王 琨

（甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州730070）

死刑案件有其特殊性，因而絕大多數(shù)保留死刑的國家都制定了較普通刑事程序更為嚴(yán)格與繁瑣的審理程序，以體現(xiàn)立法者對死刑慎之又慎的態(tài)度。比如，聯(lián)合國及相關(guān)國家在死刑案件二審程序啟動上均規(guī)定了強(qiáng)制上訴制度（有些國家稱為自動上訴制度）這一救濟(jì)性程序，以確保死刑得以審慎地適用。我國新《刑事訴訟法》與修改之前的刑訴法相同，規(guī)定了死刑案件二審程序的啟動方式①我國修改后的《刑事訴訟法》第二百一十六條規(guī)定：“被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權(quán)用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴……”第二百一十七條規(guī)定：“地方各級人民檢察院認(rèn)為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候，應(yīng)當(dāng)向上一級人民法院提出抗訴?！?，但不具有強(qiáng)制性與自動性，缺陷較為明顯。完善我國死刑案件訴訟程序，控制死刑的司法適用，必須對死刑案件進(jìn)行上訴審改造，在二審程序中構(gòu)建強(qiáng)制上訴制度。

一、構(gòu)建死刑案件強(qiáng)制上訴制度的必要性

強(qiáng)制上訴制度，又稱自動上訴制度，其與權(quán)利性上訴相對應(yīng)，即在死刑案件中被告人不得放棄上訴權(quán)的行使，在一審法院判決生效之前，被告人應(yīng)當(dāng)上訴，如果一審判決生效之時被告人仍未提出上訴、檢察機(jī)關(guān)也未提出抗訴，則案件將被自動上訴到二審法院，以確保死刑案件接受二審法院的審查判斷成為一種必然。當(dāng)今許多保留死刑的國家在其刑事訴訟程序中規(guī)定了死刑案件的特殊啟動程序，被看做是“不告不理”原則的例外。在我國刑事法治條件與環(huán)境下，構(gòu)建死刑案件強(qiáng)制上訴制度有其必要性。

（一）基于廢止死刑與限制死刑的國際趨勢

在中外刑罰史上，死刑是起源最早的刑種，它隨著國家、刑法的產(chǎn)生而出現(xiàn)，與刑法的產(chǎn)生具有同步性，[1]是整個刑罰體系中最嚴(yán)酷、最重要、歷史最悠久的刑罰。在中國古代，死刑是被皇帝用來懲罰那些嚴(yán)重危及封建統(tǒng)治根基的人的一種工具，這種“生殺予奪”的大權(quán)掌握在皇帝一人手中。深受封建統(tǒng)治壓迫的人們以及在落后法治觀念影響下的皇帝幾乎不會靜下心來認(rèn)真思考死刑存在的合理性及正當(dāng)性。直到1764年，意大利刑法學(xué)家貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書中首次提出廢除死刑，死刑的正當(dāng)性才開始被世人所質(zhì)疑。此后，西方刑法學(xué)者及一些思想家圍繞著死刑的存廢展開了長達(dá)上百年的論辯。時至今日，在廢除死刑觀念與人權(quán)保障運(yùn)動的支持下，死刑的廢除已經(jīng)成為國際趨勢，有些國家和地區(qū)已經(jīng)廢除或事實(shí)上廢除了死刑，有些國家則通過立法與司法，進(jìn)一步限制死刑的適用。

我國在較短時間內(nèi)廢除死刑并不現(xiàn)實(shí)，立法者試圖通過修改法律以減少死刑罪名，雖能限制死刑，但其高昂的立法成本與大量的物質(zhì)消耗使得死刑的實(shí)體控制顯得較為“僵硬”。通過程序控制死刑，不斷完善我國刑事審判制度，嚴(yán)把審判質(zhì)量關(guān)，以減少死刑的實(shí)際適用，不失為一種“靈活”的方式。但是，我國司法現(xiàn)狀仍存在諸多問題，由此引發(fā)了對于死刑案件程序設(shè)置的深刻反思。如何對死刑案件程序進(jìn)行改革，是值得我們認(rèn)真研究的課題。改革我國刑事上訴程序是一條重要途徑。而構(gòu)建死刑案件強(qiáng)制上訴制度，賦予被告人更為廣泛的救濟(jì)性程序，既可以起到限制死刑的作用，也符合國際社會廢止死刑的趨勢。

（二）死刑案件錯判的司法現(xiàn)實(shí)以及“少殺”、“慎殺”死刑政策的要求

近年來，我國出現(xiàn)的多起錯判、誤判的死刑案件，在社會上引起了強(qiáng)烈反響，使人們越來越意識到是否可以通過一些制度的設(shè)置來改善這種情況。在我國，如果案件經(jīng)過一審審理被判處死刑的被告人不上訴、檢察院也不上訴，則案件將會繞開二審程序而直接進(jìn)入死刑復(fù)核程序。在此情況下，一審判決的錯誤很難在復(fù)核程序中被發(fā)現(xiàn)。強(qiáng)制上訴作為“不告不理”原則的例外，使死刑案件能夠獲得較高審級的審判，有利于二審上訴法院對案件進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，防止錯判、誤判。我國現(xiàn)階段堅(jiān)持“保留死刑，限制死刑，堅(jiān)持少殺、慎殺，防止錯殺”的刑事政策，構(gòu)建死刑案件強(qiáng)制上訴制度，賦予死刑案件更多救濟(jì)性程序，是我國死刑政策的題中應(yīng)有之義。

（三）保障被判處死刑被告人合法權(quán)益的要求

我國已經(jīng)正式簽署《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，尤其隨著我國2004年將“國家尊重與保障人權(quán)”寫入憲法，更加表明我國人權(quán)觀念的轉(zhuǎn)變以及在處理國內(nèi)外事務(wù)中的堅(jiān)定態(tài)度。體現(xiàn)在死刑的程序限制上，就是要積極探索適合我國國情的訴訟制度，切實(shí)維護(hù)死刑案件被告人的合法權(quán)益。作為公約的成員國，我國有義務(wù)完善現(xiàn)行立法，設(shè)立死刑案件強(qiáng)制上訴制度，更好地保障被判處死刑被告人的合法權(quán)益。

二、強(qiáng)制上訴制度的域外考察

1984年聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會理事會《關(guān)于保護(hù)死刑犯的權(quán)利的保障措施》第6條規(guī)定：“任何被判處死刑的人有權(quán)向較高級的法院上訴，并應(yīng)采取步驟確保必須提出這種上訴?！盵2]1989年聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會理事會第64號決議通過的《保護(hù)死刑犯權(quán)利的保障措施的執(zhí)行情況》第1條規(guī)定：“建議會員國采取步驟執(zhí)行保障措施并進(jìn)一步加強(qiáng)對死刑犯的權(quán)利的保護(hù)，在可行情況下采取以下辦法：……(b)對所有死刑案件規(guī)定強(qiáng)制上訴或上訴審，并有寬大或赦免的規(guī)定……”這表明，在審理死刑案件的過程中，上訴審程序的啟動并不以被告人的意志為轉(zhuǎn)移而是強(qiáng)制性的或自動性的。也就是說，不論被告人上訴與否，案件都將進(jìn)入上訴審程序。

在美國，對死刑案件進(jìn)行第一階段的復(fù)審就是“直接上訴”。根據(jù)聯(lián)邦和保留死刑的各州的法律，死刑判決不論控辯雙方是否上訴，一律實(shí)行“強(qiáng)制審查”，即不待當(dāng)事人上訴，由初審法院在規(guī)定期間屆滿后直接呈報(bào)給有管轄權(quán)的上訴法院進(jìn)行審查。絕大多數(shù)保留死刑的州都規(guī)定由州最高法院進(jìn)行強(qiáng)制審查，以確保死刑判決公正、合法。[3]這種強(qiáng)制審查就是直接上訴的意思。大多數(shù)情況下，只有州最高法院才對死刑案件進(jìn)行強(qiáng)制審查。但是，亞拉巴馬州和俄亥俄州是例外，它們規(guī)定由州刑事上訴法院和州最高法院兩級法院強(qiáng)制審查。

日本也實(shí)行強(qiáng)制上訴制度。日本刑事訴訟法典第360條規(guī)定：“對判處死刑、無期懲役或者無期監(jiān)禁的，不得放棄上訴或者撤回上訴?！?/p>

我國臺灣地區(qū)實(shí)行擬制上訴制度，[4]規(guī)定了對于重大案件和死刑案件依職權(quán)上訴制度，實(shí)質(zhì)上起到了與聯(lián)合國相關(guān)文件要求相一致的作用。

在巴林、孟加拉國、波斯尼亞—黑塞哥維納、保加利亞（為了減刑）、危地馬拉、印度、約旦、哈薩克斯坦、肯尼亞、秘魯、卡塔爾、塞拉利昂、新加坡、韓國、泰國、特立尼達(dá)和多巴哥、突尼斯、土耳其和津巴布韋，由上訴法院對死刑判決就法律、程序及事實(shí)各方面進(jìn)行復(fù)審是強(qiáng)制性的。[5]

以上國內(nèi)外關(guān)于死刑案件強(qiáng)制上訴制度的規(guī)定從不同側(cè)面表達(dá)了立法者對死刑的密切關(guān)注，使得強(qiáng)制上訴制度成為限制死刑的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，確保上訴程序起到良好的把關(guān)作用。

三、構(gòu)建我國死刑案件強(qiáng)制上訴制度的設(shè)想

根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定與司法實(shí)踐，被判處死刑的被告人與普通刑事案件的被告人在享有的權(quán)利方面很少有不同，上訴權(quán)也不例外。被告人應(yīng)當(dāng)在法定上訴期內(nèi)提出上訴，死刑案件才會進(jìn)入到上訴程序；被告人不上訴、檢察院不抗訴，死刑案件就會不經(jīng)上訴程序而由下級法院直接報(bào)送至上級法院，從而進(jìn)入死刑復(fù)核程序。從表面看，這種權(quán)利性上訴賦予了被告人以選擇權(quán)，但該制度無形之中使死刑案件缺少了一道過濾機(jī)制。由此可以看出，強(qiáng)制上訴制度沒有在我國的立法中得到反映?！安痪退佬贪讣O(shè)立自動與強(qiáng)制上訴程序，顯然是基于這樣一個假定，即被告人不上訴，說明其認(rèn)罪服法，對其的死刑判決不存在錯誤。也許，就一般情況而言，這一假設(shè)并非不成立。問題在于，這一假設(shè)未必窮盡了被告人不上訴的一切原因。事實(shí)上，一方面，被告人完全可能不是因?yàn)檎J(rèn)罪服法而不上訴，而是基于對法律的公正性的絕望與自身不能從不白之冤中得到解脫的無奈等而放棄上訴……”[6]如果沒有強(qiáng)制上訴制度，可能會導(dǎo)致死刑案件因缺少上訴審法院審理的機(jī)會，而釀成冤假錯案的悲劇，這就需要對我國死刑案件的訴訟程序進(jìn)行改造。

在改造我國死刑案件訴訟程序的問題上，應(yīng)將強(qiáng)制上訴制度融入三審終審的體系中。關(guān)于對死刑案件實(shí)行三審終審制，我國學(xué)者提出了不同的構(gòu)想。有的學(xué)者主張取消死刑復(fù)核程序，實(shí)行訴訟化改革，實(shí)現(xiàn)死刑案件的三審終審制；①持該種觀點(diǎn)的學(xué)者主要有中國人民大學(xué)陳衛(wèi)東教授和中國政法大學(xué)陳光中教授。陳衛(wèi)東教授認(rèn)為，改革死刑復(fù)核程序，使之從職權(quán)監(jiān)督型程序向權(quán)利救濟(jì)型程序轉(zhuǎn)換，不僅符合現(xiàn)代司法理念，而且有利于實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)與提高訴訟效率雙重價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并提出了對于死刑案件三審終審制的具體設(shè)計(jì)方案。陳光中教授認(rèn)為，欲使死刑復(fù)核程序的制度性缺陷得到根本的克服，必須建立死刑案件的三審程序，包括一審采用陪審制度，二審、三審實(shí)行強(qiáng)制上訴，二審、三審均同時實(shí)行事實(shí)審理與法律審理，并且均開庭審理等方面。有的學(xué)者認(rèn)為，從歷史和現(xiàn)狀來看，死刑復(fù)核制度目前還有存在的必要，在當(dāng)前具有不可替代性，激進(jìn)地取消這一制度無疑是莽撞的，因此，只能采取漸進(jìn)的改革方式。②持該種觀點(diǎn)的學(xué)者主要有卞建林教授。他認(rèn)為，在推進(jìn)死刑正當(dāng)程序的過程中，可以分三步實(shí)現(xiàn)中國的死刑程序正當(dāng)化，第一步是解決死刑復(fù)核權(quán)的歸屬問題（這一問題隨著最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)，已經(jīng)得到解決）；第二步是實(shí)現(xiàn)死刑復(fù)核程序的訴訟化；第三步是最終改變死刑案件的審級制度，實(shí)現(xiàn)三審終審制。綜合以上觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，僅僅賦予被判處死刑的被告人以上訴權(quán)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，法律應(yīng)當(dāng)確保對死刑案件上訴的啟動為強(qiáng)制性以我國刑事法治的要求為指導(dǎo)，在現(xiàn)實(shí)司法環(huán)境下構(gòu)建強(qiáng)制上訴制度，即對死刑案件（不包含死刑緩期兩年執(zhí)行的案件）進(jìn)行三審終審制改造，第二審上訴為強(qiáng)制性上訴，第三審上訴為權(quán)利性上訴。那么，這樣做會不會使得死刑復(fù)核程序脫離審級制度而被架空呢？

自2007年1月1日最高人民法院收回死刑核準(zhǔn)權(quán)以來，死刑復(fù)核程序在一定程度上起到了限制死刑適用的目的，但是在該種行政審批色彩較為濃厚的程序適用中，缺少訴訟主體充分有效的參與，有違正當(dāng)訴訟程序的要求，導(dǎo)致不少冤假錯案相繼出現(xiàn)。因此，不少學(xué)者提出了建立三審終審制，淡化死刑復(fù)核程序的行政審批色彩而轉(zhuǎn)變?yōu)閲?yán)格意義上的訴訟程序，即實(shí)現(xiàn)死刑復(fù)核程序的訴訟化，增加司法公正的屏障。由于死刑案件的特殊性，在二審審理時，為了更加深入了解案件事實(shí)和證據(jù)材料，高級人民法院應(yīng)當(dāng)對案件涉及到的法律問題與事實(shí)問題一并進(jìn)行開庭審理；三審由最高人民法院負(fù)責(zé)審理，在已經(jīng)對案件事實(shí)和證據(jù)材料全面審查判斷的基礎(chǔ)之上，只需對法律問題進(jìn)行審理即可。這樣做，不但不會使死刑復(fù)核程序被架空，而且將其納入正常審級制度之后，確保了訴訟主體的參與機(jī)制，體現(xiàn)了死刑復(fù)核程序的內(nèi)在價值追求，發(fā)揮了其應(yīng)有的作用，實(shí)現(xiàn)了程序正義。

基于上述，具體改革方案為，改兩審終審為三審終審，二審、三審程序的啟動即中級人民法院一審判處的死刑案件，在一定期限內(nèi)法定上訴人不上訴、檢察機(jī)關(guān)不抗訴的（具體的上訴、抗訴期限應(yīng)當(dāng)與我國刑事訴訟法規(guī)定的期限保持一致），應(yīng)毫不遲延地強(qiáng)制上訴到高級人民法院，此時的上訴權(quán)法定上訴人不得放棄；高級人民法院經(jīng)過審理做出的二審判決，賦予死刑案件法定上訴人在一定期限內(nèi)（該期限可以參照刑事訴訟法有關(guān)二審上訴、抗訴期限的規(guī)定）以三審上訴的權(quán)利，由最高人民法院復(fù)核并審理。

這種救濟(jì)性程序的設(shè)立，充分考慮到了死刑剝奪生命的不可逆性，賦予死刑案件被告人更多的救濟(jì)機(jī)會，保障了人權(quán)。這樣設(shè)計(jì)非但不會影響到最高人民法院的工作效率，還有助于最高人民法院更加客觀公正地審理案件，確保死刑案件的審判質(zhì)量，起到限制死刑適用的功效。應(yīng)當(dāng)注意的是，在此程序中，應(yīng)當(dāng)平衡法院審判權(quán)與當(dāng)事人處分權(quán)之間的關(guān)系，避免由于審判權(quán)過重而導(dǎo)致對處分權(quán)的侵害。

[1]趙秉志.死刑研究[A].死刑制度之現(xiàn)實(shí)考察與完善建言[C].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2006:111.

[2]楊宇冠,楊曉春.聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2003:440.

[3]張棟.美國死刑程序研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2 007:40-41.

[4]楊文革.死刑程序控制研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2009:183.

[5][英]羅吉爾·胡德.死刑的全球考察[M].劉仁文,周振杰譯.北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2005:313.

[6]邱興隆.死刑的程序之維[A].死刑制度之現(xiàn)實(shí)考察與完善建言[C].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2006:395