古加錦

（武漢大學，湖北 武漢 430000）

內外勾結實施金融詐騙行為，是指外部人員與金融機構的工作人員經(jīng)密謀后，共同利用后者的職務之便，共同實施金融詐騙行為的情形。對此應當認定為貪污罪 （或職務侵占罪）還是相應金融詐騙罪？這一直是理論上與實踐中的爭議、疑難問題。為進一步明確對該問題的認識，筆者撰寫本文對此進行探討，以求教于學界與同仁。

一、觀點介評

對于內外勾結實施金融詐騙行為的定性問題，主要存在以下幾種觀點，筆者評述如下。

（一）貪污罪 （或職務侵占罪）說

該說認為對內外勾結實施金融詐騙的行為應統(tǒng)一認定為貪污罪 （或職務侵占罪）。具體理由主要有：

1.“內”因決定說

“內”因決定說認為，這種內外勾結的共同犯罪，在二者皆為實行犯的情況下，其犯罪性質只能取決于 “內”，因為缺少利用金融機構工作人員的職務便利這一要素，內外勾結便沒有其應有的意義，這一特征足以影響整個犯罪性質。[1]該觀點著眼于整個犯罪的性質取決于哪個因素，思路是合理的，但該觀點的論證理由存在問題，因為缺少外部人員的金融詐騙行為這一要素，內外勾結也失去了其應有的意義，為何足以影響整個犯罪性質的只能取決于“內”而不能取決于 “外”呢？該觀點沒能進一步對此予以分析。

2.部分犯罪共同說

部分犯罪共同說認為，解決內外勾結利用內部人員的職務便利共同騙取金融機構資金的行為的定性問題，應以部分犯罪共同說為根據(jù)分析其行為的構造，然后確定其行為性質。據(jù)此，內外人員在共同利用內部人員的職務之便騙取本單位資金的行為上是重合的，這一重合部分構成了貪污罪 (或職務侵占罪)，因此，他們在貪污罪 (或職務侵占罪)的范圍內成立共同犯罪。[2]該觀點試圖以大陸法系刑法理論中的部分犯罪共同說為依據(jù)來論證其觀點的合理性，但該觀點對于部分犯罪共同說存在誤解之處。部分犯罪共同說所解決的是各行為人的主觀故意、客觀行為雖然不同但具有重合性質的情形，而內外勾結實施金融詐騙的各行為人實際上具有共同的故意和共同的行為，并不是部分犯罪共同說所要針對解決的情形。而且，部分犯罪共同說的解釋結論是，在各行為人的故意和行為的重合范圍內認定各行為人的行為構成共同犯罪，同時又根據(jù)各行為人不同的故意和行為而對各行為人的行為分別認定為不同的罪名，但該觀點卻認為對內外勾結實施金融詐騙的各行為人的行為應統(tǒng)一認定為貪污罪 （或職務侵占罪），這分明與部分犯罪共同說分別定罪的解釋結論不符。另外，該觀點認為內外人員只是在共同利用內部人員的職務之便騙取本單位資金的行為上是重合的，而這一重合部分只構成貪污罪 (或職務侵占罪)，這也是站不住腳的，因為事實上，內外人員不僅共同利用了內部人員的職務之便，也共同利用了外部人員的金融詐騙行為，即內外人員在共同騙取金融機構資金的整個行為過程上均是重合的，而這一行為過程既符合貪污罪 （或職務侵占罪）的犯罪構成，也符合相應金融詐騙罪的犯罪構成。

3.不可能成立金融詐騙罪說

不可能成立金融詐騙罪說認為，對于內外勾結實施金融詐騙行為的情形，因為金融機構工作人員已經(jīng)代表金融機構識穿了外部人員的詐騙行為，金融機構不存在被詐騙的問題，從而不可能成立金融詐騙罪；如果一般主體與金融機構中具有財產(chǎn)處分權限或地位的工作人員相勾結，非法占有金融機構財產(chǎn)的，由于一般人沒有欺騙財產(chǎn)處分者，財產(chǎn)處分者沒有陷入認識錯誤，因而不可能成立金融詐騙罪。只能根據(jù)金融機構工作人員的身份與財產(chǎn)性質，分別認定為貪污罪或職務侵占罪。[3]該觀點從詐騙行為的構造入手，認為內外勾結實施金融詐騙行為的情形不符合詐騙犯罪的特征從而不可能成立相應金融詐騙罪，但該觀點的理由值得商榷。事實上，內外勾結實施金融詐騙行為的，并非沒有被害人，因為被害人就是金融機構；也并非不存在被害人的認識錯誤，因為被害人的認識錯誤就體現(xiàn)在代表金融機構的負責人 （廣義上的，下同）以為金融機構的工作人員會正當?shù)芈男衅渎殑招袨?；也并非不存在被害人的處分財產(chǎn)行為，因為代表金融機構的負責人將金融機構的工作人員安排在具有處分財產(chǎn)權限的崗位上的行為實際上就等于實施了處分金融機構資金的行為，即概括性地允許該金融機構的工作人員處分該金融機構的資金。內外人員利用被害人 （金融機構）的上述認識錯誤及其處分財產(chǎn)的行為而共同利用金融機構的工作人員的職務之便騙取被害人 （金融機構）資金的行為實質上完全符合詐騙犯罪的行為構造和特征，理應符合相應金融詐騙罪的犯罪構成。另外，該觀點既然認為金融機構的工作人員已經(jīng)代表金融機構識穿了外部人員的詐騙行為，金融機構不存在被詐騙的問題，從而不可能成立相應金融詐騙罪，那么，又何以認為金融機構的工作人員與外部人員在其后共同實施的是 “騙取”金融機構資金的行為，從而構成貪污罪 （或職務侵占罪）？此時代表金融機構被詐騙的又是誰呢？可見，該觀點的論證是前后矛盾的，一會兒認為該金融機構的工作人員能代表金融機構，從而金融機構不存在被詐騙的問題 （因而不能成立相應金融詐騙罪）；一會兒又認為該金融機構的工作人員不能代表金融機構，從而金融機構存在被詐騙的問題 （因而成立貪污罪或職務侵占罪）。其實，金融機構的工作人員只是在其正當職務行為的范圍內才是代表金融機構的，而其參與外部人員詐騙的行為根本不是在代表金融機構履行職務行為，當然就不存在其代表金融機構已經(jīng)識穿外部人員的詐騙行為的余地。實際上，正是因為金融機構沒有識穿外部人員的詐騙行為，才使得該金融機構的工作人員與外部人員相互勾結共同騙取金融機構資金的行為能以得逞。

（二）金融詐騙罪說

該說認為對內外勾結共同實施金融詐騙的行為應統(tǒng)一認定為相應金融詐騙罪。例如，有學者指出，對于內外勾結騙取保險金的，由于有保險公司的工作人員充當詐騙分子的 “內應”，往往使得保險詐騙犯罪輕而易舉地實現(xiàn)。對于這種情況，也應當以保險詐騙的共犯論處。[4]該觀點具體分析了外部人員與金融機構的工作人員互相勾結共同犯罪的作案特點，但對此得出應以相應金融詐騙罪的共犯論處的結論則忽視了金融機構的工作人員的職務上的便利在整個共同犯罪中所起的作用，因而不能正確地反映內外勾結共同騙取金融機構資金的共同犯罪性質。

（三）可能分別定罪說

該說認為，對內外勾結共同實施金融詐騙的案件，對于外部人員與金融機構工作人員的行為可能分別認定為相應金融詐騙罪與貪污罪 （或職務侵占罪）。例如，核心角色說加部分犯罪共同說認為，當一般主體與金融機構工作人員共同欺騙金融機構中具有財產(chǎn)處分權限與地位的人，從而騙取財物時，首先確定誰是核心角色，以核心角色的實行行為的性質確定共同犯罪的性質，然后根據(jù)部分犯罪共同說的原理，比較非核心角色的行為所觸犯的另一罪名與共同犯罪性質所觸犯的罪名的法定刑輕重之后再決定是否分別定罪。也就是說，在認定了共同犯罪的性質之后，對不同的共犯人仍然存在分別定罪的可能性，因為根據(jù)部分犯罪共同說，共同犯罪不要求構成要件完全相同，只要求構成要件部分相同。至于最終認定何罪，則要比較各罪的法定刑輕重，以其中的重罪名論處。[5]根據(jù)該觀點，對內外勾結實施金融詐騙的行為，既可能分別定罪，也可能統(tǒng)一定罪。如果非核心角色的行為所觸犯的另一罪名的法定刑更重，那么就對內外人員分別定罪，即對核心角色的行為以共同犯罪的性質所觸犯的罪名定罪而對非核心角色的行為則以其所觸犯的另一罪名定罪；如果共同犯罪的性質 （即核心角色的行為）所觸犯的罪名的法定刑更重，那么就根據(jù)共同犯罪的性質所觸犯的罪名對內外人員的行為統(tǒng)一定罪。該觀點中的核心角色說借鑒了德國刑法理論關于正犯與共犯的區(qū)別所提倡的犯罪事實支配理論，認為正犯是具體犯罪事實的核心角色，必須綜合考察各方面的事實確定共同犯罪的核心角色，有其可取之處，但司法實踐中往往存在難以確定核心角色的情形，此時適用該說便存在疑問；確定核心角色的主要依據(jù)仍然是其在共同犯罪中的地位與作用，實際上與后述的主犯決定說沒有多大區(qū)別，同樣具有后述的主犯決定說的不足之處；從該論者所舉事例來看，似乎認為犯意提起者是核心角色。然而，犯意提起者并不一定在其后的共同犯罪實施過程中也起主要作用與占據(jù)主導地位，且有些內外人員共同商議、相互勾結犯罪時并不存在明顯的犯意提起者，故認為犯意提起者就是核心角色的觀點并不可取。該觀點中的分別定罪說借鑒了大陸法系刑法理論關于共同犯罪本質所提出的部分犯罪共同說，但其中存在一些認識誤區(qū)。如前所述，部分犯罪共同說解決的是各行為人的主觀故意、客觀行為雖然不同，但具有重合性質，在重合的限度內可以看作各行為人具有共同故意和共同行為，從而在重合的限度內認定各行為人成立共同犯罪，又由于畢竟有行為人的主觀故意、客觀行為超出了重合的限度，故對各行為人在認定共同犯罪的同時最終又以不同的罪名定罪。例如，張三以搶劫的故意入室搶劫、李四以盜竊的故意在外邊望風，張三、李四在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，但由于張三具有搶劫的故意和行為，對張三應定搶劫罪，而李四只有盜竊的故意和幫助行為，對李四應定盜竊罪?？墒牵鹑跈C構的工作人員與外部人員相互勾結共同騙取金融機構資金的，雖然各行為人的具體故意內容有所不同，但各行為人通過意思溝通最終形成了一個整體的共同故意；雖然各行為人的具體行為表現(xiàn)有所不同，但各行為人的各自行為之間具有相互補充、相互加功的關系，從而合力為一個整體的共同行為。也就是說，內外勾結共同騙取金融機構資金的，各行為人既有共同的故意也有共同的行為，并不符合部分犯罪共同說所要解決的是各行為人的故意和行為均不相同 （但具有重合性質）的情形，故不能以部分犯罪共同說作為對內外勾結實施金融詐騙行為分別定罪的理論依據(jù)。

（四）貪污罪或金融詐騙罪說

該說認為，對內外勾結實施金融詐騙的案件，如果金融機構的工作人員具有國家工作人員身份，那就按貪污罪的共同犯罪處理；如果金融機構的工作人員不具有國家工作人員身份，則應按相應金融詐騙罪的共同犯罪處理。具體理由主要有：

1.特殊的法條競合說

特殊的法條競合說認為，內外勾結共同實施金融詐騙行為的，屬于特殊的法條競合，應選擇重罪名論處。[6]該觀點以法條競合為由，認為對內外勾結實施金融詐騙的行為應選擇其中的重罪名定罪處罰，其中，貪污罪相對金融詐騙罪是重罪名，金融詐騙罪相對職務侵占罪是重罪名。但該觀點混淆了法條競合與想象競合犯的界限。綜觀法條競合與想象競合犯的各種情形，前者的 “一行為”的性質單一，其所觸犯的數(shù)法條、數(shù)罪名所規(guī)定的構成要件行為的性質必定同一，而后者的 “一行為”的性質多重，其所觸犯的數(shù)法條、數(shù)罪名所規(guī)定的構成要件行為的性質必定不同，這可以成為區(qū)分兩者界限的操作標準，此即 “行為性質區(qū)分說”。[7]貪污罪、職務侵占罪的構成要件行為都要求行為人利用職務上的便利將其所在單位的財物非法占為己有，而各種金融詐騙罪的構成要件行為則要求行為人利用金融合同或金融工具進行詐騙活動。因此，從各自的行為特點、侵犯的客體等方面考察，貪污罪 （或職務侵占罪）與各種金融詐騙罪所規(guī)定的構成要件行為的性質是根本不同的，前后兩者之間不可能構成法條競合。即使出現(xiàn)一行為同時觸犯貪污罪 （或職務侵占罪）與相應金融詐騙罪的情況，也不屬于法條競合而屬于想象競合犯。

2.想象競合犯說

想象競合犯說認為，內外勾結共同實施金融詐騙行為的，無論雙方分工如何，事實上都只有一個完整的金融詐騙行為，這一行為在法律上同時觸犯了相應金融詐騙罪和貪污罪 （或職務侵占罪）兩個罪名，屬于 “一行為觸犯數(shù)罪名”，從而構成想象競合犯，可以按照 “從一重處斷”的原則處理。[8]該觀點認為內外勾結實施金融詐騙的行為屬于貪污罪 （或職務侵占罪）與相應金融詐騙罪的想象競合犯，這在理論上是可以成立的，但該觀點認為對此應按照 “從一重處斷”的原則處理則過于絕對。想象競合犯存在兩種情形：一種是 “一因多果”導致的想象競合犯。這種想象競合犯的 “一行為”之所以會觸犯數(shù)罪名，是基于該 “一行為”造成了多個具體的物質性的危害結果，從而對該 “一行為”可以從不同的角度進行評價，所以其所觸犯的任何一個罪名都無法全面評價該 “一行為”，故有人主張對這種想象競合犯進行數(shù)罪并罰，至于理論上與實踐中一般對這種想象競合犯予以 “從一重處”而不實行數(shù)罪并罰是基于貫徹罪責刑相適應原則的考慮，如甲開一槍同時殺死A、重傷B的行為同時觸犯故意殺人罪與過失重傷罪的罪名，就屬于這種想象競合犯，對此應認定為故意殺人罪并同時考慮過失重傷罪的罪名而進行從重處罰。另一種是 “多因一果”導致的想象競合犯。這種想象競合犯的“一行為”之所以會觸犯數(shù)罪名，是基于該 “一行為”本身同時具有數(shù)個犯罪構成要件行為的性質且侵犯了數(shù)個犯罪構成的法益，但該 “一行為”只是指向且實際上也只是造成一個具體的物質性的危害結果，從而對該 “一行為”在其觸犯的數(shù)罪名中選擇其中一個恰當?shù)淖锩ㄗ锾幜P就能做到罪責刑相適應，對這種想象競合犯不應按照 “從一重處”的處斷原則定罪處罰，因為其中的重罪名并不一定能最準確地反映該行為的犯罪性質，對此應遵循 “最相當原則”作為其適用原則。所謂最相當原則，是指一行為雖只造成一個具體的物質性的危害結果，但該行為同時具有數(shù)個犯罪構成要件行為的性質，從而同時觸犯了數(shù)罪名,就數(shù)罪名中選擇最相當?shù)囊蛔锩ㄗ锾幜P。而所謂最相當?shù)淖锩?，就是指最能反映該行為的犯罪性質的罪名，而不在于哪個是重罪名。例如，內外勾結實施金融詐騙的行為就屬于這種情形的想象競合犯，其只造成了一個危害結果——騙取金融機構的資金，只不過有的人強調其金融詐騙的一面而認為其行為性質是金融詐騙，有的人則強調其利用職務便利的一面而認為其行為性質是貪污 （或職務侵占），但金融詐騙犯罪并不排斥利用職務的便利，而貪污犯罪 （或職務侵占犯罪）也并不排斥使用金融詐騙的方法，故無論是認定為相應金融詐騙罪還是貪污罪 （或職務侵占罪）均可以評價內外勾結實施金融詐騙的行為性質，只不過是以哪個罪名來評價該行為的性質更為準確而已。所以，對內外勾結實施金融詐騙的行為是認定為相應金融詐騙罪還是貪污罪 （或職務侵占罪）不應簡單地以哪個罪名重便認定為哪個罪名，而應具體分析認定為哪個罪名才能最準確地反映該行為的犯罪性質從而將該行為認定為該罪名。

3.犯罪客體說

犯罪客體說認為，決定共同犯罪性質的是共同犯罪行為所侵犯的客體的內容特別是結構。對內外勾結實施金融詐騙行為的定性，不可能超出各共同犯罪人所觸犯的相關罪名的范圍；但到底定哪一個罪名，應看整個共同犯罪行為主要侵犯了哪一個客體。在市場經(jīng)濟體制建立過程中，內外勾結進行金融詐騙的犯罪行為，所主要侵犯的一般就是金融秩序，因此原則上應按金融詐騙罪論處，但以不違反刑法的規(guī)定為界限 （即伙同國家工作人員貪污的，刑法第382條第3款規(guī)定應以貪污共犯論處——筆者注）。[9]該觀點采取犯罪客體與刑法規(guī)定的雙重標準，從而將內外勾結實施金融詐騙的行為分別認定為相應金融詐騙罪與貪污罪。但該觀點的刑法規(guī)定標準存在自相矛盾之處，因為2000年施行的 《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第2條也已明確規(guī)定，伙同非國家工作人員職務侵占的，應以職務侵占共犯論處，而在司法實踐中，司法解釋與刑法規(guī)定同樣存在強制適用的效力，故該觀點既然以刑法規(guī)定為由而贊成對內外勾結實施金融詐騙的行為認定為貪污罪但卻無視司法解釋的規(guī)定而對此排除認定為職務侵占罪是不能自圓其說的。至于該觀點中的犯罪客體標準也值得商榷。內外勾結實施金融詐騙的行為同時侵犯了公私財產(chǎn)所有權、金融秩序、職務行為的廉潔性，其中，貪污罪 （或職務侵占罪）的犯罪客體是公私財產(chǎn)所有權與職務行為的廉潔性，相應金融詐騙罪的犯罪客體是公私財產(chǎn)所有權與金融秩序，可見，需要比較的是職務行為的廉潔性與金融秩序哪個屬于主要客體，該觀點認為金融秩序相對職務行為的廉潔性而言屬于主要客體，故對內外勾結實施金融詐騙的行為原則上應按相應金融詐騙罪論處。但主要客體與次要客體的區(qū)分是針對同一具體犯罪的直接客體中的復雜客體而言的，如一般認為，刑法既然將金融詐騙罪放在刑法分則第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之中而不是放在第五章侵犯財產(chǎn)罪之中，故相應金融詐騙罪的主要客體是相應的金融秩序、次要客體是公私財產(chǎn)所有權。而對不同的具體犯罪所侵犯的客體而言，并不存在主要客體與次要客體之分的問題，且事實上，對于不同的具體犯罪的客體而言，是難以分清哪個犯罪的客體是更主要的。也許不同的具體犯罪存在社會危害性的區(qū)別，從而刑法對其規(guī)定的法定刑也存在區(qū)別，但不能認為法定刑重的犯罪的客體相對法定刑輕的犯罪的客體就是主要客體，因為犯罪客體只是影響社會危害性大小的其中之一的因素而不是全部因素，犯罪社會危害性的大小是由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四方面的犯罪構成要件的情況綜合決定的。例如，過失致人死亡罪的最高刑是有期徒刑七年，而相應金融詐騙罪的最高刑大多數(shù)是無期徒刑 （集資詐騙罪、保險詐騙罪除外），前者的法定刑明顯比后者輕，但不能認為后者的犯罪客體 （公私財物所有權與相應的金融秩序）相對前者的犯罪客體 （人的生命權）而言屬于主要客體。另外，該觀點的論者何以認為金融秩序相對職務行為的廉潔性而言是主要客體？一般人員的金融詐騙行為是從外部侵犯金融秩序，而金融機構工作人員利用職務之便非法占有金融機構資金的行為是從內部侵犯金融秩序，后者對于金融秩序的危害不是更為可怕嗎？而且，最能體現(xiàn)犯罪性質的應該是實行行為而不是犯罪客體。因此，認為應以犯罪客體為標準來認定犯罪性質的該觀點并不可取。

（五）金融詐騙罪或者職務犯罪 （貪污罪或職務侵占罪）說

該說認為，對內外勾結實施金融詐騙行為的定性，既可能認定為相應金融詐騙罪，也有可能認定為貪污罪 （或職務侵占罪），這取決于共同犯罪的基本特征。例如，主犯決定說認為，對內外勾結實施金融詐騙行為的定性，應當按照主犯犯罪的基本特征來確定共同犯罪的性質。據(jù)此，如果主犯是金融機構的工作人員，根據(jù)其是否具有國家工作人員的身份而將共同犯罪認定為貪污罪或職務侵占罪；如果主犯是外部人員，則將共同犯罪認定為相應金融詐騙罪。這是源于司法解釋的觀點。該觀點注意到了行為人在共同犯罪中的地位與作用對于共同犯罪性質的決定的一面，但主犯是量刑情節(jié)，是解決定罪問題之后需要考慮的，根據(jù)主犯的犯罪性質定罪，是 “先量刑后定罪”的思維方式，不符合刑法理論 “先定罪后量刑”的要求；一個共同犯罪案件中，往往存在二個以上的主犯，此時根據(jù)哪個主犯的犯罪性質定罪便成問題；主犯是根據(jù)行為人在共同犯罪中所起的作用來認定的，而認定各行為人在共同犯罪中所起的作用大小，不同的法官往往有不同的看法，故根據(jù)主犯的犯罪性質定罪難免存在一定的主觀隨意性。

二、筆者之見

如前所述，上述各種觀點均存在不同的弊端，難于統(tǒng)一適用于解決內外勾結實施金融詐騙行為的定罪難題。筆者認為，對于內外勾結實施金融詐騙行為的定罪，必須反映共同犯罪的本質特征。共同犯罪究竟要求什么是共同的？犯罪共同說認為，共同犯罪必須是數(shù)人共同實施特定的犯罪。部分犯罪共同說認為，二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共同犯罪。行為共同說認為，各行為人以共同行為實施各自的犯罪時也成立共同犯罪。[10]行為共同說認為各行為人以共同行為實現(xiàn)各自的犯意也屬于共同犯罪，不符合共同犯罪要求行為人必須具有共同故意的主觀特征，故我國有的學者以行為共同說為依據(jù)來論證對內外勾結實施金融詐騙行為進行分別定罪的合理性是不可取的。我國不少學者以部分犯罪共同說為依據(jù)來論證對內外勾結共同實施金融詐騙行為進行分別定罪的合理性，也有學者以部分犯罪共同說為依據(jù)來論證對內外勾結實施金融詐騙的行為應統(tǒng)一定性為貪污罪 （或職務侵占罪）的結論，但如前所述，其中對部分犯罪共同說均存在認識誤區(qū)，故不可取。雖然外國刑法理論關于共同犯罪本質所提出的犯罪共同說存在不同的具體主張，但都強調共同犯罪不僅是各行為人的行為共同而且要求各行為人的故意共同，是共同故意實施犯罪，對于共同故意范圍內所共同實施的犯罪成立共同犯罪并應當統(tǒng)一定罪。所以，根據(jù)犯罪共同說對內外勾結實施金融詐騙的行為進行統(tǒng)一定罪才是符合共同犯罪的本質特征的。

但內外勾結實施金融詐騙的行為既觸犯了貪污罪 （或職務侵占罪）的罪名又觸犯了相應金融詐騙罪的罪名，此時應將該共同犯罪認定為哪個罪名？這就要選擇最能反映該共同犯罪性質的那個罪名，然而，共同犯罪的性質是由什么決定的呢？共同犯罪的性質是由共同犯罪的基本特征決定的，而共同犯罪的基本特征是由共同犯罪的實行行為的性質決定的，那么，從不同的角度來看，共同犯罪存在數(shù)個犯罪構成要件的行為 （即存在數(shù)個犯罪的實行行為）的情況下，例如，內外勾結實施金融詐騙行為的，既存在貪污罪 （或職務侵占罪）的實行行為又存在相應金融詐騙罪的實行行為，應根據(jù)哪個犯罪的實行行為來認定共同犯罪的性質呢？核心角色說認為應根據(jù)核心角色的實行行為來認定共同犯罪的性質，但司法實踐中存在難以確定核心角色的情形，例如，內外人員相互勾結、一起商議，不存在明顯的犯意提起者，雙方在整個共同犯罪中的地位與作用也相當，此時就難以確定誰是核心角色。主犯決定說認為應根據(jù)主犯的實行行為來認定共同犯罪的性質，但主犯是根據(jù)行為人在共同犯罪中所起的作用來認定的量刑情節(jié)，主犯并不一定是實行行為者，而完全可能只是組織者或教唆者，即在主犯沒有實施實行行為的情況下，當然便無法根據(jù)主犯的實行行為來認定共同犯罪的性質；且存在內外人員在共同犯罪中所起作用相當?shù)那樾?，即在內外人員均是主犯的情況下，此時應根據(jù)哪個主犯的實行行為來認定共同犯罪的性質便會無所適從。有身份者的實行行為決定說認為應根據(jù)有身份者所實施的實行行為來認定共同犯罪的性質，[11]但在有身份者沒有實施實行行為而只是實施組織、教唆或幫助行為的情況下，此時不存在有身份者的實行行為，當然就無法根據(jù)有身份者的實行行為來認定共同犯罪的性質；且在有身份者中既有國家工作人員又有非國家工作人員的情況下，應根據(jù)哪個身份者的實行行為來認定共同犯罪的性質也存在困惑。

筆者認為，應根據(jù)造成共同犯罪的危害結果的最主要原因的那個實行行為來認定有身份者與無身份者或此身份者與彼身份者共同犯罪的性質，不妨將此稱之為 “最主要原因說”。雖然所有共犯人的行為均是導致共同犯罪的危害結果的原因之一，進而合力為共同原因，但其中必定有一個最主要的原因，從而避免核心角色說存在難以確定誰是核心角色、主犯決定說存在內外人員均是主犯、有身份者的實行行為決定說存在多種身份者時的認定疑惑。而且，危害結果是由實行行為直接造成的，故最主要的原因也只能從實行行為中去尋找，從而避免主犯決定說、有身份者的實行行為決定說分別存在主犯、有身份者并沒有實施實行行為時的認定困境。另外，導致共同犯罪的危害結果的最主要原因的那個實行行為必定是共同犯罪中起最主要作用的實行行為，也是共同犯罪中最關鍵的實行行為，共同犯罪的基本特征是由該實行行為的性質決定的，或者說該實行行為的性質反映了共同犯罪的基本特征，可見，根據(jù)該實行行為來認定共同犯罪的性質無疑是合理的。所以，應采取 “最主要原因說”來解決內外勾結實施金融詐騙行為的定罪難題，即如果導致騙取金融機構資金的最主要原因是金融機構工作人員的職務之便，那么應當認定為是貪污罪 （或職務侵占罪）的共同犯罪；如果導致騙取金融機構資金的最主要原因是金融詐騙行為，則應當認定為是相應金融詐騙罪的共同犯罪；在參與內外勾結實施金融詐騙行為的數(shù)個金融機構的工作人員中既包括國家工作人員又包括非國家工作人員的情況下，如果導致騙取金融機構資金的最主要原因是其中國家工作人員的職務之便，那么應當認定為是貪污罪的共同犯罪，而如果導致騙取金融機構資金的最主要原因是其中非國家工作人員的職務之便，則應當認定為是職務侵占罪的共同犯罪。而所謂 “最主要原因”，就是指對于危害結果的發(fā)生起最大作用的原因。因此，在一般情況下，對內外勾結實施金融詐騙的行為應認定為貪污罪 （或職務侵占罪），因為內外勾結實施金融詐騙的行為之所以能夠得逞，金融機構的工作人員的職務上的便利在其中起著最為重要的作用；如前所述，這也符合我國刑法規(guī)定和司法解釋的精神。需要指出的是，以職務侵占罪對內外勾結實施金融詐騙的行為進行量刑可能會比以相應金融詐騙罪對其進行量刑更輕，但那是立法的價值取向問題。如果認為職務侵占罪的法定刑過輕，這也是修改立法的問題。司法實踐中，不能為了達到重判被告人的目的，而把本應認定為職務侵占罪的行為作為相應金融詐騙罪處理。當然，在個別情況下，也不排除金融機構的工作人員的職務之便只是為共同騙取金融機構的資金提供幫助或者說創(chuàng)造了有利條件，而最終騙取金融機構資金的最主要原因是金融詐騙行為，對于此種情形的內外勾結實施金融詐騙的行為則應認定為相應金融詐騙罪。

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