李 偉

(山東科技大學文法學院，山東 青島266590)

肉刑是中國古代刑罰史中的重要內容，也是構成奴隸制五刑的主體。西漢文帝時，雖然頒詔廢除了肉刑，但實際上肉刑卻一直形未全滅而神猶存，在制度上還曾一度死灰復燃，而有關肉刑存廢的論爭在中國古代歷史上更是連綿不絕，幾乎歷朝歷代都出現(xiàn)過與此有關的爭論。

從已有研究成果中可以看出，在肉刑存廢之爭中，規(guī)模最大、持續(xù)時間最長、涉及人物最多的一次論爭發(fā)生在漢末魏晉時期，這場長達三百多年的大討論，為封建制五刑在隋唐時期的確立奠定了深厚的理論基礎?！?〕筆者同意這一看法。但目前所見，學者們普遍對于隋唐以后的肉刑論爭及制度表達著墨不足，多是一筆帶過而語焉不詳。實際上，在封建五刑確立之后，有關肉刑的論爭仍不鮮見。從封建社會后半期來看，肉刑應否恢復之爭在兩宋時期再度出現(xiàn)，并且具有一定的論爭規(guī)模和影響，在肉刑發(fā)展史上是一個重要階段。這種現(xiàn)象及其背后的思想與制度緣由，應該成為值得關注的問題。

一、北宋神宗朝的恢復肉刑之爭

在兩宋時期，關于肉刑存廢的較大爭論進行過兩次。第一次是在宋神宗時期，第二次是南宋時朱熹和陳亮的肉刑存廢之爭。與肉刑之爭同時存在的，是刺配之法在兩宋時期的大量施行，這種制度上的表達，是兩宋時期肉刑之爭的現(xiàn)實背景。

針對當時死刑增多的司法形勢，神宗熙寧三年(1070年)，時任刪定編敕官的曾布上《肉刑議》，主張恢復肉刑。在這篇呈送給皇帝的上書中，曾布認為:“先王之制刑罰，未嘗不本于仁，然而有斷肢體、刻肌膚以至于殺戮，非得已也?！痹谒磥?，不管統(tǒng)治者的本心如何仁德，肉刑都是不得不實行的。究其原因，在于如若僅憑贖刑，難以實現(xiàn)懲罰犯罪的目的，因此“先王”要設立墨、劓、剕、宮、大辟等刑罰，這樣才可以顯示輕重之別，以使得罪責能夠相適應。而對于漢文帝廢肉刑和后世以流刑替代肉刑的做法，曾布持反對態(tài)度:“漢文帝除肉刑而定笞箠之令，后世因之以為律。大辟之次，處以流刑，代墨、劓、剕、宮，不惟非先王流宥之意，而又失輕重之差?！闭J為這種做法不僅有違先王的本意，而且不能體現(xiàn)輕重差別。從這個理論基礎出發(fā)，出于對宋朝當時刑罰體系的判斷，他提出流刑和折杖法已經不能體現(xiàn)出刑罰的威懾作用:“古者鄉(xiāng)田同井，人皆安土重遷。流之遠方，無所資給，徒隸困辱，以至終身。近世之民，輕去鄉(xiāng)井，轉徙四方，固不為患，而居作一年，即聽附籍，比于古亦輕矣?！薄?〕隨著時代的變遷，百姓的安土重遷觀念已經逐漸淡化，當時的流刑犯到流放地一年后即可聽其附籍，已經遠遠達不到流刑初設時的懲罰目的;而折杖法刑罰太輕，導致犯法之人日益增多，最終犯死罪的人數自然會增加，這樣最終的結果可能會事與愿違，“欲輕而反重”。而如果實行肉刑，就有可能解決上述問題，一方面可以通過對一些情節(jié)較輕的死刑犯實行肉刑而達到減少死刑人數的效果，同時發(fā)揮出刑罰所應該具有的威懾作用。

從曾布的觀點可以看出，北宋時舊有的刑罰體系業(yè)已不能達到懲治犯罪的目的，重新設置刑罰等差是其主張恢復肉刑的主要依據。對于曾布的這種觀點，時居宰相之位的王安石、馮京二人發(fā)生分歧。王安石對于曾布的主張總體上持有一種肯定態(tài)度，“理誠如此，即行亦無害，但務斟酌”。他還以軍士逃亡為例進行了說明:“如禁軍逃走未曾構結為非，又非在征戰(zhàn)處，諸合斬者，刖足可矣?！碧油龅能娛恳缆墒且惶幰詳匦痰?，但是如果不是處在戰(zhàn)時狀態(tài)，并且在其逃亡后沒有為非作歹的情況下，可以將斬刑減等而為刖足之刑，從而保全其性命。馮京不同意王安石的觀點，認為這樣會破壞現(xiàn)有的軍法，有可能制造新的混亂，并且一代明君唐太宗亦棄肉刑而不用，復肉刑之舉實不可行。其實，作為皇帝的宋神宗，其態(tài)度是傾向于恢復肉刑的，如他所言:“如盜賊可用肉刑更無疑，斬趾亦是近世法?！薄?〕但是，畢竟肉刑已經從形式上廢除，雖然恢復論者亦有一定的理論與現(xiàn)實根據，但要想真正恢復，則不得不有所顧忌，因此這次討論的結果——至少在制度形式層面而言——便是沒有結論，“迄不果行”〔4〕。

針對這場爭論，理學先驅張載的觀點與曾布、王安石是基本一致的。他認為:“肉刑猶可用于死刑。今之大辟之罪且如傷舊主者死，軍人犯逃走亦死，今且以此比刖足，彼亦自幸得免死，人觀之更不敢犯。今之妄人往往輕視其死，使之刖足，亦必懼矣。此亦仁術?！薄?〕在張載看來，恢復肉刑，既可以使罪犯得以活命，宣示皇帝的仁義之心，又能夠警示他人，起到一定的犯罪預防作用，可謂一舉兩得，從某種意義上說，這也是皇帝仁術的一種體現(xiàn)。

蘇軾則對恢復肉刑持鮮明的反對態(tài)度，認為肉刑有違以仁義為本的治國之道。在給皇帝的上書中，他為此甚至不惜犯顏直諫:“今朝廷可謂不和矣。其咎安在?陛下不反求其本，而欲以力勝之。力之不能勝眾者久矣。古者刀鋸在前，鼎鑊在后，而士猶之……陛下將變今之刑，而用其極歟?天下幾何其不叛也?”〔6〕蘇軾認為，恢復肉刑的舉措，乃“以力勝之”，而這樣的措施是不能長久的，可能會導致天下大亂的后果，因此肉刑斷不可復。

在神宗朝有關肉刑應當恢復與否的來往交鋒之中，持恢復論者與反對恢復論者各執(zhí)一詞，似乎各有道理。這一方面可以看到當時的司法情形變化，同時也能觀察出執(zhí)政理念、道德觀念以及歷史慣性施加于具體司法制度上的影響。雖然最終沒有一個能夠為各方都接受的結論性共識，亦未出現(xiàn)新的制度性規(guī)定，但是，通過爭論，雙方表達了各自的立場，其政治態(tài)度、法律觀念得以更加清晰地展現(xiàn)在歷史面前，這對于我們理解當時的法律思想和司法實際有著積極的意義。

二、南宋時朱熹與陳亮的肉刑存廢之爭

南宋時理學勃興，集理學之大成的朱熹極力主張恢復肉刑。他提出:“今徒流之法，既不足以止穿窬淫放之奸，而其過于重者，則又有不當死而死，如強暴贓滿之類者，茍采陳群之議，一以宮剕之辟當之，則雖殘其支體，而實全其軀命，且絕其為亂之本，而后無以肆焉。豈不仰合先王之意，而下適當世之宜哉!”〔7〕在朱熹看來，恢復肉刑的理由有三:第一，徒流之法過寬，不足以懲治罪大惡極者，不能有效制止人們犯罪;二是肉刑廢除之后，在死刑和生刑之間缺乏過渡的中間刑罰，使得定罪量刑輕重失當，有不當死而死者，死刑過多造成了比肉刑更加嚴重的后果，違背了圣賢先王制刑的本意和寬嚴適中的刑法原則;三是認為如恢復肉刑，既可以斷絕了犯罪之人重新犯同類型罪的可能，又能夠增加刑罰的威懾力量，以反面示例很好地教育威懾他人，從而達到減少犯罪的目的?；谏鲜鲈颍祆湔J為恢復肉刑非但不殘酷，而且是一種“仁愛”之術，“所謂辟以止辟，雖曰殺之，而仁愛之實已行乎中”〔8〕。

對于朱熹恢復肉刑的主張，陳亮進行了明確的反駁:“法家者流，以仁恕為本;惟學道之君子始惓惓于肉刑焉，何其用心之相反也!”他認為，肉刑制度與仁恕之道的價值觀是相抵觸的，不應當成為道統(tǒng)文人的主張?！笆ト酥忠皇轮辉敹荒恐痪?，今既盡廢而不可復舉矣。獨惓惓于圣人之恐其或用者。縱使可用，無乃顛倒其序乎!使民有恥，則今法足矣;民不賴生，雖日用肉刑，猶為無法也。”〔9〕針對朱熹所認為的不用肉刑就不能制止犯罪的主張，陳亮批駁說圣人制刑就是為了消除爭奪戕殺之患，現(xiàn)在怎么能夠拋棄圣人留下的好傳統(tǒng)呢?在陳亮看來，肉刑只能殘民肢體，而不能起到有效預防犯罪的作用，道學家們口口聲聲講仁義道德，在實際中卻要依靠殘酷的肉刑來維持封建的統(tǒng)治，這樣正證明了道學家的“天理”不能確立。

與北宋神宗朝有關肉刑的爭論相比，朱熹和陳亮與此有關的爭論在諸多思想史著作中被提及較多。朱、陳二人皆為中國思想史上有著重要影響力的思想家，他們所代表的理學派和浙東事功學派在中國古代思想史中占據著重要的地位。從有關肉刑存廢的爭論中，亦可以管窺其政治法律思想。在以“存天理、滅人欲”為理論旨歸的朱熹看來，司法應當以嚴為本，增加刑罰的威懾力量。而倡導功利思想的陳亮，則主張法令貴在寬簡，所謂“持法深者無善治”、“法愈詳而弊愈極”〔10〕，只有法律寬簡、實施輕刑，才可以達到善治。

三、兩宋時期肉刑的事實存在——刺配之法的大量施行

與肉刑恢復之爭相呼應的是，宋朝時大量肉刑實施的事實存在，這是宋朝肉刑恢復之爭的現(xiàn)實依據。有宋一代，在制度上規(guī)定了刺配之法，并且在實際中大量使用，遠遠超過歷代王朝。宋代的“刺配之法”，可以說是古時黥刑在宋時之發(fā)展，其雖不在法定“五刑”之內，卻是非常完整和系統(tǒng)，可謂歷代黥刑之集大成者。

在宋代，對罪犯而言，黥刑往往不是單一使用，而是與其他刑種結合使用。對獲罪者杖脊、刺面、配役三刑兼用的刑罰，使“一人之身，一事之犯”，“既杖其脊，又配其人，且刺其面”〔11〕，成為宋代特立的一種刑罰方式。凡合刺配者，均先杖脊、黥面，再發(fā)配服勞役或軍役。這種一人兼受三刑的處罰，是宋代附加刑罰加重的突出表現(xiàn)。

宋代的刺配之刑，主要是懲罰那些竊劫盜者、贓吏、犯罪軍士等〔12〕，在實際中大量實施。為此，大臣多有上書勸諫。仁宗時，翰林學士張方平指出:“刺配之法，比前代絕重。”〔13〕到南宋孝宗時，校書郎羅點也稱:“本朝刺配之法視前代用刑為重?！薄?4〕明人邱浚亦說，“宋人于五刑之外，又為刺配之法，豈非所謂六刑乎”〔15〕。

兩宋時期的刺配法對之后的元明清有著直接的制度性影響。宋朝之后，元有刺配(包括刺臂和刺頸)，而對蒙古人及色目人，不在刺配之列。明亦“一罪三刑，不免，竊盜犯徒以上，又配、又杖、又刺”〔16〕。清有刺“強盜”、“竊賊”等字樣(滿人刺臂上)的刑罰，從中可以看到宋朝刺配之刑的影響。

四、兩宋時期肉刑恢復之爭與刺配之法實施的原因探析

思想往往是現(xiàn)實的一種表達。兩宋時期有關于肉刑存廢的爭論，從一個側面反映出宋朝的法治狀況和法律思想脈絡。結合刺配法在宋朝的實施情況進行考察，則可以對宋朝時期肉刑恢復之爭的原因和刺配之法所顯現(xiàn)出來的現(xiàn)實司法問題提供一個更為清晰的判斷。

1.論爭雙方擁有一個共同的價值追求，即儒家“仁愛”思想。從前述兩宋時期有關肉刑存廢的兩次較大的爭論中，無論是主張恢復肉刑的一方，還是反對恢復肉刑的一方，都有一個共同的理論出發(fā)點，即都秉持“仁愛”思想。

贊同的一方，如曾布、王安石、張載、朱熹，在其論證恢復肉刑必要性時，論據之一即是基于對當時死刑過多的形勢判斷，認為肉刑的恢復，可以減少死刑的執(zhí)行數量，而保全人的生命。而反對的一方，如蘇軾、馮京、陳亮等，同樣是出于這一儒家理念，只不過他們所做出的判斷方向與肉刑恢復論者恰恰相反，認為肉刑殘民肢體，過于殘忍，因此應該完全廢除。在這里，我們可以看到，支持方采取的是一種相對主義的態(tài)度，反對方則取絕對主義態(tài)度，因此，雖然出發(fā)點相同，但是結論卻截然相反。

2.從刑罰目的論的角度來理解，可以看到雙方對于肉刑目的的不同認識，是導致觀點分歧的重要原因。

在肉刑恢復論者看來，肉刑可以起到兩個方面的作用，一是懲奸止惡，二是預防犯罪。正如同前述朱熹所言，肉刑的施用是為了“絕其為亂之本，而后無以肆焉”，就是使犯罪者失去其作案的工具，以免以后再危害他人;同時，被施以肉刑者的存在，也可以在社會上樹立一種反面形象，時時提醒、警告潛在的犯罪者能夠克制犯罪傾向，從而有效預防犯罪事件的發(fā)生。

而在反對恢復肉刑的一方看來，肉刑執(zhí)行甚為殘忍，不但有違仁義之道，而且這種威嚇主義的法制原則本末倒置，是“以力勝之”的表現(xiàn)，不可能取得長久的統(tǒng)治效果。關于刑罰目的論的不同認識，使得雙方對肉刑恢復與否產生了重大分歧。

3.對于流刑作用的重新評價，是兩宋時期肉刑恢復論和刺配之法施行的重要依據。魏晉之際，肉刑存廢之爭之所以非常強烈，其中的一個重要原因，就在于死刑和徒刑之間缺少中間刑，人們不得不從歷史中尋找資源，遂把目光重新聚焦在肉刑，從而引發(fā)關于肉刑存廢的大爭論。不過，在北齊形成死、流、徒、鞭、杖五刑，并在隋唐時期最終定型為笞、杖、徒、流、死封建制五刑后，流刑成為死刑和徒刑的中間刑，解決了長期以來人們因為刑制不合理而產生的要求恢復肉刑的議論，所以肉刑存廢之爭遂在隋唐之際沉寂了數百年。

封建制五刑發(fā)展到宋朝時，已經發(fā)生了很大的變化，特別是在宋太祖實行“折杖法”之后，宋朝為遏制犯罪，宋政府通過頒敕和編敕，規(guī)定或創(chuàng)設新刑種，形成以臀杖、脊杖、編管、配刑、死刑為主的刑罰體系，凌遲亦成為常用刑，結果使宋代刑罰較唐代更為嚴酷。宋代制定與實施《折杖法》，本欲輕刑，但導致刑種配置缺乏科學性，刑罰輕重失衡，反而促使刑罰重刑化?！?7〕正是在這種司法背景下，肉刑恢復之爭在兩宋之際幾度死灰復燃。

在兩宋肉刑恢復之爭過程中可以看到，兩宋時期，社會觀念較之隋唐之際發(fā)生了很大變化，人們對于安土重遷的重視程度已經遠遠不如流刑設立之初那么強烈，并且此時的流刑犯到了流放地一年之后就可以附籍為民，流刑已經不能發(fā)揮作為死刑和徒刑中間刑的作用。這種形勢的變化，是促成兩宋之際出現(xiàn)肉刑恢復與否爭論的重要原因。在這種情況下，如果沒有出現(xiàn)一個可以替代流刑作為中間刑的新刑種出現(xiàn)，對于肉刑的重新考慮也是可以理解的。

〔1〕張兆凱.論古代肉刑存廢之爭〔J〕.湘潭大學學報(哲學社會科學版)，2003(6).

〔2〕〔4〕宋史·刑法志(卷二百一).

〔3〕李燾.續(xù)資治通鑒長編(卷二百十四).

〔5〕張載.張子抄釋·理窟周禮(卷三).

〔6〕蘇軾.蘇文忠公全集·東坡后集(卷十).

〔7〕朱熹.晦庵先生朱文公文集·答鄭景望(卷三十七).

〔8〕朱熹.朱子語類(卷七十八).

〔9〕陳亮.龍川集·問答(卷四).

〔10〕陳亮.龍川集·銓選資格(卷十一).

〔11〕丘浚.大學衍義補·慎刑憲(卷一百五).

〔12〕范富.黥刑的演變及在宋代的發(fā)展〔J〕.宜賓學院學報，2010(4).

〔13〕〔16〕沈家本.歷代刑法考·刑法分考八.

〔14〕馬端臨.文獻通考·刑考七(卷一百六十八).

〔15〕王圻.續(xù)文獻通考補·刑法補四(卷三十三).

〔17〕呂志興.《折杖法》對宋代刑罰重刑化的影響〔J〕.現(xiàn)代法學，2007(5).