江 海 石冠彬

一、問題的提出

擔保制度源于羅馬法，作為增加債權實現(xiàn)可能性的法律措施，擔保制度價值即在于通過增加履行債務的責任財產(chǎn)的數(shù)量來保障所擔保債權的實現(xiàn)①參見葉金強《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第1頁。。按照擔保標的的不同，其最重要的表現(xiàn)形式即人保②從理論上而言，保證僅屬于人保的基礎形式，但在我國現(xiàn)行立法中，保證是唯一的人保形式，所以保證與人保在我國的法律用語中應當理解為屬于可互相替代的概念。作為例證，我國《物權法》第176條的立法用語中就交替地使用，這對在我國可以理解為內涵一致的法律概念。與物保③參見高圣平《擔保法論》，法律出版社2009年版，第68頁。，其中前者通過第三人的信用④有學者認為人保是通過擔保人的資產(chǎn)與信譽提供的擔保，但筆者認為資產(chǎn)本身即屬于擔保人信譽的組成因素，故認為人保是“第三人的信譽所提供的擔?！薄⒁妱⒅腔邸叮嘉餀喾ǎ玖⒎ㄓ^念與疑難制度評注》，江蘇人民出版社2007年版，第287頁。來確保債權的實現(xiàn)，后者中的債權人則通過取得對特定物價值的優(yōu)先受償權的方式來保障自己債權的實現(xiàn)⑤參見高圣平《物權法擔保物權編》，中國人民大學出版社2007年版，第3頁。。顯然，通過對人保與物保的內涵分析我們可以得出一個不可否認的結論:以人的一般財產(chǎn)作為增加的責任財產(chǎn)來確保債權實現(xiàn)的人保與在特定物上設立優(yōu)先受償權的物的擔保相比，其不安定、不確定性更為明顯，即以擔保人全部財產(chǎn)擔保債務人履行債務的人保在債權安全性上不及物保⑥參見［日］近江幸治《擔保物權法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第5頁。。但是，債權安全性上的差異并不改變同為擔保形式的人保與物保的本質:通過責任財產(chǎn)的增加增強債權人對債務人將能履行債務、自身債權將能夠得到實現(xiàn)的內心確認。正是基于任何擔保形式從擔保制度的宏觀層面分析都具有該擔保的“事物本質”——保障債權的實現(xiàn)，擔保人僅就系于債務人的特定法律事實的發(fā)生而根據(jù)債權人的要求承擔擔保責任。債權人為保障自己債權的實現(xiàn)，為同一債權設定數(shù)項債的擔保，即為共同擔保。共同擔保與同一財產(chǎn)上數(shù)項擔保權并存的擔保權競合情形有著本質區(qū)別:前者為同一個債權上存在兩個以上擔保人、擔保物，后者基于不同債權而使同一財產(chǎn)兩次以上成為責任財產(chǎn)①參見郭明瑞《擔保法》，法律出版社2010年版，第259頁。，國內有學者在對《物權法》第176條人保物保并存的法律規(guī)則做解釋時混淆了上述兩個概念②參見李顯東等著《＜中華人民共和國物權法＞釋義》，紅旗出版社2007年版，第154-158頁。，且我國《物權法》第194條③《物權法》第194條規(guī)定:“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內容，但抵押權的變更，未經(jīng)其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響?！眰鶆杖艘宰约旱呢敭a(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外?！睂⑦@兩種情形的抵押權行使規(guī)則分別規(guī)定在前后兩款的立法技術也值得檢討。

在大多數(shù)大陸法系國家，抵押權的客體僅限于不動產(chǎn)④參見鄭云瑞《物權法論》，北京大學出版社2011年版，第361頁。，我國立法肯定動產(chǎn)可為抵押權客體⑤參見《擔保法》第34條和《物權法》第180條。，但無論是《擔保法》還是《擔保法司法解釋》以及2007年施行的《物權法》，均未對共同抵押的內涵進行明確界定。國內學者對于共同抵押的概念界定上除了對共同抵押是為保障同一債權而在多個物上設定達成共識之外，對于共同抵押的客體、共同抵押包含抵押權個數(shù)以及共同抵押的設立方式等問題則分歧頗大:首先，在共同抵押權客體的問題上，一派學者認為我國共同抵押的客體應當與大陸法系多數(shù)國家一樣僅限于不動產(chǎn)、不該受到我國抵押權客體可為動產(chǎn)這一立法規(guī)定的影響⑥參見任華哲、魯楊《共同抵押若干問題之探討》，《法學評論》2003年第6期。，該觀點的潛在法理或許能參照物保較人保的安全性與穩(wěn)定性優(yōu)勢來解釋，即不動產(chǎn)實現(xiàn)抵押權保障債權人債權實現(xiàn)的穩(wěn)定性與安全性較動產(chǎn)更高⑦參見［日］近江幸治《擔保物權法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第5頁。;另一派則認為我國共同抵押的客體除了不動產(chǎn)還包括動產(chǎn)在內⑧參見江平等著《物權法》，法律出版社2009年版，第331頁;吳春岐等著《抵押權》，中國法制出版社2007年版，第233頁。;除此之外，也有學者提出共同抵押權的客體應當包含權利在內⑨參見崔建遠《物權法》，中國人民大學出版社2011年版，第485頁。;其次，對于共同抵押包含的抵押權個數(shù)問題，主要爭論焦點可以概括為共同抵押權到底是法律將多個物上的原本獨立的抵押權擬制為一個抵押權還是仍然應當將共同抵押權理解為多個抵押權的共同存在[10]學界也有區(qū)別于“獨立抵押權說”、“復數(shù)抵押權說”的觀點“不動產(chǎn)單一抵押權說”。參見鄭玉波《共同抵押之研究》，《民商法問題研究》1991年第4期。，即共同抵押權是獨立抵押權[11]參見孫憲忠《中國物權法:原理釋義和立法解讀》，經(jīng)濟管理出版社2008年版，第458頁。還是復數(shù)抵押權[12]參見程嘯《物權法·擔保物權》，中國法制出版社2005年版，第375頁。，并基于該分歧對我國《擔保法》第34條第2款及第36條究竟是屬于共同抵押還是財團抵押產(chǎn)生了不同學術見解，進而對我國立法是否存在共同抵押產(chǎn)生了分歧[13]在這個問題上，甚至有學者認為屬于浮動抵押。參見蔡永民《比較擔保法》，北京大學出版社2004年版，第138頁。;最后，在對于共同抵押如何設立的問題上，沒有爭議的問題是抵押物分割后共同抵押仍然因抵押權的不可分割而存在[14]參見葉金強《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第1頁。，但對共同抵押權是否要求同時設立則有不同見解，境外立法與學術觀點中我國臺灣地區(qū)與日本允許追加設定，不要求共同抵押在同一次序上[15]參見蔡永民《比較擔保法》，北京大學出版社2004年版，第136-137頁。，顯然，這其中我們可以發(fā)現(xiàn)抵押權不要求同時設立與抵押人連帶責任的通說，存在無法解釋的理論悖論:法律基于什么理由讓某特定債權上的前抵押人與后抵押人承擔連帶責任?

縱觀我國現(xiàn)行立法，共同抵押的效力規(guī)則主要由《擔保法司法解釋》所確定，《物權法》也并未與之有明文沖突，而同時《物權法》對人保物保并存的共同擔保情形則設計了系統(tǒng)完善的規(guī)則，那么這些對共同抵押的法律適用將產(chǎn)生什么影響呢?要解決這個問題，首先需要對共同抵押的相應規(guī)則予以解讀并做一定的理論檢討。本文試根據(jù)我國《擔保法》和《物權法》第176條的規(guī)定，對上述問題作些分析。

二、現(xiàn)行共同抵押規(guī)則的解讀與檢討

盡管理論界對《擔保法》是否規(guī)定了共同抵押存在爭議①即對我國《擔保法》第34條第2款及第36條是否屬于對共同抵押制度的原則性規(guī)定的見解不同，而不存在爭議的問題是《擔保法》本身確實并未明確規(guī)定共同抵押概念或者是具體法律規(guī)則，但是在《物權法》頒布之后，我國法律規(guī)定可以認為已經(jīng)明確有共同抵押的規(guī)定了，《物權法》第194條第二款即應當理解為特定的共同抵押中債權人若放棄債務人提供的抵押物上的抵押權所產(chǎn)生的法律效果。該條款規(guī)定“債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”。，但是司法實踐對共同抵押持肯定態(tài)度，最高人民法院在2000年頒布的《擔保法司法解釋》第75條對共同抵押的法律規(guī)則進行了明文規(guī)定:“同一債權有兩個以上抵押人的，債權人放棄債務人提供的抵押擔保的，其他抵押人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。同一債權有兩個以上抵押人的，當事人對其提供的抵押財產(chǎn)所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的，抵押權人可以就其中任一或者各個財產(chǎn)行使抵押權。抵押人承擔擔保責任后，可以向債務人追償，也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的份額”。也就是說，《擔保法司法解釋》在共同抵押問題上確立了如下的法律規(guī)則:(1)共同抵押不論抵押人類型，其所涉法律問題均尊重當事人的意思自治;(2)在沒有約定或者約定不明的情形下，債務人自己提供抵押的，債權人應當優(yōu)先行使債務人提供的抵押物上的抵押權;(3)第三人作為共同抵押人時，抵押人對外承擔連帶責任，債權人享有選擇權，抵押人內部可以追償，債權人放棄任一抵押權的，其余抵押人在債權人放棄的抵押權所擔保的債權范圍內免除擔保責任。筆者認為《擔保法司法解釋》第75條在抵押人內部關系的問題上，解釋用語技術值得商榷，該條文肯定了債權人放棄債務人提供的抵押權則其余擔保人在放棄范圍內免除擔保責任這一免責規(guī)則，從反面理解似乎可以看到債權人有權放棄第三人提供的抵押權并不影響其余抵押人這一符合擔保本質關系的規(guī)則的影子。但同時，在抵押人追償權問題上，又明確了抵押人追償對象不限于債務人。據(jù)此，對該條文只能進行整體解釋，即認為我國司法實踐至少在《物權法》頒布之前對共同抵押人關系采取的是“連帶主義”的態(tài)度。

我國2007年頒布的《物權法》在共同擔保問題上僅對人保物保的問題在第176條予以了較為系統(tǒng)的規(guī)定，并且對《擔保法》及其司法解釋所確立的法律規(guī)則做了大幅度的修改，但對于共同抵押等數(shù)個擔保物權并存的問題并未有實質性的變更。在共同抵押問題上，《物權法》第194條包含了對共同抵押效力的原則性規(guī)定，其第2款②《物權法》第194條第2款規(guī)定，“債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外”。在抵押人內部關系問題上僅對債務人自行提供抵押擔保與第三人提供抵押擔保并存的問題做出了與《擔保法司法解釋》一致的規(guī)定，并肯定了債務人之外擔保人的意思自治，對于第三人提供抵押擔保時擔保人內部關系的問題并未涉及;該條文第1款字面上僅對同一物上抵押權競合時各抵押權人內部關系做了規(guī)定③《物權法》第194條第1款規(guī)定，“抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內容，但抵押權的變更，未經(jīng)其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響”。，但本文認為其包含對共同抵押效力的原則性規(guī)定，即應當結合該條第2款的規(guī)定理解出“在該特定抵押物上抵押權人書面同意變更抵押權順位或者數(shù)額對自己造成不利影響時，不能因此而侵犯除該特定抵押物所擔保債權上的其余抵押人的權利”。例如:甲為乙欠丙的100萬債務提供抵押擔保50萬，抵押物為房屋一套，同時丁也為該債權提供抵押擔保，之后甲又將房屋抵押給戊擔保某債務人債權80萬，以上抵押均辦理登記，而且丙、戊達成協(xié)議，到期由戊先實現(xiàn)債權;現(xiàn)丙、戊債權屆期均未受償，房屋拍賣價款90萬，顯然，此時丙作為抵押權人因順位變更喪失對甲提供抵押物上的優(yōu)先受償款40萬，此時若認定抵押人之間互負連帶責任，則可因債權人丙放棄特定抵押物而免除其它抵押人提供的抵押物上對應的擔保責任份額，若認定抵押人之間互相獨立則抵押權人可自行變更順位或者放棄特定抵押權。由此可見，如何認定抵押人之間的內部關系直接影響到共同抵押法律規(guī)則的最后認定。

在對《物權法》第194條做出屬于共同抵押規(guī)則行使的原則解讀后，第二個需要予以說明的問題就是《物權法》對于其它共同擔保情形的法律規(guī)則共同抵押是否應當予以援用?筆者認為答案是肯定的，因為共同擔保無論具體情形如何，其均具有擔保的“事物本質”，所以只要不與《物權法》對共同抵押的相應規(guī)則與原則相沖突，任何類型的共同擔保對應的法律規(guī)則均應當根據(jù)類推解釋的法律解釋方法參照適用于共同抵押。

綜上所述，筆者認為根據(jù)我國相關立法及司法解釋，我國對共同抵押所適用的法律規(guī)則的態(tài)度是“原則上適用《擔保法司法解釋》第75條所確立的法律規(guī)則，在不與《物權法》第194條沖突的情況下，準用《物權法》中規(guī)定其它共同擔保情形的法律規(guī)則，且應當優(yōu)先于《擔保法司法解釋》第75條適用”①根據(jù)《物權法》第178條規(guī)定“擔保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法”可知，同一個法律問題上《物權法》的規(guī)則應當優(yōu)先于《擔保法》的相應該規(guī)則適用，而《擔保法司法解釋》附隨于《擔保法》，且其效力位階低于《物權法》，故自然可得出《物權法》適用效力優(yōu)于《擔保法司法解釋》的結論。。由此可見，如何理解第194條和《物權法》中其余的共同擔保制度是本文所需要探討的核心，而理解第194條的關鍵在于如何理解第194條第1款的隱含前提——如何認定抵押人之間的關系?

如上所述，本文認為我國對共同抵押的立法態(tài)度是原則上應當適用《擔保法司法解釋》第75條，而對于立法留下的法律適用空間關鍵在于認定抵押人之間的關系，故本文主要圍繞上述規(guī)定與問題對我國共同抵押的現(xiàn)有明文規(guī)定作一剖析與檢討。

根據(jù)《擔保法司法解釋》第75條的規(guī)定，值得肯定的有兩點:第一，司法解釋肯定應以當事人的約定優(yōu)先，以此體現(xiàn)私法領域的最高價值性原則——意思自治②參見葉金強《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第15頁。，該立法觀點與我國學界主流觀點相一致③參見葉金強《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第23頁;楊立新等著《物權法規(guī)則適用》，吉林人民出版社2007年版，第234頁;崔建遠《物權法)》，中國人民大學出版社2011年，第488頁;江平等著《物權法》，法律出版社2009年版，第331頁;吳春岐等著《抵押權》，中國法制出版社2007年版，第332頁。，也為境內外立法與學說所普遍認可④葉金強:《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第22頁;崔建遠:《物權法)》，中國人民大學出版社2011年版，第486頁。;第二，司法解釋確定共同抵押的法律適用采用抵押人身份區(qū)別對待原則，即債務人自己提供的抵押擔保在實現(xiàn)順位上先于第三人提供的抵押擔保，若這兩者并存則第三人的擔保范圍應當理解為債權人實現(xiàn)債務人提供的抵押擔保后仍不足以清償?shù)膫鶛喾蓊~，該規(guī)定體現(xiàn)了擔保的“事物本質”與從屬性特征，即第三人類型擔保人僅作為提供責任財產(chǎn)、保障債權實現(xiàn)的第三方存在，其僅因系于債務人的特定法律事實⑤一般指債務人到期未清償債務，比如抵押權等擔保物權情形;但也有債務人到期不能償債作為承擔擔保責任的法定事由的，如一般保證;還有就是擔保人與債權人約定實現(xiàn)擔保權的情形。本文將這些均統(tǒng)一稱為系于債務人的特定法律事實。承擔擔保責任，債務負擔人最終還是主債權債務關系的債務人，所以在債務人提供抵押擔保時若無意思自治的存在則要求債權人先就債務人提供的抵押擔保予以實現(xiàn)抵押權符合實質公平。除了更加體現(xiàn)公平之外，這樣的制度設計還有利于與債務人提供抵押擔保擔保債權范圍相對應的不必要的追償權的產(chǎn)生，從而節(jié)約成本，避免法律施行中不必要的繁瑣程序⑥參見全國人大常委會法制工作委員會民法室《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版2007年版，第313頁。。

除了意思自治優(yōu)先與抵押人區(qū)別對待原則值得肯定之外，在各抵押人之間的內部法律關系該如何予以界定的問題上，筆者認為司法解釋的規(guī)定值得商榷。上述司法解釋對抵押人的關系無疑確立了“第三人作為共同抵押人時，抵押人對外承擔連帶責任，債權人享有選擇權，抵押人內部可以追償，債權人放棄任一抵押權的，其余抵押人在債權人放棄的抵押權所擔保的債權范圍內免除擔保責任”這樣的連帶責任規(guī)則。而要適用《物權法》中其它共同擔保制度的法律規(guī)則的根本前提即首先需要對“《物權法》第94條第1款的隱含前提——如何認定抵押人之間的關系”作出準確的理解，唯有此，才能做到參照適用《物權法》關于其它共同擔保所確立的法律規(guī)則而又不與《物權法》中已有的共同抵押法律適用原則相沖突。

首先，考察境內外立法模式與學說，對于債權人是否應當享有選擇權的問題雖然存有一定的爭議①崔建遠:《物權法)》，中國人民大學出版社2011年版，第488頁;唐義虎《擔保物權制度研究》，北京大學出版社2011年版，第132頁。，但是基于尊重當事人意思自治②未約定擔保份額即視為以擔保財產(chǎn)擔保全部債權的實現(xiàn)。與擔保的“事物本質”，債權人應當享有選擇權。日本、韓國等國家采用擔保人分擔主義的立法模式③崔建遠:《物權法》，中國人民大學出版社2011年版，第488、486頁。限制債權人的選擇權，但強行分擔債權份額違背擔保法律關系的基本法理，亦不符合實質公平。

其次，考察境內外立法模式與學說，對于抵押人內部關系的立法模式與學說觀點主要有以法律強行先行分割各抵押權所擔保債權份額為基本特征的分割主義，有賦予債權人選擇權、否認抵押人之間追償權的相對獨立主義以及我國《擔保法司法解釋》所采用的連帶主義。對這三種觀點進行分析，不難發(fā)現(xiàn):分割主義的做法不但違反民法意思自治的基礎原則且違反了共同抵押制度強化債權保障的制度初衷，其不合理性極為明顯。相對獨立主義與連帶主義在一定程度是對立的，體現(xiàn)在抵押人內部關系的界定上。筆者認為，連帶主義立法模式形式上似乎體現(xiàn)了所謂的公平，即各抵押人之間承擔擔保責任與否非由債權人決定，且連帶主義模式有利于防止部分抵押人與債權人串通以損害其余抵押人利益④崔建遠:《物權法》，中國人民大學出版社2011年版，第488、486頁。，但這些所謂的理由過于牽強:前者混淆了擔保的“事物本質”，擔保法律關系中擔保人承諾提供擔保即應當視為擔保人將自己是否承擔擔保責任完全系于債務人一身，故只要基于債務人的特定法律事實出現(xiàn)，擔保人就有根據(jù)債權人的要求而承擔擔保責任的法定義務;而后者是一個法律實施效果中需要防范的風險問題，完全可以用惡意串通的民事法律行為無效等法律規(guī)范予以調整，不該以一種可能會出現(xiàn)的道德風險而人為設計違背擔保的“事物本質”與基本法理的法律規(guī)則，況且這種所謂的危險防范措施也純屬理論假設，對于上述惡意串通損害其余抵押人利益的道德風險即使在連帶主義模式上也完全可能出現(xiàn)。與抵押人連帶主義模式理由無法成立相對的卻是該模式極為明顯的弊端:第一，理論上存在無法突破的瓶頸——違背意思自治原則⑤參見胡康生《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第381頁。，抵押人可能并不知道其余抵押人的存在卻被認為要求對其余抵押人承擔連帶責任;違背擔保的“事物本質”，抵押人僅對系于債務人而發(fā)生的特定法律事實承擔責任，若無特殊約定其與其余抵押人本即應當認定具有獨立的法律地位;第二，各抵押人基于不同法律行為同時在并無法律明文擬制規(guī)定的情形下⑥我國確立共同抵押人對外承擔連帶責任的依據(jù)即本文上述的《擔保法司法解釋》第75條，并非屬于法律規(guī)定僅為實務中法院審理案件的指導規(guī)則而已，根據(jù)本文觀點，即使法律有規(guī)定也應當理解為立法錯誤，且根據(jù)本文后面的論述可知，即使司法解釋的規(guī)則由《擔保法》予以明文規(guī)定，也應當理解為因為與《物權法》176條沖突而作廢，若《物權法》將該司法解釋規(guī)則予以確認，則只能視為違背基本理論的“惡法”。承擔連帶責任，無理論依據(jù);第三，各抵押人之間相互追償，彼此連帶，屬于人為地導致法律關系復雜、曲折，不符合法律的經(jīng)濟效力與定紛止爭的法律精神⑦參見王勝明《中華人民共和國物權法解讀:權威讀本》，中國法制出版社2007年版，第374頁。;第四，追償?shù)目刹僮餍圆睢诋斒氯藷o約定情形下，若要認定抵押人之間承擔連帶責任，則抵押人之間分擔數(shù)額的確定必將成為實務中一個極為困惑的問題，事實上，采用連帶主義立法模式的瑞士、德國以及我國相關學者曾經(jīng)的物權法草案建議稿就主張按抵押物價值與所有抵押物價值之和的比例來計算分擔份額，而同時又有人認為抵押物價值與擔保債權額并無必然聯(lián)系從而主張按各抵押擔保的債權額與所有抵押擔保的債權額之和的比例計算的①參見葉金強《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第22-23頁。，而且也容易遭到其余抵押人的抵觸從而不但不利于糾紛的解決反而制造更多的糾紛;第五，有可能影響到特定抵押人的債權人的利益，從而使法律關系復雜化。有學者舉了這么一個例子:甲為特定債權債務人，乙、丙分別以A、B兩方設定抵押權，甲向B承諾先實現(xiàn)乙提供的房屋A上的抵押權并與丙簽訂書面協(xié)議②需要注意的是，選擇具體抵押物以實現(xiàn)抵押權是抵押權人的權利，抵押人負有無條件接受的義務，因為抵押人擔保債權即意味著其將自己承擔責任的風險系于債務人。，乙拿著該書面協(xié)議將自己的房屋與丁的房屋C互易并且已經(jīng)將C房屋登記于自己的名下③崔建遠:《物權法》，中國人民大學出版社2011年版，第486頁。。此時若乙承擔抵押擔保責任后可向丙追償，而根據(jù)《物權法》第191條此時丁又無權對抗丙代位取得的對房屋B的抵押權，故丁的利益必將受到侵犯轉而又只能向乙追究違約責任。據(jù)此，筆者認為，除了當事人意思自治外，無論基于擔保的“事物本質”、共同抵押人之間的實質公平還是法律關系的簡化，在共同抵押人關系的認定上，均應當采用相對獨立主義所持的觀點:抵押人之間除非另有約定，否則各抵押人均只對自己所擔保的債權范圍承擔責任，與其余抵押人法律地位獨立、互不影響，其是否承擔擔保責任取決于債權人的選擇權。

綜上所述，筆者認為共同抵押法律規(guī)則的理論探討與司法實務均應以尊重當事人意思自治為基本原則，把握擔保的“事物本質”，從實質公平的法律解釋立場出發(fā)，不能強行認定抵押人之間彼此互負義務，而應當承認各抵押人的擔保責任之間是相互獨立、互不影響的。結合上述對抵押人關系的分析，本文認為若能在《物權法》中找到共同擔保制度的全新立法思想與相應規(guī)則，則共同抵押理應類推適用該法律規(guī)則而不能再適用有違擔保的“事物本質”和實質公平、缺乏法理依據(jù)、因人為地曲解擔保法律關系而導致法治成本無端增加的《擔保法解釋》第75條。而正如前所述，《物權法》關于共同擔保制度主要是在第176條對人保物保并存情形做了詳細規(guī)定，故本文現(xiàn)在對共同抵押法律適用問題的探討已轉化為對《物權法》第176條的準確釋義。

三、《物權法》第176條釋義

民法學界以及實務界對于人保物保并存時何種擔保權應當優(yōu)先實現(xiàn)、擔保人之間有無追償權、如果有追償權該如何追償，以及債權人放棄部分擔保權對其余擔保人有何影響等問題一直存有爭議④最高人民法院物權法研究小組:《〈中華人民共和國物權法〉條文理解和適用》，人民法院出版社2007年版，第519頁。。對于這個問題，我國立法與司法實踐存在一個互相促進、完善的過程，首先是被學者們從不同角度進行激烈批判⑤參見程嘯《保證與擔保物權并存之研究》，《法學家》2005年第6期。的《擔保法》第28條，該條文在人保物保順位問題上錯誤地借用了物權優(yōu)先于債權的法理從而造成了立法的錯誤⑥《擔保法》第28條規(guī)定，“同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任。債權人放棄物的擔保的，保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任”。，而后司法解釋將《擔保法》第28條法律規(guī)則的適用范圍僅限定于債務人提供物保與第三人保證并存的情形，在第三人提供物保與第三人作為保證人時則賦予債權人選擇權，同時在該司法解釋條文中還確立了擔保人之間互負連帶責任的法律規(guī)則⑦《擔保法司法解釋》38條第1款規(guī)定，“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔責任。當事人對保證擔保的范圍或者物的擔保的范圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”。。顯然，根據(jù)本文第二部分對《擔保法司法解釋》第75條所確立的共同抵押法律規(guī)則的檢討可知，在人保物保問題所適用法律規(guī)則的問題上，《擔保法司法解釋》第38條第1款雖然在一定程度上彌補了《擔保法》第28條的缺陷，但其同樣有違擔保的“事物本質”和實質公平，同樣缺乏法理依據(jù)，并將因人為地曲解擔保法律關系而導致法治成本無端增加。

人保物保并存法律規(guī)則的最新立法為《物權法》第176條，而該條文如何準確適用是《物權法》頒布以來一直為學術界與實務界所爭論的一個焦點，本文將爭論主要歸納為以下兩大方面:第一，物保由債務人自己提供時，法律不區(qū)分一般保證與連帶責任保證，一律規(guī)定債權人應當先實現(xiàn)物上擔保權的規(guī)定是否合理，還是應當把該規(guī)定理解為僅僅針對一般保證而言;第二，物上擔保人與保證人之間的追償權是否應當肯定，《物權法》僅僅規(guī)定承擔擔保責任的擔保人可以向債務人追償是否應當理解為排除向其余擔保人追償?shù)臋嗬?，從而改變了《擔保法》及其司法解釋所確立起來的人保物保并存規(guī)則，如果肯定追償，那么追償份額又應當如何確定?而要回答這些爭論點，必須對《物權法》第176條進行解讀，該條規(guī)定:“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。”

首先，如上文對《擔保法司法解釋》所確立的共同抵押規(guī)則作評述時一樣，《物權法》第176條所確立的“約定優(yōu)先”、 “債務人自身提供擔保物權時債權人應當優(yōu)先實現(xiàn)擔保物權”、“第三人作為擔保人時擔保地位平等”這些規(guī)則確立了私法領域的最高價值性原則——意思自治原則，且符合擔保的“事物本質”和實質公平的司法精神，同樣有利于節(jié)省司法成本，所以顯然是合適的。當然，也有學者主張根據(jù)保證方式的不同按一般保證與連帶責任保證對《物權法》第176條所確立的“債務人自身提供擔保物權時債權人應當優(yōu)先實現(xiàn)擔保物權”、“第三人作為擔保人時擔保地位平等”這兩個規(guī)則進行分類討論①高圣平:《擔保法論》，法律出版社2009年版，第68頁。。本文認為這存在對一般保證與連帶責任保證這兩種保證方式劃分的法理誤讀，這種保證方式的分類目的僅僅在于更大程度地保護債權人的利益，而絕沒有將連帶責任保證人與債務人法律地位完全等同的內涵，無論是連帶責任保證還是一般保證，債務的承擔者歸根究底還是主債務人。無論是從生活邏輯的公平正義、經(jīng)濟成本考量還是保障保證人積極性等方面，《物權法》第176條這樣的順位制度設計都是極具合理性的。

其次，對于保證人與物上擔保人的法律關系，筆者認為，其法理與本文第二部分評析共同抵押連帶主義觀點完全一致，即在沒有當事人約定存在的情形下保證人與物上擔保人理應處于完全獨立的法律地位、互不影響。而《物權法》第176條“提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償”的表述，本文認為《物權法》正是通過該“列舉其一即否定其它”的規(guī)定廢止了《擔保法司法解釋》第38條第1款確立的“承擔了擔保責任的擔保人，……要求其他擔保人清償其應當分擔的份額”的司法規(guī)則。與“列舉其一即否定其它”的立法模式背后法理“法律不強加責任即視為無責任”相一致的立法模式并不少見，比如我國《侵權責任法》第78條規(guī)定，普通的飼養(yǎng)動物侵權免責事由只有“被侵權人故意或者重大過失”，則應當理解為《民法通則》第127條飼養(yǎng)動物侵權致人損害免責事由規(guī)定的“第三人過錯”不再是免責事由，而不能理解為《侵權責任法》并未明確排除“第三人過錯”為免責事由，所以《民法通則》第127條仍然適用。

雖然該觀點并未被多數(shù)學者所接受②參見程嘯《保證合同研究》，法律出版社2006年版，第608頁;高圣平《擔保法論》，法律出版社2009年版，第73頁。，同時與國外通行立法模式相悖③《日本民法典》第501條規(guī)定了“按份追償模式”，《德國民法典》第774條、776條規(guī)定了“單向追償模式”。，但是筆者認為，保證人與物上擔保人法律地位獨立的觀點體現(xiàn)了擔保的“事物本質”與“當事人意思自治”的基本法理，該觀點理應成為《物權法》第176條的正解，值得強調的是，持保證人與物上擔保人連帶主義觀點的學者多用“類連帶共同保證”來形容保證與物保的關系，從而借用《擔保法》及其司法解釋關于共同保證的法律規(guī)則來論證連帶主義的合理性。但是，根據(jù)本文觀點，《擔保法》及其司法解釋對連帶共同保證的推定立法模式顯然是不合理的，因為共同保證、人保物保并存、物保并存從本質上而言均是一致的，且本文認為共同保證的相應規(guī)則也因為與《物權法》第176條相矛盾而應當廢止。

至于學界對于《物權法》第176條解讀保證人與物上擔保人內部關系的主流觀點為何與立法機關的立法原意相沖突，筆者認為，這正代表著我國民法學界對物權法理研究甚至學術研究所暴露出的不足:第一，模仿、移植傾向較明顯，理性反思少①參見溫世揚《物權理論探索與立法探討》，法律出版社2010年版，第136頁、137頁。，比如在本文所述的人保物保并存問題上，筆者不曾看到有任何《物權法》頒布之前的文獻對人保物保內部肯定追償提出過質疑，即使是在《物權法》頒布之后也鮮有學者從擔保的“事物本質”與意思自治這一法理出發(fā)來審視為國內民法學界傳承的“追償體現(xiàn)對擔保人的公平”這一事實上有違實質公平、違背擔保的“事物本質”、缺乏法理支撐根本無法立足的觀點的合理性，多數(shù)學者仍持源于德國立法的“追償肯定說”。本文認為傳統(tǒng)的觀點必有其一定合理性存在，但法律解釋者必須不斷地對固有觀點進行反思，從發(fā)展的角度而言沒有一個觀點或者理論會是永遠正確的，新理論、新觀點必須在對傳統(tǒng)的批判中得以建立。第二，具體制度研究多，宏觀性構思少。就本文所述及的共同擔保制度而言，學界鮮有人從擔保的“事物本質”出發(fā)來研究整個共同擔保制度，即幾乎沒人將人保物保并存、物保并存、人保并存從擔保制度的淵源、制度價值本身出發(fā)來構建整個共同擔保制度的法律規(guī)則，卻熱衷于欠缺法理根基的移植，同時使本就該受同一套法律規(guī)則束縛的共同擔保制度的法律規(guī)則不斷地復雜化、分裂化，最終導致內部缺乏說理邏輯。第三，對物權制度定性分析多，定量分析少②參見溫世揚《物權理論探索與立法探討》，法律出版社2010年版，第136頁、137頁。。早有學者提出共同擔保關系規(guī)則的確定主要考慮當事人意思的尊重、擔保人之間的公平與法律關系的簡化③參見葉金強《擔保法原理》，科學出版社2002年版，第15頁。，雖然筆者的見解與其并不一致，但筆者認為這個規(guī)則設計的考慮因素還是很有見解的，這其中的法律關系的簡化主要就是規(guī)則制定時對規(guī)則施行的定量分析，有學者就曾創(chuàng)造性從經(jīng)濟學視角通過定量分析的方法對《物權法》第176條的規(guī)定進行解讀，并通過理論的論證提出了“主張區(qū)分債務人提供的物保和第三人提供的物保的前提下，堅持‘物保和人保平等’原則，債權人無論放棄物保還是人保，或者其中一項擔保無效或被撤銷，除另有約定外，都不會對另一擔保產(chǎn)生影響”的觀點，與本文對人保物保并存規(guī)則如何適用的觀點相一致④代晨:《論物保與人保并存之法律適用》，《昆明大學學報》2008年第1期。。

綜上所述，簡要地概述人保物保并存時的法律適用規(guī)則如下:首先，尊重當事人意思自治;其次，在當事人無特別約定時，應當不區(qū)分保證方式，僅根據(jù)擔保物提供者區(qū)別適用擔保物權與保證權順位規(guī)則;最后，當由第三人提供的人保與物保并存時，擔保人之間相互獨立、互不影響。

四、《物權法》第176條的展開

根據(jù)本文前面所述，我們可知《物權法》第176條所規(guī)定的人保物保并存制度對我國《擔保法》及其司法解釋所確立的人保物保并存制度進行了本質性的改變，并且可以說這是對我國共同擔保制度中的一類共同擔保情形的最新立法規(guī)定。那么根據(jù)本文對擔保的“事物本質”的定位以及本文第二部分對《物權法》第94條對共同抵押制度適用法律規(guī)則的原則的解讀，我們可以得出共同抵押應當適用《物權法》第176條，《擔保法司法解釋》第75條所確立起來的共同抵押規(guī)則。

具體而言，我國共同抵押應當參照《物權法》第176條的規(guī)定確立如下法律適用規(guī)則:

1.尊重當事人意思自治規(guī)則。具體而言，不區(qū)別抵押物提供者，在抵押權實現(xiàn)順位、份額問題甚至追償問題上均尊重當事人意思表示。

2.抵押人身份區(qū)別對待規(guī)則。具體而言，在沒有約定或者約定不明的情形下，如果債務人自己提供抵押物的，那么相對于第三人提供的物保而言，債權人應當先實現(xiàn)債務人提供的抵押物上的抵押權，此時第三人提供的抵押物的擔保范圍應當理解為債權人實現(xiàn)債務人所提供的抵押擔保后仍不足實現(xiàn)的那部分債權。需要強調的是，此時即使第三人提供抵押擔保確立了擔保債權的范圍，只要不是與債務人達成了順位規(guī)則協(xié)議，那么即使明確約定的擔保范圍的債權數(shù)額高于債權人實現(xiàn)債務人所提供的抵押擔保后仍不足實現(xiàn)的那部分債權的數(shù)額，也應當以后者為準，如果前者數(shù)額低于后者，則以當事人的約定為準，筆者將其命名為“順位法定，債權數(shù)額從低不從高”?？傮w而言，債務人自己提供抵押物時，在沒有特別約定的情形下，其應當優(yōu)先承擔抵押擔保責任，《物權法》第94條包含的不得影響其余抵押人利益的規(guī)則也特指該種情形。

3.抵押人法律地位獨立規(guī)則。該種情形指在沒有約定或者約定不明的情形下，如果共同抵押的抵押人均為除債務人之外的第三人的，那么抵押人之間彼此法律地位獨立、互不影響。具體而言，債權人怠于行使特定抵押權致使抵押權無法實現(xiàn)或者抵押財產(chǎn)價值毀損并無法彌補、債權人放棄特定抵押權均不對其余抵押人承擔抵押擔保責任產(chǎn)生影響，其中的個別或者數(shù)個抵押人承擔抵押擔保責任后，也只能向債務人予以追償而不能因為承擔抵押擔保責任而代位取得債權人的抵押權從而向其余抵押人要求分擔抵押擔保責任。簡而言之，抵押人之間的關系即可概括為“互相獨立、互不影響”。