撫慰的正義：犯罪被害人導(dǎo)向刑事政策論

宣 剛

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210046）

犯罪被害人已成為社會生活實踐中的熱門話題。學(xué)者大多提倡被害人視角，主張犯罪被害人補(bǔ)償或救助；社會公眾熱衷于被害人道德同情的立場評判某一刑事案件結(jié)果；與此相對應(yīng)，刑事司法依舊“制度性的無視”被害人在刑事司法中的存在。上述表明，盡管在道德語境上沒有疑義，刑事司法中被害人視角及其制度性體現(xiàn)卻是一個復(fù)雜而又關(guān)涉諸多領(lǐng)域的問題。本文對刑事政策中犯罪被害人的主體性、價值等基本命題進(jìn)行界定，提倡一種犯罪被害人導(dǎo)向的刑事政策。

一、犯罪被害人與刑事政策

刑罰執(zhí)行者的被害人。人類社會最初形態(tài)的原始社會中，當(dāng)有類似目前社會的犯罪行為，即由氏族或者部落成員共同解決，涉及各部落之間的犯罪行為，則由各部落間相互解決。當(dāng)氏族或者部落無法解決時，則訴諸暴力復(fù)仇方式，如血親復(fù)仇及血族復(fù)仇，報應(yīng)情感的基礎(chǔ)是血親和血族聯(lián)系。

犯罪追訴者的犯罪被害人。社會發(fā)展和國家組織機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生和完善，執(zhí)行刑罰之司法權(quán)成為國家主權(quán)的一部分，被害人不再是刑罰的執(zhí)行者，但仍有較大權(quán)利，處于犯罪追訴者地位。許多不是侵害國家法益的犯罪，是否訴諸國家司法機(jī)關(guān)取決于被害人的個人意愿，實行不告不理的告發(fā)制度。

被遺忘的犯罪被害人。現(xiàn)代刑事訴訟制度建立之后，犯罪被認(rèn)為是對整個國家和社會造成傷害，除少數(shù)輕微犯罪行為仍保留被害人自訴權(quán)之外，對犯罪的懲處權(quán)為國家壟斷。同時，罪刑法定原則提升了犯罪人在刑事政策中的地位，刑事新派和社會防衛(wèi)思想的盛行，犯罪人漸成刑事政策的重心。

重回視線的犯罪被害人。對被害人缺乏重視和進(jìn)行保護(hù)的狀態(tài)在第二次世界大戰(zhàn)以后不斷遭到批評，“大多數(shù)人擔(dān)心遭受犯罪侵害遠(yuǎn)遠(yuǎn)甚于擔(dān)心遭受不公正逮捕和監(jiān)禁”這一事實引發(fā)了社會各界對犯罪被害人的重視。“認(rèn)為減輕被害人的痛苦和損失是社會應(yīng)負(fù)的人道主義的責(zé)任，社會幫助無端被犯罪侵害的人是正義的要求”［1］。受此思潮的影響，在刑事政策領(lǐng)域掀起了一場“重新發(fā)現(xiàn)被害人”的社會運(yùn)動。刑事政策實踐中犯罪被害人角色變化，為認(rèn)識刑事政策規(guī)律與犯罪被害人關(guān)系提供了啟示。

（一）刑事政策具有動態(tài)性

刑事政策具有立足于社會現(xiàn)實需求的動態(tài)性特征。馬克·安塞爾指出：“刑事政策是由社會，實際上也就是由立法者和法官在認(rèn)定法律所要懲罰的犯罪，保護(hù)高尚公民時所作的選擇?！保?］其中，刑事政策問題確認(rèn)、刑事政策方案規(guī)劃和刑事政策執(zhí)行等，都需要政策主體在根據(jù)特定需要進(jìn)行選擇和改變。近年來，法國的刑事政策在人道主義和安全傾向的雙軌制運(yùn)行的同時，逐漸加大對恐怖犯罪和新型犯罪的嚴(yán)厲打擊力度，適應(yīng)社會的安全需要占據(jù)上風(fēng)［3］；俄羅斯刑事政策基本思想是刑事鎮(zhèn)壓人道化，這種趨勢取代的是在其發(fā)展的蘇維埃時代末期至后蘇維埃初期全面加重刑事政策的懲罰要素的思想，是與俄羅斯經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變更、法律的非意識形態(tài)化的社會現(xiàn)實相適應(yīng)的［4］。

刑事政策的動態(tài)性還源于政策科學(xué)的“發(fā)展建構(gòu)”屬性。拉斯韋爾認(rèn)為：“政策科學(xué)具有時間的敏感性，注重從現(xiàn)有的事實和狀況推測未來的發(fā)展趨勢；同時也強(qiáng)調(diào)對變化、創(chuàng)新和革命的研究?！保?］公共政策本身被視為社會大系統(tǒng)中的一個次級系統(tǒng)?！白鳛橐粋€次級系統(tǒng)或者因子，公共政策既被視為一種自變量，亦被視為一種因變量”［6］。刑事政策具有公共政策屬性，當(dāng)它是自變量的時候，關(guān)注的是它對刑事立法、司法系統(tǒng)及其功能的影響，是它對社會治安環(huán)境及其改變的影響；當(dāng)它是因變量的時候，關(guān)注的則是政治系統(tǒng)和社會環(huán)境對政策形成過程的影響。

（二）刑事政策應(yīng)當(dāng)關(guān)注犯罪被害人

關(guān)注犯罪被害人符合犯罪學(xué)和刑事政策原理。從犯罪學(xué)觀點看，“犯罪人并非生活在真空之中，犯罪與被害是一體兩面的，犯罪從來就不是犯罪人的‘獨(dú)角戲’，而是犯罪人與被害人互動的‘二人轉(zhuǎn)’”［7］。具體的犯罪現(xiàn)象中，犯罪被害人是客觀、真實的，關(guān)注犯罪被害人才能更好地揭示犯罪現(xiàn)象。從刑事政策原理看，刑事政策體系是一個開放的系統(tǒng)和多元的平臺，刑事政策的主體不僅僅包括國家，還當(dāng)然地包含非國家力量的存在。犯罪被害人由此得以進(jìn)入開放的、多元的刑事政策體系。

關(guān)注犯罪被害人符合刑事政策規(guī)律和多元化值選擇。馬蒂指出，“刑事政策首要的長期的使命是通過滿足人身和財產(chǎn)的安全需要以保障社會整體的和諧和延續(xù)”，因此，“雖然國家不怎么樂意，但刑事政策的運(yùn)動是客觀存在的，而且趨勢是將保護(hù)受害人放在首位，而不是把懲罰犯罪人放在首位”［8］。刑事法學(xué)之中，犯罪學(xué)強(qiáng)調(diào)犯罪互動和譴責(zé)被害人，刑法學(xué)中被害人是被抽象的法益侵害或犯罪客體掩蓋，由于前兩者研究視野限制，刑事政策可以通過導(dǎo)向、調(diào)配和符號功能等直接功能和其他間接功能的發(fā)揮，協(xié)調(diào)犯罪被害人、犯罪人、刑事司法之間的關(guān)系，達(dá)到現(xiàn)代社會追求多元化價值平衡的目標(biāo)。

二、犯罪被害人導(dǎo)向刑事政策內(nèi)涵界定

（一）哲學(xué)根基是犯罪被害人的主體性存在

首先是一種群體主體性。作為一個社會群體的被害人，在整體上具有了共同體的特征。即“一個由不同個體組成的團(tuán)體；每一個成員通常都具有相同的利益或者經(jīng)歷，具有共同的訴求；共同體的不同個體之間一般具有互動關(guān)系，遵守共同的規(guī)則或者法律；成員一般（但不是必需的）居住在一個共同的范圍之內(nèi)”［9］。同時，任何個體化的存在都離不開共同體，會以一定的“結(jié)合”來保持這種聯(lián)系。因為“凡是在人以有機(jī)的方式由他們的意志相互結(jié)合和相互肯定的地方，總是有這種方式或者那種方式的共同體”，處于共同體之中的個體，“盡管有種種的分離，仍然保持著結(jié)合”［10］。這種結(jié)合，可以是血緣、地緣，也可以是精神和經(jīng)歷遭遇等。犯罪被害人共同體就是以經(jīng)歷犯罪現(xiàn)象和產(chǎn)生被害情感為結(jié)合予以連結(jié)起來的，雖然不具備一般意義上共同體內(nèi)部組織良好的結(jié)構(gòu)和互動關(guān)系，但在整體性的面對刑事司法和社會生活的意義上，以群體主體性的存在超越了單個被害人個體的有限性，形成了一種整合的力量，從而擴(kuò)大其影響力。

其次是一種交互主體性。胡塞爾的現(xiàn)象學(xué)認(rèn)為，單純的“主體－客體”模式在處理人與自然的關(guān)系時是有效的，但處理人際關(guān)系時，就遇到“他人不是客體”的困境，從而將單純的主體問題轉(zhuǎn)化為主體間或主體際問題［11］。同時，主體與主體的關(guān)系是以共同的客體世界為前提，海德格爾指出，“世界向來已經(jīng)總是我和他人共同分有的世界，此在的世界是共同世界”［12］，在這樣一個共同的客體世界里，主體在相互交往中生存和發(fā)展，處于交往關(guān)系中的主體性是一種交互主體性，這是一種構(gòu)成主體性普遍網(wǎng)絡(luò)的交互主體性。其內(nèi)涵是：“在主體間的相互關(guān)系中，人們是相互需要的，他們既相互是目的又相互是手段?！保?3］犯罪被害人與犯罪人、社會公眾之間關(guān)系，與刑事司法工作人員之間關(guān)系等人際關(guān)系，本質(zhì)是在刑事政策領(lǐng)域這個“客觀世界”中的有交往的交互主體的存在。

（二）主要內(nèi)容是理性認(rèn)識和處遇犯罪被害人

理性認(rèn)識犯罪被害人需要剖析兩個常見的觀念誤區(qū)。

首先是過錯強(qiáng)化和譴責(zé)被害人的潛在觀念。Melvin－Lerner指出，一般人的心中有正義世界的信念，因此，“有什么因就有什么果”，人們會因為自己的所作所為得到應(yīng)有的報償。在一般民眾的心中要維持“世界是公平而正義的”理念，對于事件的被害人，會以“某人一定是犯了什么錯，所以才會遇到這種事”這樣的想法，來維持他們心中對世界的建構(gòu)，唯此才能讓他們覺得自己生活的世界是安全的［14］。性侵害犯罪中，會歸因被害女性穿著太暴露，夜歸，行為不檢等；搶劫案件中，會認(rèn)為因為被害人錢財外露或者行為舉止太過招搖等。經(jīng)“犯罪——被害互動”理論強(qiáng)化之后，譴責(zé)被害人的觀念變得日益根深蒂固起來。從發(fā)生學(xué)來看，上述觀念明顯犯了后見之明的謬誤：人們往往會不自自主地假設(shè)被害人有足夠的資訊可以用來避免被害的出現(xiàn)，但是以已經(jīng)發(fā)生的事情來做評判，其實對被害人而言是很不公平的。

其次是“理想被害人”的道德同情觀念。1986年Nils Christie提出著名的“理想被害人”形象：1.相對于犯罪人而言，被害人是弱小的；2.如果沒有正直的行為，被害人至少是著手做自己的合法、普通的日常事情的人；3.被害人對所發(fā)生的事情無可責(zé)難之處；4.被害人與實施犯罪的陌生人無關(guān)聯(lián)；5.被害人是不含糊的強(qiáng)大和有害［15］；理想被害人形象是從真實、多樣的被害現(xiàn)象抽象而來的，集中展現(xiàn)被害人“善良無辜”的弱者地位，為社會公眾的道德同情提供了釋放空間。新聞媒體發(fā)達(dá)的今天，道德同情易在媒體影響尤其是在被害人困境和情緒借由媒體放大的場合也得以形成廣泛的聯(lián)系。在典型案件中，一方面是社會公眾依據(jù)道德同情而要求嚴(yán)懲犯罪人的呼聲喧囂塵上；另一方面是對被害人的過錯視而不見的短視。必須要指出的是，“真實生活中因沖突而產(chǎn)生的案件并非一貫地是非分明，不能簡單地按照善良與邪惡、無辜與有罪的二分法來對待。媒體報道和法庭處理的許多案件都非常棘手地呈現(xiàn)出灰色梯度：沖突的雙方不同程度上都是被害人，或者都是犯罪人，或者同時既是被害人又是犯罪人”［16］。唯此“真實被害人形象”，才是認(rèn)識和解決被害人問題的前提和基礎(chǔ)，才能避免被害人道德同情泛化引發(fā)的諸多問題。

理性處遇犯罪被害人，需合理運(yùn)用刑事司法資源和社會資源展開。誠然，人們通過道德自律體驗和理性精神培育，可以盡可能控制自己不從事犯罪行為，可是卻很難通過自身努力，完全避免自己不成為犯罪被害人?！凹热蝗魏螄穸伎赡艹蔀榉缸锉缓θ?，那么，將犯罪被害所造成的損失僅僅加在被害人身上，則缺乏公正，違反社會正義”［17］。因此，理性處遇犯罪被害人包括了通過刑事司法程序給予被害人以報應(yīng)刑罰為主要內(nèi)容的公正及時裁判，社會公眾通過道德同情和輿論為主要渠道的支持和安慰等兩個大方面。

（三）本質(zhì)是一種政策衡平

首先，道德同情和法律理性之間的價值衡平。道德同情視角看待犯罪被害人，其立場源自道德、倫理、宗教、個性化反應(yīng)和強(qiáng)烈的情感，可歸為被害人學(xué)的主觀路徑；法律理性看待犯罪被害人，就是被害人學(xué)研究的一種客觀路徑，即用社會科學(xué)的視角，力爭達(dá)到客觀性。這里的客觀性意味著不偏袒、不表露自身的喜惡、不讓個人偏見左右自己的分析、不允許感情代替理智、也不依一時的流行觀點作出結(jié)論和建議。道德同情和法律理性之間的衡平，意味著切入問題時的主觀路徑和解決問題時的客觀路徑的行為模式問題，即以憐憫的心看人，以理性的心處事。

其次，犯罪人和犯罪被害人之間的利益衡平。人類抗制犯罪的不同歷史時期，刑事政策面向主體的側(cè)重點是有所不同的，即使在同一個歷史時期，也存在著刑事政策制定主體對價值目標(biāo)選擇的差異，體現(xiàn)在具體制度形態(tài)上，就是在刑事立法中犯罪人和犯罪被害人的實體和程序性權(quán)利的增減和變動，并在一定程度上保持穩(wěn)定。因此，犯罪被害人導(dǎo)向刑事政策就是要刑事政策制定主體在抗制犯罪、維護(hù)社會秩序的宏觀背景下對犯罪人和犯罪被害人之間利益衡平。

（四）價值意蘊(yùn)是撫慰的正義觀

被害人情感具有獨(dú)立的意義和功能。西方哲學(xué)史上存在著一種根深蒂固的偏見，即把理性視為秩序的象征，把情感當(dāng)成混亂的代名詞。對此，舍勒的情感現(xiàn)象學(xué)指出，“與理性相對的人心，即人的情感感受，也有著自己的秩序與結(jié)構(gòu)，邏輯與法則”，而且，“通過人的情感感受，一種客觀的價值等級秩序也昭然若揭，生命的意義正是奠基在這種客觀的價值等級秩序之上的”［19］。因此，正如考夫曼所言：“人類存在的一些重要方面——意志、感情、經(jīng)歷、經(jīng)驗、動機(jī)——曾被忽視，因而必須重新說明他們的合理性?！保?0］被害人情感的合理性是構(gòu)建犯罪被害人導(dǎo)向刑事政策的價值意蘊(yùn)的基礎(chǔ)，被害人情感作為犯罪行為觸發(fā)的一種多角度、長期性、多元加害主體的漸進(jìn)式和階段化的復(fù)雜心理現(xiàn)象，在刑事政策中具有獨(dú)立的意義和功能。

撫慰的正義觀在對被害人情感回應(yīng)基礎(chǔ)上構(gòu)建。借鑒情感現(xiàn)象學(xué)方法，被害人情感分為感官感受、生命感受、心靈感受、精神感受四種。感官感受和某個感官存在本質(zhì)聯(lián)系，如疼痛、憋悶、麻木等；生命感受和整個生命機(jī)體存在本質(zhì)聯(lián)系，如虛弱、疲憊、精力充沛等；心靈感受和人的心靈存在本質(zhì)關(guān)系，如悲傷、絕望，愉快等；精神感受和純粹的宗教形而上學(xué)精神存在本質(zhì)關(guān)聯(lián)，如虔誠、安寧、公平等。被害人的感官感受和生命感受都具有生理性、短暫性和可恢復(fù)性的特點，而心靈感受則具有心理性、長期性和不易恢復(fù)性的特點，它們都具有相對性，受到感官、機(jī)體和環(huán)境的限制；精神感受的呈現(xiàn)是不依賴于人的感官或機(jī)體的，例如公平、正義等精神價值只能通過精神感受被給予。被害人情感關(guān)照的側(cè)重點在于回應(yīng)其心靈感受和精神感受，撫慰的正義觀就是旨在回應(yīng)被害人心靈感受和精神感受的秩序創(chuàng)建和制度性安排。

三、犯罪被害人導(dǎo)向刑事政策若干命題辨析

（一）犯罪被害人導(dǎo)向刑事政策與傳統(tǒng)刑事政策的關(guān)系

犯罪被害人導(dǎo)向刑事政策是現(xiàn)代刑事政策體系的一個組成部分。傳統(tǒng)的刑事政策，在整體上“主要關(guān)心焦點在于犯罪者的改善更生，而忽略了犯罪被害者。然而，犯罪乃發(fā)生于犯罪者與被害者之間，若只關(guān)心犯罪者而忽略犯罪被害者，即無法掌控實際的犯罪事實，更無法有效防制犯罪”［21］。關(guān)注犯罪人處遇和矯正，忽略犯罪被害人保護(hù)的犯罪人導(dǎo)向刑事政策，在抗制犯罪方面具有鮮明針對性，卻存在忽視犯罪被害人保護(hù)的視野缺陷，特別是在“刑事政策的策略化傾向的掩蓋下，刑事政策的內(nèi)容局限于分化、瓦解和打擊犯罪分子，使得刑事政策的視野被大為遮蔽”［22］。我國“嚴(yán)打”、寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，美國著名的“三振法案”等，都具有鮮明的犯罪懲治策略性特點。

犯罪被害人導(dǎo)向刑事政策是對傳統(tǒng)刑事政策的糾偏和修正。傳統(tǒng)刑事法律關(guān)系“犯罪人——國家”二元結(jié)構(gòu)是導(dǎo)致刑事政策犯罪抗制的邏輯基礎(chǔ)。國家和犯罪人是刑事法律關(guān)系主體，內(nèi)容是二者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即國家有指控犯罪人的權(quán)利，也有舉證的義務(wù)；犯罪人有承擔(dān)刑事責(zé)任的義務(wù)，也有在承擔(dān)刑事責(zé)任外要求國家依法保護(hù)的權(quán)利。隨著“犯罪人——被害人——國家”的三元模式的提倡，確立犯罪被害人的刑事法律主體地位，擴(kuò)展刑事政策視野到犯罪現(xiàn)象中的各種因素。

（二）犯罪被害人導(dǎo)向刑事政策與犯罪人權(quán)利

被害人導(dǎo)向刑事政策是對無視犯罪被害人境況的矯正和回復(fù)。人們對犯罪被害人權(quán)利強(qiáng)化和犯罪人權(quán)益犧牲之間對立的擔(dān)憂，根本上是受理想化犯罪類型的影響，一分為二的方式將被害人與犯罪人描繪成完全分離的社會群體，被害人的利益也被假定為自動與犯罪人的利益相對立。實際情況是，被害人和犯罪人之間的對立大部分基于犯罪行為觸發(fā)的對立具有時間節(jié)點性，即行為時和行為后的反應(yīng)時期，不是全程性的。犯罪發(fā)生后的一段時間，犯罪人救贖需要和被害人的撫慰需要會形成一定程度的“合作”，這種合作可以是私下，也可以司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)下，本質(zhì)是打破對立的模型。

犯罪被害人的單純情感沖動和報復(fù)意愿需在刑事司法理性下限制和疏導(dǎo)。犯罪被害人的需要，包括物質(zhì)、情感、社會認(rèn)可等，需要對其區(qū)別對待。不能因滿足被害人的報復(fù)加重犯罪人的刑罰，如果刑事政策的實施只為被害人滿意，那么它就要被降格為報復(fù)，從而也會因不具備理性精神而不能尋求合法性基礎(chǔ)；從系統(tǒng)論視野看，犯罪被害人導(dǎo)向刑事政策作為刑事政策的一個重要組成部分，也必須保持自己的公共性政策特征，它并不是一種純粹私人的制度，也就不能僅僅是專注于犯罪被害人權(quán)利一極，而是從屬于刑事政策整體價值多極化的需要。

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