孟 穗 張春俠

（1.河北師范大學(xué)；2.河北公安警察職業(yè)學(xué)院，河北 石家莊 050000）

懲治犯罪代表著報應(yīng)性司法的價值取向，而受恢復(fù)性司法理論支配的刑事和解則強調(diào)的是賠償和預(yù)防，而不是給予對應(yīng)的懲罰。這樣，在懲治犯罪與刑事和解之間，便天然地存在著一定的沖突。[1]結(jié)合中國本土的實際，在懲治犯罪與刑事和解平衡的考量下，對被害人在刑事和解中的地位進(jìn)行重新界定。

一、被害人概念的重新界定

被害人一詞來源于拉丁語Victima，最初含義是指古代社會宗教儀式上的祭品，后來引申為遭受侵害或不利后果的承受者。在現(xiàn)代法學(xué)的研究過程中，被害人是犯罪學(xué)、被害人學(xué)、刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)等多個學(xué)科的研究對象。由于研究角度的不同，被害人的概念亦有所不同。也有學(xué)者從實體法、程序法以及實體兼程序等不同角度來界定被害人。[2]

（一）犯罪學(xué)領(lǐng)域中的被害人概念的界定

根據(jù)犯罪學(xué)的觀點，刑事被害人可以分為廣義的刑事被害人和狹義的刑事被害人。廣義的刑事被害人是指合法權(quán)益遭受犯罪行為侵害的人，包括直接或間接受到犯罪行為侵害的人 （個體被害人）、法人或非法人團體 （團體被害人）以及自然或社會公益 （社會被害人）。狹義的被害人是指犯罪行為所侵害的自然人，即僅僅局限于個體被害人。[3]

（二）刑法學(xué)視野中被害人概念的界定

與犯罪學(xué)學(xué)科視野中的被害人涵義相比，刑法學(xué)科視野中的被害人涵義較為狹窄。具體說來，刑法學(xué)視野中的被害人，不能籠統(tǒng)地包括所有由于犯罪行為的影響而間接地遭受物質(zhì)或精神損害的人，也不能包括由于犯罪行為而抽象地遭受侵害的國家或社會，而只能包括由于犯罪行為直接侵害具體權(quán)利并由此而直接承受物質(zhì)損失或精神損害的人和單位。應(yīng)當(dāng)指出的是，刑法學(xué)視野中的被害人，不能包括國家。[4]

（三）從實體法、程序法或?qū)嶓w兼程序角度對被害人概念的界定

對于被害人概念，有的學(xué)者是從實體法的角度進(jìn)行界定的：刑事訴訟中的被害人，是指其人身、財產(chǎn)及其他權(quán)益遭受犯罪行為侵害的人；[5]被害人是其合法權(quán)益遭受犯罪行為直接侵害的人。[6]有的學(xué)者則是從程序法的角度出發(fā)來對被害人的概念進(jìn)行界定的：程序被害人是與實體被害人相對而言的，他自身并沒有遭受犯罪行為的直接侵害，而是法律擬制的由實體被害人的法定代理人、近親屬或者法律規(guī)定的有關(guān)機構(gòu)或團體擔(dān)當(dāng)?shù)膮⒓有淌略V訟的訴訟參與人。[7]還有的學(xué)者將實體和程序結(jié)合起來對被害人予以界定：刑事訴訟中的被害人是指其正當(dāng)合法權(quán)益遭受犯罪行為直接侵害，并因此而參加刑事訴訟，要求追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責(zé)任的人。[8]

（四）懲治犯罪與刑事和解平衡視角下被害人概念的界定

我們認(rèn)為，單一地從實體或程序的某一方面來界定被害人都是片面的，也是無法科學(xué)地揭示被害人這一概念的內(nèi)涵的。在懲治犯罪與刑事和解平衡視角下，明確被害人的概念，應(yīng)當(dāng)從實體和程序兩個方面綜合加以考量。

從實體上把握，應(yīng)立足于刑法學(xué)視野對被害人予以界定，可以將被害人這一概念表述為：被害人是犯罪行為直接侵害其具體權(quán)利并由此而直接承受物質(zhì)損失或精神損害的人和單位；從程序上把握，被害人是在刑事訴訟中履行控告職能的人。于是，在懲治犯罪與刑事和解平衡視角下，在對打擊犯罪與保障人權(quán)予以并重的同時，從實體和程序兩個方面綜合加以考量，對被害人的概念可以界定為自身的人身、財產(chǎn)以及其他合法權(quán)利遭受犯罪行為直接侵害，并在刑事訴訟中履行控告職能的自然人和單位。在不同的訴訟程序中，被害人的身份表現(xiàn)形式也不相同，如公訴案件被害人、自訴案件的自訴人以及附帶民事訴訟原告人等。

二、被害人訴訟地位的歷史變遷——從傳統(tǒng)刑事訴訟到刑事和解

（一）被害人在傳統(tǒng)的刑事訴訟中的地位

西方傳統(tǒng)的刑事司法觀念是以犯罪人為本位的，其刑事司法體系也是以犯罪人為中心的。傳統(tǒng)的司法制度理念認(rèn)為，犯罪是個人與國家之間的沖突，犯罪侵犯的是國家利益，而不是個人利益，所以，對犯罪人的追訴權(quán) （或刑罰權(quán)），只能由國家行使，不允許進(jìn)行調(diào)解。[9]自從犯罪被認(rèn)為是侵害了國家和社會利益的行為之后，國家利益在刑事領(lǐng)域中就占據(jù)了核心的地位，被害人所遭受的痛苦充其量只是國家發(fā)動刑罰權(quán)的一個理由。在國家成立專門的公訴機關(guān)后，對犯罪的追訴和懲罰是國家權(quán)力的一部分，被害人只對少數(shù)輕微的刑事案件享有起訴權(quán)。[10]因此，刑事被害人失去了求刑權(quán)、量刑權(quán)和行刑權(quán)。[11]被害人在絕大多數(shù)刑事案件中主要處于證人地位，協(xié)助追訴部門完成對被追訴者定罪處罰的任務(wù)。這就與被告人在刑事訴訟中被賦予更多的權(quán)利、被告人的訴訟地位不斷得到提升的趨勢形成了鮮明的對比。被害人的地位受到長久的漠視，成為刑事法體系內(nèi) “被遺忘的人”。[12]

在西方傳統(tǒng)刑事司法中，不論英美法系還是大陸法系的訴訟模式均體現(xiàn)出國家與被告人沖突和對抗的基本矛盾，被害人在這種雙方對立格局中除了作為控方證人之外，無法有效影響訴訟結(jié)局。[13]在這種格局下，被告人通常會否認(rèn)自己犯下的罪行，推脫應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，甚至?xí)⒇?zé)任推卸給被害人。在對抗式的訴訟模式中，被害人與被告人的關(guān)系不但沒有因為國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)而緩和，反而由于國家的介入而使雙方的矛盾進(jìn)一步升級。被害人不僅沒有得到應(yīng)有的法律地位，這種以犯罪為本位的刑事訴訟反而使其背上了社會、精神和經(jīng)濟損失的額外負(fù)擔(dān)。最終結(jié)果是加劇了被害人對被告人的憤怒與敵視，以致造成被害人的 “二次傷害”。

（二）現(xiàn)階段刑事和解中被害人的主體地位

自20世紀(jì)60年代以來，恢復(fù)性司法思潮興起，被害人在刑事訴訟中的地位發(fā)生了變化。在其影響下，刑事和解的價值蘊涵得以逐漸顯露。[14]刑事司法由此不再只是對犯罪人的公正，而是兼顧犯罪被害人的權(quán)益。讓被害人在公正司法中也有發(fā)出正義呼聲的機會，保護犯罪被害人，已經(jīng)成為當(dāng)今國際趨勢之主流。與此同時，刑事政策運動的趨勢是將保護被害人放在首位，而不是把懲罰犯罪人放在首位。[15]

刑事和解，是恢復(fù)性司法的三種表現(xiàn)形式之一——“和解”，在刑事司法中的運用。①刑事和解在西方被稱為“加害人與被害人的和解” （victim-offender reconciliation，簡稱VOA）。在我國一般認(rèn)為，刑事和解是指在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛。刑事和解以被害人的利益保護為核心理念，以對被害人、加害人及公共利益的全面保護為基本內(nèi)涵，實現(xiàn)以較小的司法資源耗費獲得較理想的實體性目標(biāo)。[16]

自上世紀(jì)60年代起到80年代中期，被害人在許多國家刑事法律中的地位日益受到重視， “恢復(fù)被害人權(quán)利”的活動得到了迅速的發(fā)展。特別是80年代以后，國際上普遍認(rèn)為被害人作為犯罪的直接侵害對象，他們的正當(dāng)權(quán)利不容漠視。與社會的呼聲以及被害人保護運動的發(fā)展相呼應(yīng)，很多國家相繼開啟了被害人保護性立法的進(jìn)程。綜觀世界范圍內(nèi)關(guān)于被害人保護性立法的規(guī)定，被害人在刑事訴訟中的地位主要有三種情況：被害人具有當(dāng)事人地位、被害人具有民事當(dāng)事人地位以及被害人具有證人的地位。[17]

三、我國刑事訴訟中被害人地位的重新定位

（一）重新定位我國刑事訴訟中被害人地位的必要性

犯罪被害人在我國刑事法律中地位的變化主要體現(xiàn)在1979年和1996年 《刑事訴訟法》中。在1979年 《刑事訴訟法》中，被害人只屬于一般訴訟參與人，法律并沒有賦予其當(dāng)事人的地位，其享有的訴訟權(quán)利并不完整。1996年修訂后的 《刑事訴訟法》在一定程度上加強了對被害人權(quán)利的保障，明確將被害人的地位提升為 “當(dāng)事人”，同時也賦予了被害人更多的訴訟權(quán)利。此次2012年新 《刑事訴訟法》的出臺繼續(xù)保持了1996年 《刑事訴訟法》關(guān)于“被害人”的規(guī)定。不難看出，從1979年到1996年，再到2013年，被害人在刑事訴訟中的處境并沒有得到實質(zhì)的改善。目前，被害人在我國刑事訴訟中所擁有的相應(yīng)訴訟權(quán)利保障，并沒有使其擁有完全或完整的 “當(dāng)事人”的訴訟地位，被害人在我國刑事訴訟中最多不過是一個重要的 “控方證人”和附帶民事訴訟的原告而已。[18]刑事和解制度在我國的興起，無疑也為我國刑事司法提供了一種以“被害人——被告人”關(guān)系為中心的新型司法模式。

然而我們不得不面對的現(xiàn)實是，中國刑事和解興起的語境和西方不同。在西方，刑事和解緣起于社會對傳統(tǒng)司法體系的質(zhì)疑，刑事和解是社會向國家爭取到更大權(quán)利空間的結(jié)果。在具有強權(quán)傳統(tǒng)與現(xiàn)實的中國，刑事和解并非社會自覺推動，而是權(quán)力機關(guān)自主推行的產(chǎn)物，刑事和解的運作由此必然附加更加強烈的政策性功利動機。基于這樣的考慮，我們有必要警惕權(quán)力過度化對刑事和解制度的侵蝕、對被害人權(quán)利的壓抑。[19]

與此同時，在我國目前的理論研究和司法實踐中，卻也存在著另一種錯誤傾向，即在刑事和解的興起與構(gòu)建過程中，過于注重對被害人的地位和利益保護，而忽視了公共利益、被刑事追訴者利益與被害人利益三者之間的平衡；尤其是在過度提高被害人地位的同時，忽視了對公共利益的保護，進(jìn)而從忽視被害人這一極端不自覺地邁向了以被害人為中心、忽視公共利益的另一個極端。[20]而在刑事和解中應(yīng)該關(guān)注的絕不僅僅是被害人和加害人關(guān)系的恢復(fù)，還應(yīng)關(guān)注整個社會整體利益的復(fù)原和改善，即各方利益的平衡。[21]在面臨對被害人利益的保護、存在著 “矯枉過正”風(fēng)險時，在以恢復(fù)社會關(guān)系為核心價值的恢復(fù)性司法與以懲治犯罪為核心價值的傳統(tǒng)報應(yīng)性刑事司法碰撞、糾結(jié)之際，在重新界定被害人概念的基礎(chǔ)上，對被害人在我國刑事訴訟中的地位加以理性思考，顯得愈發(fā)珍貴。

（二）區(qū)分刑事責(zé)任與民事責(zé)任的被害人地位

基于平衡懲罰犯罪與刑事和解的價值取向，同時基于平衡被害人和被告人權(quán)利保護的考慮，在上述對我國目前刑事和解興起之際有關(guān)被害人地位的理論和實踐分析的基礎(chǔ)上，筆者主張，應(yīng)從區(qū)分犯罪行為導(dǎo)致的刑事責(zé)任和民事責(zé)任兩方面來構(gòu)建我國刑事訴訟中的被害人地位，從而進(jìn)一步維護被害人訴訟當(dāng)事人的地位，切實提高和保障被害人在刑事訴訟中的權(quán)利。

在刑事訴訟領(lǐng)域，刑事責(zé)任承擔(dān)涉及的和解案件類型有輕微刑事公訴案件和自訴案件，民事責(zé)任承擔(dān)涉及刑事附帶民事訴訟。因此，筆者認(rèn)為，在刑事訴訟中，被害人同時作為附帶民事訴訟的原告人在附帶的民事訴訟中，具有當(dāng)事人的地位，被害人與被告人就附帶民事訴訟部分的案件適用刑事和解，具有天然的正當(dāng)性。被害人 （附帶民事訴訟原告人）與被告人之間就犯罪行為引起的民事賠償責(zé)任自愿達(dá)成的協(xié)議，直接決定了該民事賠償責(zé)任在訴訟中的實體結(jié)局。

在犯罪的刑事責(zé)任領(lǐng)域，把民事訴訟原告作為被害人當(dāng)事人化的目標(biāo)模式，是根本不切實際的。正如刑事訴訟與民事訴訟必然存在質(zhì)的區(qū)別一樣，公訴案件的被害人不可能完全成為民事訴訟原告意義上的當(dāng)事人，實體上的處分權(quán)主義正是刑事訴訟與民事訴訟最重要的區(qū)別之一。因此，在刑事責(zé)任領(lǐng)域，被害人并不擁有像民事訴訟當(dāng)事人那樣的處分權(quán)，被害人的當(dāng)事人地位應(yīng)是有限度的，我們可以稱其訴訟地位為 “有限當(dāng)事人”。[22]

注釋：

①和解 （被害人與犯罪人之間）、協(xié)商 （由被害人、犯罪人及其他人參加）、圓形會談 （由被害人、犯罪人及多方參與）逐漸被認(rèn)為是恢復(fù)性司法的三種主要表現(xiàn)形式。參見 [美]丹尼爾……W……凡奈思： 《全球視野下的恢復(fù)性司法》，載 《南京大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)……人文科學(xué)……社會科學(xué)版）》2005年第4期，第130頁。

[1]高長見.被害人訴訟地位的合理界定[J].黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2009,(5):84.

[2]張鳳婷.論公訴案件被害人的訴訟地位[D].北京:中國政法大學(xué),2009:2.

[3]湯嘯天等.犯罪被害人學(xué)[M].蘭州:甘肅人民出版社,1998:2-3.

[4]高銘暄,張杰.刑法學(xué)視野中被害人問題探討[J].中國刑事法雜志,2006,(1):12.

[5]陳光中.刑事訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社,高等教育出版社,2009:79.

[6]劉金友.刑事訴訟法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2007:76;劉玫.刑事訴訟法[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2008:29.

[7]劉萬奇.刑事被害人論綱[J].法制與社會發(fā)展，2001,(2):20.

[8]程榮斌.中國刑事訴訟法教程[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，1997:104.

[9]高銘暄,張?zhí)旌?刑事和解與刑法價值實現(xiàn)——一種相對合理主義的解析[J].公安學(xué)刊,2007,(1):11.

[10]劉東根.犯罪被害人地位的變遷及我國刑事立法的完善[J].中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）,2007,(2):31.

[11]孫萬懷,黃敏.現(xiàn)代刑事司法和解精神的基礎(chǔ)[J].法學(xué),2006,(4):102.

[12]劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評[J].現(xiàn)代法學(xué),2001,(2):152.

[13]徐陽.刑事和解中權(quán)力過度推進(jìn)之危害及其防范——被害人保障維度的考量[J].法學(xué)評論,2009,(6):131-132.

[14]于志剛.論刑事和解視野中的犯罪客體價值——對誤入歧途的刑事和解制度的批判[J].現(xiàn)代法學(xué),2009,(1):96.

[15]臺灣“法務(wù)部”.犯罪被害人保護研究匯編[M].1998:366.

[16]百度百科，“刑事和解”詞條，網(wǎng)址http://baike.baidu.com/view/898601.htm.

[17]徐燕.論刑事被害人的地位和權(quán)益保護[D].南昌:南昌大學(xué),2007:7-9.

[18]陳瑞華.刑事訴訟的私力合作模式———刑事和解在中國的興起[J].中國法學(xué),2006,(5):26.

[19]徐陽.刑事和解中權(quán)力過度推進(jìn)之危害及其防范——被害人保障維度的考量[J].法學(xué)評論,2009,(6):134.

[20]于志剛.論刑事和解視野中的犯罪客體價值——對誤入歧途的刑事和解制度的批判[J].現(xiàn)代法學(xué),2009,(1):96.

[21]宋英輝等.我國刑事和解實證分析 [J].中國法學(xué),2008,(5):131.

[22]韓流.被害人當(dāng)事人地位的根據(jù)與限度——公訴程序中被害人訴權(quán)問題研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,2010:60-61.