王迎朝

（咸陽師范學(xué)院，陜西 咸陽712000）

刑事訴訟程序不僅具有保障實(shí)體法實(shí)施的工具價值，而且具有以程序正義為核心內(nèi)容的內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)，這一價值理念已為我國理論界所共識。但是，司法實(shí)踐中，體現(xiàn)公正性、合理性、人道性的程序正義理念并未得到應(yīng)有的尊重。長期以來，“重實(shí)體，輕程序”、“重結(jié)果，輕過程”、“重打擊，輕保護(hù)”，刑事訴訟程序基本上只是被作為打擊犯罪以實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)的工具。為了實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的目標(biāo)，公、檢、法三機(jī)關(guān)往往將有關(guān)保障人權(quán)的法律程序作為可有可無的規(guī)則，刑訊逼供、超期羈押、非法搜查、非法扣押、拖延訴訟等嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人、被告人的程序性違法行為屢見不鮮。之所以如此，除漠視人權(quán)的文化背景外，一個重要的原因是：我國未建立起行之有效的針對程序性違法行為的程序性制裁機(jī)制。借鑒大陸法系國家的刑事訴訟行為無效制度，構(gòu)建我國的程序性制裁機(jī)制即刑事訴訟行為無效制度，是解決以上問題的根本出路。

一、刑事訴訟行為無效制度的理論依據(jù)

刑事訴訟行為無效制度的理論依據(jù)之一是程序性制裁理論。程序性制裁是與實(shí)體性制裁相對而言的，二者均是針對程序性違法行為的制裁方式。實(shí)體性制裁是指根據(jù)實(shí)體法的規(guī)定，通過行政處分、經(jīng)濟(jì)處罰和刑事懲罰等方式對程序性違法行為的實(shí)施者進(jìn)行制裁。程序性制裁則是從程序?qū)用嫔鲜钩绦蛐赃`法行為承擔(dān)否定性的法律后果。程序性制裁的具體措施在兩大法系國家有明顯差別，“在英美法中，排除規(guī)則、撤銷起訴制度以及撤銷原判制度構(gòu)成了三種最重要的程序性制裁制度。而在大陸法中，有關(guān)刑事訴訟行為的無效制度屬于其主要的程序性制裁措施?！盵1]刑事訴訟行為無效制度是程序性制裁方式的一種模式，其核心在于以宣告無效的方式對程序性違法行為進(jìn)行制裁。

刑事訴訟行為無效制度的另一理論依據(jù)是刑事訴訟行為無效理論。刑事訴訟行為與民事法律行為一樣，也具有成立與不成立、有效與無效、合法與不合法等評價方式。刑事訴訟行為有效與無效問題，“是對刑事訴訟行為的價值評價，即在對刑事訴訟行為成立與否的事實(shí)評價的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步判斷該行為是否具有訴訟法意義上的效果?！盵2]刑事訴訟行為有效還是無效，應(yīng)以刑事訴訟行為能不能產(chǎn)生訴訟法上的積極效果為標(biāo)準(zhǔn)，能夠產(chǎn)生積極效果，該刑事訴訟行為就有效，反之則無效。什么是刑事訴訟法上的積極作用呢？刑事訴訟行為是刑事訴訟程序的基本構(gòu)成要素，而刑事訴訟程序是為實(shí)現(xiàn)刑事訴訟價值和目的服務(wù)的，刑事訴訟行為就是實(shí)現(xiàn)刑事訴訟價值和目的的基本載體，刑事訴訟行為所產(chǎn)生的作用有助于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟價值和目的，就是積極作用，與實(shí)現(xiàn)刑事訴訟價值和目的相悖的，就是消極作用。因此，無效刑事訴訟行為的內(nèi)涵可界定為：已經(jīng)成立的經(jīng)評價被確認(rèn)為已產(chǎn)生或?qū)a(chǎn)生與實(shí)現(xiàn)刑事訴訟價值和目的相悖的消極作用且不能產(chǎn)生法律效力的刑事訴訟行為。

二、構(gòu)建我國刑事訴訟行為無效制度的現(xiàn)實(shí)意義

（一）有助于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的內(nèi)在價值

刑事訴訟程序具有程序正義的內(nèi)在優(yōu)秀品質(zhì)，即刑事訴訟程序本身具有公正性、人道性、合理性。通過建立刑事訴訟行為無效制度，對違反程序正義原則的刑事訴訟行為進(jìn)行無效宣告以否定其效力，使正義理念得到伸張。

（二）有助于實(shí)現(xiàn)刑事訴訟保障人權(quán)的目的

對于侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本訴訟權(quán)益的違反訴訟法律程序的刑事訴訟行為，如刑訊逼供行為、超期羈押行為、非法搜查行為等，依照刑事訴訟行為無效制度，依法確認(rèn)并宣告其為無效，使受到侵犯的犯罪嫌疑人的人身自由、人格尊嚴(yán)、隱私權(quán)得到救濟(jì)，從而實(shí)現(xiàn)刑事訴訟程序保障人權(quán)的目的。

（三）有助于督促行為主體依法實(shí)施訴訟行為

因?qū)嵤┻`反程序法規(guī)定的刑事訴訟行為可能被有權(quán)機(jī)關(guān)宣告為無效，刑事訴訟行為的實(shí)施主體將無法從無效刑事訴訟行為中獲取利益，須承受重新做出訴訟行為等否定性的法律后果，行為主體實(shí)施違反法定程序的訴訟行為的幾率將會有所降低。

三、對我國未來刑事訴訟行為無效制度的構(gòu)想

刑事訴訟行為無效制度在德國、意大利、法國等大陸法系國家已建立，具體規(guī)定各不相同，但存在一些共同特征。陳瑞華教授通過對法國、意大利和澳門刑事訴訟行為無效制度的比較，將這些特征概括為：訴訟行為無效之宣告所針對的僅僅是警察、檢察官或法官的訴訟行為；宣告無效以刑事訴訟法明文規(guī)定為前提，部分國家也將那些沒有明文規(guī)定但重大程序違法行為納入無效宣告范圍；宣告無效既可以當(dāng)事人行使訴權(quán)為前提，也可由法官依職權(quán)自主進(jìn)行，實(shí)施中缺少司法裁判的完整形態(tài)。[3]借鑒陳瑞華教授對大陸法系國家刑事訴訟行為無效制度優(yōu)劣的評價，結(jié)合我國刑事訴訟現(xiàn)狀，對我國未來的刑事訴訟行為無效制度可做以下建構(gòu)。

（一）關(guān)于無效刑事訴訟行為范圍的立法

無效刑事訴訟行為的范圍是刑事訴訟行為無效制度的基石。對無效刑事訴訟行為的范圍進(jìn)行立法，應(yīng)考慮兩方面的因素：一是應(yīng)具有合目的性，之所以將某刑事訴訟行為列入無效范圍，是因為如此可免致對程序正義的損害，符合保障人權(quán)的目的；二是應(yīng)同時兼?zhèn)淇刹僮餍院挽`活性。

從第一個因素出發(fā)，我國可能被宣告無效的刑事訴訟行為應(yīng)當(dāng)是偵查、控訴、審判等職能機(jī)關(guān)的刑事訴訟行為，當(dāng)事人及其他訴訟參與人的行為不宜被列入無效宣告范圍。因為，其一，我國的刑事訴訟活動由偵查機(jī)關(guān)、控訴機(jī)關(guān)和法院主導(dǎo)，這三個職能機(jī)關(guān)的訴訟行為直接影響著訴訟活動的進(jìn)程，當(dāng)事人和其他訴訟參與人的申請、主張等訴訟行為，若違反刑事訴訟程序，偵、檢、審機(jī)關(guān)可以立即做出對其不利的決定或裁定，不會發(fā)生事后對其行為進(jìn)行無效宣告的情況。其二，設(shè)立刑事訴訟行為無效制度的主要目的是實(shí)現(xiàn)程序正義，而程序正義的核心內(nèi)容就是保護(hù)當(dāng)事人及其他訴訟參與人的人權(quán)，在當(dāng)前形勢下，尤以保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)最為緊迫?？赡芮址阜缸锵右扇?、被告人人權(quán)的刑事訴訟行為只能是偵、檢、審機(jī)關(guān)的訴訟行為。

從第二個因素出發(fā)，對無效刑事訴訟行為范圍的界定可直接借鑒法國的“法律明文規(guī)定無效”和“實(shí)質(zhì)性無效”相結(jié)合的立法模式。在法國，所謂“法律明文規(guī)定無效”，是指法律明文規(guī)定的如不遵守某項程序性規(guī)定將以無效論處的無效。所謂“實(shí)質(zhì)性無效”，是指警察、檢察官或者預(yù)審法官的行為違反了刑事訴訟法所規(guī)定的程序，盡管法典并沒有針對這一違法確定法定的無效后果，但由于該行為侵犯了當(dāng)事人的權(quán)益，違反了刑事訴訟法的“實(shí)質(zhì)性手續(xù)”，上訴法院也可宣告其無效。根據(jù)法國最高法院的解釋，與犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)有關(guān)的所有程序都屬于“實(shí)質(zhì)性手續(xù)”。[4]法國的立法模式之所以值得我國借鑒，是因為傳統(tǒng)的“法律明文規(guī)定無效”模式過于僵化，可明確列入無效刑事訴訟行為的數(shù)量有限，難以滿足司法實(shí)踐的需要。而兩結(jié)合模式一方面明確規(guī)定了具體的無效刑事訴訟行為，便于操作，另一方面又規(guī)定了其他刑事訴訟行為即使不屬于法定無效的范圍，但只要違反了刑事訴訟法的實(shí)質(zhì)性程序規(guī)定，也可以被認(rèn)定為無效，從而為法官根據(jù)司法實(shí)踐的復(fù)雜情況來靈活認(rèn)定訴訟行為的效力提供了可能。因此說，“法律明文規(guī)定無效”與“實(shí)質(zhì)性無效”相結(jié)合的刑事訴訟行為無效制度兼具可操作性和靈活性的特點(diǎn)。

按照“兩結(jié)合”模式，我國未來的刑事訴訟行為無效制度可做如下建構(gòu)：

1.法律明文規(guī)定無效

考慮到我國整體法律意識不高及刑事訴訟中人權(quán)保障最突出的問題是犯罪嫌疑人、被告人權(quán)益屢受嚴(yán)重侵犯的現(xiàn)狀，為使刑事訴訟行為無效制度得到有效實(shí)施，當(dāng)前，適合被宣告無效的刑事訴訟行為應(yīng)是嚴(yán)重侵犯犯罪嫌疑人、被告人訴訟利益的程序性違法行為?；谶@一思路，應(yīng)列入無效刑事訴訟行為的程序性違法行為包括以下訴訟行為：

偵查機(jī)關(guān)的嚴(yán)重違法偵查行為，包括：刑訊逼供行為、誘供行為、超期羈押行為、超期取保候?qū)徯袨?、超期監(jiān)視居住行為、超過法定拘傳時間的訊問行為、非法扣押行為、非法監(jiān)聽行為、非法搜查行為。

公訴機(jī)關(guān)的嚴(yán)重違法檢控行為，包括：不遵守法定條件和程序的批捕行為、不足法定起訴條件的起訴行為、對同一案件的重復(fù)起訴行為、未經(jīng)訊問犯罪嫌疑人的起訴行為、對法定自訴案件進(jìn)行公訴的控訴行為。

審判機(jī)關(guān)的違法審判行為，包括：應(yīng)公開審判而未公開審判的審理行為、依法應(yīng)回避人員參與審判的審理行為、審判組成人員不合法的行為、未告知被告人訴訟權(quán)利使被告人失去辯護(hù)人辯護(hù)的行為、應(yīng)當(dāng)為被告人指定辯護(hù)人而未指定辯護(hù)人的行為、同時對數(shù)名證人和被害人進(jìn)行詢問的行為、將屬于公訴的案件當(dāng)作自訴案件進(jìn)行審理的行為。

2.實(shí)質(zhì)性無效

我國的實(shí)質(zhì)性無效在刑事訴訟法典中可表述為“違反本法或其他刑事訴訟法律所規(guī)定的有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)的程序性規(guī)定，已經(jīng)危害到犯罪嫌疑人、被告人利益的刑事訴訟行為，應(yīng)為無效”。這一規(guī)定貫徹了“無利益則無效”原則，即實(shí)質(zhì)性無效以偵、檢、審機(jī)關(guān)的刑事訴訟行為違反法定程序并使犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)受到侵犯為限。若偵、檢、審機(jī)關(guān)的刑事訴訟行為違反法定程序，但沒有對犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)造成損害，則不發(fā)生無效宣告。

（二）關(guān)于無效刑事訴訟行為確認(rèn)機(jī)制的立法

因犯罪嫌疑人、被告人和實(shí)施具體刑事訴訟行為的偵、檢、審機(jī)關(guān)之間就該訴訟行為是否無效可能存在爭議，也可能沒有爭議，因此，無效刑事訴訟行為的認(rèn)定機(jī)制應(yīng)分無爭議程序和有爭議程序。

1.無爭議程序

適用于偵、檢、審機(jī)關(guān)對其所實(shí)施的刑事訴訟行為無效沒有異議的情形?？煞譃閮深悾阂皇欠缸锵右扇恕⒈桓嫒讼蛐淌略V訟行為的實(shí)施機(jī)關(guān)指出具體的刑事訴訟行為無效，實(shí)施該訴訟行為的機(jī)關(guān)無異議；二是行為實(shí)施機(jī)關(guān)在刑事訴訟行為實(shí)施后，自行發(fā)現(xiàn)該行為依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。此兩種情況，無論是犯罪嫌疑人、被告人指出還是實(shí)施機(jī)關(guān)自我發(fā)現(xiàn)，行為實(shí)施機(jī)關(guān)對訴訟行為無效均無異議，立法應(yīng)準(zhǔn)予偵、檢、審機(jī)關(guān)對其實(shí)施的刑事訴訟行為自行認(rèn)定無效。因申請認(rèn)定刑事訴訟行為無效的犯罪嫌疑人、被告人事先并不知曉行為實(shí)施機(jī)關(guān)對行為無效是否存在異議，因此，在犯罪嫌疑人、被告人申請認(rèn)定刑事訴訟行為無效的情況下，應(yīng)當(dāng)先向行為實(shí)施機(jī)關(guān)提出，若行為實(shí)施機(jī)關(guān)無異議則按無爭議程序處理，若行為實(shí)施機(jī)關(guān)有異議則轉(zhuǎn)入有爭議程序處理。

2.有爭議程序

適用于犯罪嫌疑人、被告人和實(shí)施具體刑事訴訟行為的偵、檢、審機(jī)關(guān)就訴訟行為是否無效存在爭議的情形，對該爭議的解決應(yīng)引入第三方裁決機(jī)制。對于審前程序中出現(xiàn)的刑事訴訟行為是否無效的爭議，因我國未建立審前程序的司法審查機(jī)制，可在第一審程序正式開庭審理前，設(shè)立專門的程序性聽證程序，就犯罪嫌疑人、被告人申請的刑事訴訟行為是否為無效進(jìn)行裁決。待審前程序的司法審查機(jī)構(gòu)成立后，審前程序中的刑事訴訟行為無效爭議可提交該專門的司法審查機(jī)構(gòu)裁決。犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)為一審法院的刑事訴訟行為無效的，由犯罪嫌疑人、被告人在上訴期間向二審法院申請無效認(rèn)定，二審法院在正式開庭審理時就此問題做出裁決。犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)為二審法院的刑事訴訟行為無效的，由犯罪嫌疑人、被告人依申訴途徑向申訴受理機(jī)關(guān)申請無效認(rèn)定。無論是司法審查裁決程序還是一、二審以及申訴審裁決機(jī)制，對刑事訴訟行為無效爭議的裁決都適用“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則和被申請方有權(quán)答辯的規(guī)則；對一審法院就審前程序中的刑事訴訟行為無效爭議所做裁決不服的，允許犯罪嫌疑人、被告人或行為實(shí)施機(jī)關(guān)向二審法院上訴，二審法院應(yīng)舉行專門的聽證程序并就有爭議的刑事訴訟行為是否無效做出終局裁決。

[1]陳瑞華.刑事訴訟的前沿問題[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,20 05:263.

[2]鄧云.刑事訴訟行為基礎(chǔ)理論研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2004:218-220.

[3]陳瑞華.大陸法中的訴訟行為無效制度——三個法律文本的考察[J].政法論壇,2005(3).

[4]陳永生.大陸法系的刑事訴訟行為理論——兼論對我國的借鑒價值[J].比較法研究,2001(4).