楊春黎

（河西學(xué)院 政法學(xué)院，甘肅 張掖734000）

一、刑事和解制度的存在價(jià)值及產(chǎn)生發(fā)展

和解是在刑事訴訟中加害人和被害人之間通過協(xié)商就爭議的法律權(quán)益達(dá)成一致、終止?fàn)幎说男袨?。刑事和解是指在犯罪結(jié)果發(fā)生之后，通過居中的第三方斡旋使犯罪人與被害人直接協(xié)商解決糾紛，旨在恢復(fù)已被破壞的社會關(guān)系，彌補(bǔ)被害人所受到的損害，防止被害人轉(zhuǎn)變?yōu)榧雍θ?，并最終為犯罪者回歸社會，平抑社會沖突而創(chuàng)造條件[1]。刑事和解理論是西方司法改革者在對如何在刑事司法體系中使犯罪人得到應(yīng)有的懲罰并能快速適應(yīng)社會，又使被害人的權(quán)益得到保護(hù)而不致再進(jìn)行行為的轉(zhuǎn)變，出于這種目的，改革者提出此理論并實(shí)踐于司法實(shí)務(wù)。

隨著世界經(jīng)濟(jì)和社會的高速發(fā)展，被害人權(quán)利本位和社區(qū)秩序恢復(fù)的價(jià)值理念日益受到理論和實(shí)踐界的重視?！氨缓θ朔缸飳W(xué)”誕生于二戰(zhàn)后，受此學(xué)說影響的國家很多，日本、德國等大陸法系國家和英國、美國等英美法系國家開始研究刑事和解制度并運(yùn)用于司法實(shí)踐。1957年英國的法改革者M(jìn)argery Fry認(rèn)為對于遭受人身、財(cái)產(chǎn)損害的被害人的權(quán)益不應(yīng)該不重視，要保護(hù)并賠償被害人，他本人也進(jìn)行犯罪人和被害人的和解工作，目的是使人們重視被害人犯罪學(xué)。此學(xué)說突出了被害人的主體地位，通過賠償被害人以實(shí)現(xiàn)實(shí)體與程序的正義。刑事和解制度產(chǎn)生的最初10年并沒有得到全面認(rèn)同，此理論發(fā)展到20世紀(jì)90年代，隨著犯罪人復(fù)歸社會思潮的發(fā)展，刑事和解制度才真正成為許多國家刑事法律制度改革的方向和法律政策的重要內(nèi)容。

對刑事和解的實(shí)際價(jià)值進(jìn)行解說是構(gòu)建我國刑事和解制度的理論前提。刑事和解制度的首要價(jià)值是公平正義。刑事和解制度使被害人處于訴訟的主體地位，不僅得到了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，更得到了精神撫慰。在我國，被害人在刑事司法體系中所處的地位是十分有限的，通常情況下僅限于對加害人的控訴，控訴的實(shí)現(xiàn)通常要通過檢察院的公權(quán)力實(shí)現(xiàn)。但處于法庭審判的對抗式的情境中，被告人可能會否認(rèn)其罪行或縮小責(zé)任，且法庭的證據(jù)往往經(jīng)過修飾，無法呈現(xiàn)事實(shí)的全貌，法官也只能依據(jù)證據(jù)法則來判斷，“這種截然劃分正確和錯(cuò)誤的判決結(jié)論，很可能表現(xiàn)為兩方對抗一方的強(qiáng)制結(jié)論，它會導(dǎo)致訴訟當(dāng)事人之間的關(guān)系難以或不可能再維持下去”[2]，或者因證據(jù)不足，不能追究被告人的責(zé)任，這種情形下，會造成被害人的心理更加不平衡，甚至?xí)斐蓪Ρ缓θ说牡诙蝹?。在我國刑法中，對被害人的保護(hù)最重要的是通過經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆绞綄?shí)現(xiàn)精神方面的補(bǔ)償。而現(xiàn)實(shí)是，被告人在承擔(dān)刑事責(zé)任后，很難再履行民事責(zé)任甚至拒絕履行民事責(zé)任，現(xiàn)行機(jī)制對被害人的保護(hù)很難實(shí)現(xiàn)。刑事和解所體現(xiàn)的自愿對被害人的利益恢復(fù)，值得引鑒和吸收。

陳光中教授認(rèn)為，和解有利于提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本，可以減少社會矛盾，實(shí)現(xiàn)社會和諧。很多學(xué)者認(rèn)同此觀點(diǎn)，認(rèn)為和解有利于被害人利益、加害人利益的恢復(fù)以及國家與被害人利益的平衡。還有的學(xué)者認(rèn)為刑事和解“節(jié)約國家刑事司法活動(dòng)的成本耗費(fèi)”，[3]司法領(lǐng)域?qū)Υ隧?xiàng)制度的關(guān)注也日益深入，本人認(rèn)為在利弊之爭依然并長期存在的情況下，在現(xiàn)有法律框架下進(jìn)行觀念更新和實(shí)踐探索勢在必行。

二、刑事和解制度的現(xiàn)實(shí)適應(yīng)性

1.刑事和解制度的文化理論基礎(chǔ)。刑事和解在我國有著深厚的文化淵源，儒學(xué)大師錢穆曾指出：“中國人乃在異中求同，其文化特征乃為求和性?！敝袊鐣恢弊非蠛椭C，有學(xué)者將中國文化的精髓概括為“和合”文化，即人與社會、人與自然和諧相處。從老子的“人法地，地法天，天法道，道法自然”到董仲舒的“天人合一”思想無不體現(xiàn)了中國的和合文化特性，國人自古厭訟，社會發(fā)展至今也以和諧為主旋律，此種思想為刑事和解制度的構(gòu)建提供了思想基礎(chǔ)。

2.“慎刑”法制思想和“世輕世重”的刑事政策。夏代已有了“明德慎罰”的法制思想，春秋時(shí)期的“以德去刑”，漢代的“德主刑輔”之道，到唐朝“寬仁治天下”的立法原則，孔子對此曾曰“寬以濟(jì)猛，猛以濟(jì)寬，政是以和”。我國的改革開放和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展正進(jìn)入到高速、平穩(wěn)發(fā)展時(shí)期，這為構(gòu)建刑事和解提供了刑事政策上的有力支持。

三、我國刑事和解制度的構(gòu)建

（一）刑事和解制度構(gòu)建存在的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

1.加害人有罪答辯是刑事和解制度構(gòu)建的主觀前提。加害人對自己有罪行為的承認(rèn)意味著其認(rèn)識到給被害人造成的傷害，內(nèi)心真誠悔悟，給被害人以物質(zhì)賠償，兼顧精神性撫慰。

2.參與刑事和解的主體必須自愿。雙方自愿是對于當(dāng)事人真實(shí)意愿的實(shí)現(xiàn)基礎(chǔ)，處于強(qiáng)迫或脅迫的刑事和解，是對被害人的第二次傷害，同時(shí)，也不利于加害人的真誠悔過和積極賠償。

3.事實(shí)查清、證據(jù)確實(shí)充分是刑事和解制度構(gòu)建的客觀條件。刑事和解有利于降低司法成本，處于刑事和解的案件必須事實(shí)清楚、證據(jù)充分。其目的是為了避免和解雙方的一方反悔，不履行和解協(xié)議，事后因時(shí)間的推移無法查明案件事實(shí)而不能保護(hù)雙方利益。

4.刑事和解制度要在法律和公序良俗的范疇內(nèi)構(gòu)建。刑事和解不得違背法律和公序良俗，刑事和解是傳統(tǒng)刑法公權(quán)力向私權(quán)在一定程度上的讓渡，對被害人而言，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)保護(hù)其主體地位和合法權(quán)益，對加害人而言，在不違法、不違背公序良俗的情形下，得以從輕或免于追究加害人的刑事責(zé)任，有利于其回歸社會。

（二）刑事和解制度的適用范圍

在新西蘭、英國、法國、德國以及適用刑事和解制度的其他國家，根據(jù)其法律規(guī)定，早期刑事和解制度適用的對象主要是未成年犯罪人，后來擴(kuò)展到成年犯罪行為人，適用的范圍僅限于輕微刑事案件。刑事和解的范圍是一個(gè)十分重要的問題，范圍過寬，有可能瓦解社會對犯罪的認(rèn)識評價(jià)體系，犧牲法治權(quán)威，影響國家刑罰權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)[4]；范圍過窄，不利于充分發(fā)揮刑事和解的價(jià)值功能。我國目前的實(shí)際情況不宜將刑事和解做泛化解釋，應(yīng)限定一個(gè)范圍，筆者認(rèn)為應(yīng)包括以下幾類：

1.未成年人犯罪。刑事和解適用于未成年人是各國通常的做法，這也是國際社會在刑事司法領(lǐng)域中對未成年人特殊保護(hù)的具體準(zhǔn)則。未成年人處在身體發(fā)育和心理成長期，屬于法定的從輕處罰情節(jié)，矯正其行為的可能性大，刑事和解作為輕型化、非刑罰化的制度理應(yīng)適用于未成年人犯罪。

2.輕微刑事案件。一般指可能判處拘役、三年以下有期徒刑的案件，三年作為輕罪和重罪的區(qū)分點(diǎn)，我國刑事立法對此有明確的規(guī)定。如根據(jù)我國《刑法》第72條規(guī)定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會的，可以宣告緩刑?！毙滦薷牡男淌略V訟法也對刑事和解制度有新的解讀，如新《刑事訴訟法》第208條關(guān)于簡易程序條件的規(guī)定，以三年作為重罪與輕罪的區(qū)別點(diǎn)作出不同的處理。據(jù)此，刑事和解通常適用于犯罪輕微，造成較小損失，法定刑低于3年有期徒刑、告訴才處理及輕傷等社會危害性較小的案件。為何以三年為界，筆者認(rèn)為重罪適用和解，可能會放縱罪犯，同時(shí)傷害國家的刑罰權(quán)。

3.自訴案件。新修改后的刑事訴訟法第206條規(guī)定：“人民法院對自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解，自訴人在判決宣告前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。本法第二百零四條第三項(xiàng)規(guī)定的案件不適用調(diào)解?！庇纱艘?guī)定可以得出，對于向人民法院提起的自訴案件，在法院宣判前，被告人與被害人可以進(jìn)行和解。新刑事訴訟法之所以將自訴案件納入刑事和解的范圍，是因?yàn)榇祟惏讣舶踩粯?gòu)成威脅，情節(jié)輕微易于和解。

（三）刑事和解的具體運(yùn)作

1.刑事和解制度采用的模式

二大法系國家的刑事和解制度，通常被排除在正式的訴訟程序之外，而是由作為第三方的調(diào)停人（法官、檢察官、志愿者、警察等）主持的以非訴訟程序存在。具體有以下幾種模式：（1）社區(qū)調(diào)停模式。案件發(fā)生后，先由社區(qū)的志愿者介入，進(jìn)行調(diào)解，此時(shí)與刑事司法沒有關(guān)系。非可逮捕罪僅適用于英美法系國家，未成年人犯罪案件適用于大陸法系國家。（2）轉(zhuǎn)處模式。此模式是采取起訴便宜主義的國家適用的模式，主要針對犯罪情節(jié)輕微，不需要起訴的案件。案件發(fā)生后，在犯罪人被起訴前由和解中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解。（3）替代模式。西方國家普遍采取的模式，該模式通常由司法官員在量刑和執(zhí)行中適用替代監(jiān)禁刑，目前德國對此有法律明文規(guī)定。

在我國現(xiàn)有的法律制度內(nèi)，并沒有明確確立刑事和解制度，我國大多數(shù)學(xué)者贊同以下幾種模式，筆者也認(rèn)為這幾種模式在我國現(xiàn)行的司法體系內(nèi)可行：（1）自愿和解模式。為了兼顧刑事和解的效率與公正價(jià)值，對符合和解條件的案件，當(dāng)事人雙方有和解意愿，在自愿的基礎(chǔ)上，就經(jīng)濟(jì)賠償達(dá)成書面協(xié)議，使案件得以解決。（2）法院、檢察機(jī)關(guān)主持和解模式。指主辦法官或檢察官通過與犯罪人、被害人溝通，就賠償事宜達(dá)成和解協(xié)議，從而使案件得以解決的模式。（3）人民調(diào)解委員會調(diào)解模式。基層人民調(diào)解委員會受公檢法機(jī)關(guān)的委托，對雙方具有和解意愿的輕傷害案件進(jìn)行調(diào)解，對于達(dá)成和解協(xié)議的案件，可不再追究加害人的刑事責(zé)任。

2.刑事和解適用的訴訟階段

（1）偵查階段控制適用。在偵查階段應(yīng)賦予公安機(jī)關(guān)少量的協(xié)商案件處理權(quán)，對情節(jié)輕微等符合刑事和解條件的案件,在人民調(diào)解委員會的主持下進(jìn)行調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議的案件由檢察機(jī)關(guān)審查，增加審查環(huán)節(jié)是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的體現(xiàn)，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)審查同意后，作出撤銷案件的決定。

（2）在審查起訴階段積極適用。只要符合和解范圍的案件要積極和解。對新《刑事訴訟法》第173條規(guī)定的酌定不起訴、存疑不起訴的情形決定不起訴的，可以運(yùn)用刑事和解來處理，可以考慮將暫緩起訴作為條件，待和解的協(xié)議很好地執(zhí)行后再作出不起訴決定。

（3）審判階段僅限于自訴案件。有學(xué)者認(rèn)為：“對于公訴案件——法院可在其履行完和解協(xié)議的基礎(chǔ)上作出無罪判決”。[5]筆者認(rèn)為，在法院的主持下對公訴案件進(jìn)行和解達(dá)成協(xié)議并撤銷案件極為不妥。前者是以國家公訴人的名義進(jìn)行控訴，代表了國家和公共利益；后者代表被害人的利益，依法決定是否將犯罪嫌疑人交付審判、支持公訴以及提請法院改變錯(cuò)誤刑事判決的一種權(quán)力，這一權(quán)力是任何機(jī)關(guān)都不可侵犯的，人民法院對公訴案件轉(zhuǎn)為自訴處理，其結(jié)果是直接剝奪和侵害了檢察機(jī)關(guān)的公訴權(quán)。

[1]劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實(shí)踐評價(jià)[J].現(xiàn)代法學(xué),2001(1).

[2]趙琳琳.構(gòu)建和諧社會背景下的刑事和解制度[J].成都行政學(xué)院學(xué)報(bào),2006(3)．

[3]夏琳.刑事和解的利弊分析[J].商法論叢,2008(1).

[4]李建明.在“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策與刑事和解研討會”上的發(fā)言[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào),2007(4).

[5]陳立毅,李蘋.理性地移植:刑事和解本土化新論[J].湖北社會科學(xué),2008(6).