房紹坤

(煙臺大學(xué)法學(xué)院，山東煙臺264005)

自1985年《繼承法》實施以來，我國的政治、經(jīng)濟、文化等領(lǐng)域發(fā)生了翻天覆地的變化，現(xiàn)行繼承法已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)今社會的發(fā)展需求，因此，修訂繼承法已成為民事立法的當(dāng)務(wù)之急。筆者認(rèn)為，在修訂繼承法時，除應(yīng)當(dāng)對繼承法的實體規(guī)范加以修改、完善外，應(yīng)當(dāng)著重解決如下三個問題:一是妥善處理風(fēng)俗習(xí)慣;二是保持相關(guān)法律之間的制度銜接;三是建立必要的程序性規(guī)范。

一、妥善處理風(fēng)俗習(xí)慣

家庭是一個社會倫理規(guī)則的發(fā)源地，而婚姻與繼承在家庭中處于核心的位置。前者是所有身份關(guān)系的中心，后者是財產(chǎn)傳承的主要方式。雖然現(xiàn)代社會已經(jīng)完成了“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變，但財產(chǎn)繼承仍然是以一定的身份關(guān)系為前提的，傳統(tǒng)的倫理規(guī)則在財產(chǎn)繼承上依然發(fā)揮著強大的影響力。因此，繼承法較之普通的財產(chǎn)法負擔(dān)著更重要的使命，即盡量調(diào)和風(fēng)俗習(xí)慣與現(xiàn)代社會發(fā)展理念之間的矛盾。筆者認(rèn)為，繼承法應(yīng)當(dāng)按照以下規(guī)則調(diào)和二者之間的矛盾:

(一)現(xiàn)代社會理念優(yōu)先

市場經(jīng)濟以個人自由為基礎(chǔ)。自由是政治、經(jīng)濟、社會和法律制度的基本價值。繼承法中雖然充斥著大量技術(shù)性和強制性的規(guī)定，但同樣以自由為最高價值。被繼承人對遺產(chǎn)的安排具有優(yōu)越地位就體現(xiàn)了這一價值:遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議優(yōu)先于遺囑繼承。自由以平等為前提，因此平等也是現(xiàn)代法律的基礎(chǔ)。我國繼承法貫徹繼承權(quán)平等原則是比較到位的，如男女在繼承方面享有完全平等的權(quán)利、婚生子女與非婚生子女的繼承權(quán)平等。

自由、平等并不是法律的唯一價值，公平和效率也是法律追求的重要目標(biāo)。在我國繼承法中，公平原則得到了較好體現(xiàn)，如繼承權(quán)利與扶養(yǎng)義務(wù)的對等考慮、適當(dāng)分得遺產(chǎn)制度、特殊情況下遺產(chǎn)不均等分配等，都體現(xiàn)了公平原則。但我國繼承法未能充分體現(xiàn)效率原則，影響遺產(chǎn)效用的發(fā)揮。根據(jù)效率原則，我國繼承法至少應(yīng)當(dāng)完善以下三項制度:其一，擴大繼承人范圍，減少遺產(chǎn)歸國家和集體所有的可能性。遺產(chǎn)歸國家和集體所有不符合效率原則:一方面，遺產(chǎn)歸國家和集體所有的程序比歸自然人所有要繁瑣得多，從而增加了遺產(chǎn)處理的成本;另一方面，遺產(chǎn)歸國家和集體所有后的管理和利用的成本要比自然人高得多。其二，鼓勵遺產(chǎn)分割。一般而言，財產(chǎn)單獨所有比共同所有的利用效率要高。所以制度安排應(yīng)當(dāng)盡可能讓遺產(chǎn)歸個人所有。但是遺囑人指定繼承人不得分割遺產(chǎn)是自由原則的體現(xiàn)，這就需要協(xié)調(diào)自由和效率之間的關(guān)系。從立法例上看，一些國家和地區(qū)的民法一方面給予遺囑人限定遺產(chǎn)分割的權(quán)利，另一方面又在禁止分割的期限上予以限制。例如，《德國民法典》第2044條規(guī)定:遺囑人限制遺產(chǎn)分割的期限為繼承開始后的30年;《意大利民法典》第713條規(guī)定:遺囑人可以決定在遺囑人死亡后不超過5年的期間內(nèi)不得對遺產(chǎn)或某些遺產(chǎn)進行分割;《日本民法典》第908條規(guī)定:遺囑人禁止分割遺產(chǎn)的年限為繼承開始后的5年;我國臺灣地區(qū)“民法”第1165條規(guī)定:遺囑禁止遺產(chǎn)分割者，其禁止的效力以10年為限。筆者認(rèn)為，這些做法較好地協(xié)調(diào)了自由和效率的關(guān)系，值得借鑒。從兼顧自由和效率的角度看，遺囑人禁止遺產(chǎn)分割的期限不宜過長，應(yīng)以5年期限為宜。第三，規(guī)定配偶對住房和家庭用具的優(yōu)先分配權(quán)。這一方面是考慮配偶對正在使用物品的感情問題，更重要的是讓熟悉住房和家庭用具的配偶使用更有利于物品經(jīng)濟效益的發(fā)揮。對此，《法國民法典》第831條規(guī)定:生存配偶可請求通過遺產(chǎn)分割，優(yōu)先分配其實際參與或曾經(jīng)參與經(jīng)營的任何農(nóng)業(yè)、商業(yè)、工業(yè)、手工業(yè)或自由職業(yè)企業(yè)之整體或一部，或者優(yōu)先分配這種企業(yè)的共有份額;對于配偶實際居住的場所以及其內(nèi)配備的動產(chǎn)的所有權(quán)、實際用于從事職業(yè)活動的場所以及這些場所內(nèi)配備的從業(yè)用的動產(chǎn)物品的所有權(quán)，配偶亦享有優(yōu)先分配權(quán)?！度鹗棵穹ǖ洹返?12—A條規(guī)定:配偶雙方居住過的房屋或其家用器具在遺產(chǎn)之列的，生存配偶可請求將該類財產(chǎn)所有權(quán)折抵給自己?！镀咸蜒烂穹ǖ洹返?103—A條中規(guī)定:生存配偶有權(quán)于分割取得家庭居所及家庭用具之使用權(quán)，有關(guān)價值超出其繼承份額及倘有之共同財產(chǎn)半數(shù)時，應(yīng)向共同繼承人作出抵償。在我國社會實踐中，繼承人之間分割住房和家庭用具時，也多會考慮盡可能地分給配偶。因此，繼承法修訂時有必要對其予以明確規(guī)定。

(二)保留與現(xiàn)代社會理念不相沖突的風(fēng)俗習(xí)慣

繼承法是保留民族特色最多的法律，各國和地區(qū)繼承法中體現(xiàn)各自民族特色的規(guī)定比比皆是。例如，繼承法中在許多情況下需要不相關(guān)的第三方參與繼承活動，他們通常在保管遺囑、指定遺產(chǎn)管理人、保管遺產(chǎn)等方面發(fā)揮作用，西方國家通常選擇法院或者主管行政機關(guān)作為第三方，而受中國傳統(tǒng)文化影響的亞洲部分國家和地區(qū)會選擇親屬會議作為第三方。我國現(xiàn)行《繼承法》也保留了一些中國的風(fēng)俗習(xí)慣，如賦予喪偶兒媳、女婿以繼承權(quán)和遺贈扶養(yǎng)協(xié)議制度等。這兩項制度在鼓勵對無子女、喪子老人的贍養(yǎng)方面發(fā)揮了重要作用，而且與平等、自由、公平和效率的理念并不沖突。這些制度不僅能夠滿足社會需要，而且對社會發(fā)展是有益無害的，因此，應(yīng)予以保留。

那么，對于民間存在的遺產(chǎn)歸扣的風(fēng)俗習(xí)慣，我國繼承法是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)呢?遺產(chǎn)歸扣的目的在于防止當(dāng)事人因被繼承人生前的特種給付而獲得較多的財產(chǎn)。遺產(chǎn)歸扣符合公平理念，是各國和地區(qū)繼承法的通行制度。在我國民間，繼承人在處理遺產(chǎn)時通常也會考慮被繼承人生前對不同繼承人的付出而決定如何分配，即進行遺產(chǎn)歸扣。①據(jù)我國學(xué)者對北京、重慶、武漢、山東四地的繼承習(xí)慣的調(diào)查，我國廣泛存在著遺產(chǎn)歸扣現(xiàn)象。參見陳葦(項目負責(zé)人):《當(dāng)代中國民眾繼承習(xí)慣調(diào)查實證研究》，群眾出版社2008年版，第71—72頁。這類風(fēng)俗習(xí)慣與現(xiàn)代社會理念并不沖突，在修訂繼承法時應(yīng)當(dāng)肯定。當(dāng)然，為防止遺產(chǎn)歸扣違背被繼承人的意愿，還應(yīng)當(dāng)規(guī)定如果被繼承人有相反意思表示時則不能進行遺產(chǎn)歸扣。

(三)通過合理方式處理與現(xiàn)代社會理念相沖突的風(fēng)俗習(xí)慣

繼承法應(yīng)排除與現(xiàn)代社會理念相沖突的風(fēng)俗習(xí)慣，這是社會發(fā)展的需要。繼承法對待應(yīng)排除的風(fēng)俗習(xí)慣，最主要的辦法就是不予以規(guī)定。但是，很多風(fēng)俗習(xí)慣并不會因為繼承法不予規(guī)定就不存在，甚至在個別情形下，即便法律作出相反規(guī)定，這類風(fēng)俗習(xí)慣依然會存在。在我國社會實踐中，分家析產(chǎn)就是這樣的情形之一。分家析產(chǎn)是指在被繼承人尚未去世或者只有配偶一方去世時，為解決子女的獨立生活以及被繼承人的贍養(yǎng)問題而對家庭財產(chǎn)進行的分割。分家析產(chǎn)有些是通過明示方式進行的，包括簽訂分家協(xié)議書，也包括邀請親朋、好友或者有威望的鄉(xiāng)親主持或者參加的分家;有些則是通過默示方式進行的，如不舉行儀式、不簽訂書面協(xié)議，只是父母跟一個孩子共同生活，財產(chǎn)也由共同生活的子女支配。概括地說，分家析產(chǎn)有兩個典型特征:一是誰養(yǎng)老，財產(chǎn)歸誰;二是大多情況下女兒不參與分家析產(chǎn)。應(yīng)當(dāng)說，分家析產(chǎn)代表著嚴(yán)重的重男輕女的封建習(xí)俗，而且一些內(nèi)容與現(xiàn)行法律相沖突:一是按照分家協(xié)議得不到財產(chǎn)的子女，按照法律規(guī)定并不能免除贍養(yǎng)義務(wù);二是按照分家協(xié)議不需要贍養(yǎng)老人的子女，按照法律規(guī)定仍享有繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。我國現(xiàn)行繼承法沒有對分家析產(chǎn)作出規(guī)定，也許是有意識地想改變中國的分家析產(chǎn)的風(fēng)俗習(xí)慣，但并沒有成功，分家析產(chǎn)依然是民間解決養(yǎng)老和繼承的重要方式。［1］由于繼承法沒有對分家析產(chǎn)作出規(guī)定，已經(jīng)給司法實踐帶來極大的困擾。

筆者認(rèn)為，對于違背現(xiàn)代社會理念的風(fēng)俗習(xí)慣，其處理方式有三種:一是直接廢除;二是逐漸廢除;三是剔除有悖于現(xiàn)代社會理念的部分后加以認(rèn)可。就分家析產(chǎn)而言，其最大的問題是違背了男女平等原則，這也應(yīng)當(dāng)是繼承法沒有承認(rèn)的根本原因。繼承法規(guī)定了繼承人的贍養(yǎng)義務(wù)和繼承權(quán)利，并沒有規(guī)定例外，這實際上是選擇了直接廢除分家析產(chǎn)的作法。但實際效果并不理想，民間仍存在著大量的分家析產(chǎn)的事例。因此，可以考慮通過另外兩種方式來處理。在我國，逐漸廢除一些不合時宜的風(fēng)俗習(xí)慣是有先例的，如我國婚姻法就是從儀式婚成功過渡到登記婚。但是，分家析產(chǎn)似乎不適合這樣的過渡，因為認(rèn)可分家析產(chǎn)無異于認(rèn)可了重男輕女的封建習(xí)俗，否定了男女平等，這是立法的倒退。因此，第三種方式也許更適合運用于分家析產(chǎn)。子女有贍養(yǎng)父母的義務(wù)，接受子女贍養(yǎng)是老人的權(quán)利，繼承遺產(chǎn)是子女的權(quán)利。從理論上說，權(quán)利是可以放棄的。因此父母放棄被贍養(yǎng)的權(quán)利，子女放棄繼承的權(quán)利，如果是出于自愿就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。但問題還沒完全解決:第一，父母放棄贍養(yǎng)可能導(dǎo)致其無人贍養(yǎng)，這就會把養(yǎng)老的責(zé)任推給社會，而國家目前尚無能力負擔(dān)這項義務(wù)。因此，法律需要為贍養(yǎng)權(quán)利的放棄增加一項限制:如果放棄贍養(yǎng)導(dǎo)致無人或者有贍養(yǎng)義務(wù)人但無能力贍養(yǎng)時，則放棄贍養(yǎng)權(quán)利的表示無效;第二，按照繼承法規(guī)定，繼承人放棄繼承應(yīng)當(dāng)在繼承開始以后、遺產(chǎn)分割前作出，而分家析產(chǎn)中的放棄繼承則發(fā)生在繼承開始前。解決兩者之間沖突的最好辦法就是承認(rèn)繼承放棄協(xié)議，即只要繼承放棄協(xié)議不損害被繼承人的利益，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其效力。①關(guān)于繼承放棄協(xié)議，各國立法態(tài)度不一。法國、意大利等國否認(rèn)繼承放棄協(xié)議的效力，而德國、瑞士等國則承認(rèn)繼承放棄的效力。在我國，現(xiàn)行繼承法并沒有規(guī)定繼承放棄協(xié)議，而據(jù)我國學(xué)者對北京、重慶、武漢、山東四地的繼承習(xí)慣的調(diào)查，我國民間普遍存在著繼承放棄協(xié)議且為廣大民眾所為接受。參見陳葦(項目負責(zé)人):《當(dāng)代中國民眾繼承習(xí)慣調(diào)查實證研究》，群眾出版社2008年版，第64頁。

二、保持相關(guān)法律之間的制度銜接

自繼承法實施以來，我國頒布了許多新的法律，其中一些法律規(guī)定涉及到財產(chǎn)繼承問題。但這些法律規(guī)定有很多與繼承法的規(guī)定不夠協(xié)調(diào)，且又無法簡單地通過“新法優(yōu)于舊法”加以解決。因此，在修訂繼承法時，應(yīng)當(dāng)使相關(guān)法律在繼承問題上保持制度銜接。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面做好繼承法與其他法律之間的協(xié)調(diào):

(一)修訂與社會發(fā)展不相適應(yīng)的理論

在我國現(xiàn)行法規(guī)定中，對繼承法理論沖擊最大的莫過于股份繼承。我國《公司法》第76條規(guī)定:在有限責(zé)任公司中，除公司章程另有規(guī)定外，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格。該條規(guī)定有其現(xiàn)實意義，符合基本的道德觀念，國外也有相關(guān)的立法例。但這一規(guī)定對繼承法理論形成了沖擊，因為繼承法是建立在純粹的財產(chǎn)繼承基礎(chǔ)之上的，對于純粹的身份繼承和附帶的身份繼承(如知識產(chǎn)權(quán)中的身份繼承)都是否認(rèn)的。但有限責(zé)任公司股份中的財產(chǎn)利益與附帶的身份資格是無法剝離的，因此，承認(rèn)股份繼承也就必須認(rèn)可股份中的身份資格也可以繼承。為回應(yīng)公司法的規(guī)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)修改繼承法理論，承認(rèn)附帶有身份資格的財產(chǎn)利益可以作為遺產(chǎn)，允許繼承人繼承。埃利希指出:“法的發(fā)展的重心既不在于立法，也不在于法學(xué)或私法判決，而在于社會本身?！保?］因此，我們不必固守僵化的理論，法律是為社會生活服務(wù)的，當(dāng)社會發(fā)展需要法律自身做出改變時，不管是理論、立法還是司法都要與之相適應(yīng)。

(二)修改導(dǎo)致與其他法律沖突的不適宜的條款

富勒指出:沖突的法律“不僅僅會導(dǎo)致一套糟糕的法律體系，它所導(dǎo)致的是一種不能被恰當(dāng)?shù)胤Q為一套法律體系的東西。”［3］在現(xiàn)行法上，繼承法與其他法律之間的沖突是較為常見的，迫切需要加以解決。這些沖突主要包括:其一，《繼承法》第8條規(guī)定的繼承回復(fù)請求權(quán)與其他請求權(quán)之間在時效方面的沖突。《繼承法》第8條規(guī)定:“繼承權(quán)糾紛提起訴訟的期限為二年，自繼承人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵犯之日起計算。但是，自繼承開始之日起超過二十年的，不得再提起訴訟。”在被繼承人死亡后，當(dāng)事人圍繞繼承權(quán)發(fā)生的糾紛可以主張的請求權(quán)至少包括繼承回復(fù)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)、侵權(quán)請求權(quán)和遺產(chǎn)分割請求權(quán)，而每個請求權(quán)都有自己的時效和期間的計算方式。如果按照最寬泛含義理解“繼承權(quán)糾紛”，該條規(guī)定就與其他請求權(quán)的時效和期間規(guī)定發(fā)生了沖突。其二，繼承人放棄繼承與夫妻共有財產(chǎn)之間的沖突。依照《繼承法》第25條規(guī)定，繼承人有權(quán)在繼承開始后、遺產(chǎn)分割前放棄繼承。按繼承法原理及《物權(quán)法》第29條規(guī)定，遺產(chǎn)自被繼承人死亡時轉(zhuǎn)歸繼承人所有，繼承人為多人的，遺產(chǎn)歸繼承人共有。但根據(jù)《婚姻法》第17、18條的規(guī)定，除遺囑指定遺產(chǎn)歸繼承人一人所有外，遺產(chǎn)屬于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得，為夫妻共有財產(chǎn)。因此，繼承人放棄繼承，也就等于放棄了夫妻共同財產(chǎn)。但如果不允許繼承人放棄繼承或放棄繼承應(yīng)征得配偶的同意，則又有違繼承權(quán)放棄的基本法理。如何協(xié)調(diào)這一沖突，是繼承法修訂時需要迫切解決的問題。其三，遺贈的效力與《物權(quán)法》第29條規(guī)定的物權(quán)變動的沖突。①關(guān)于遺贈的效力與《物權(quán)法》第29條規(guī)定的物權(quán)變動之間的沖突，筆者已有專文論述。參見房紹坤:《遺贈能夠?qū)е挛餀?quán)嗎》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第6期。

筆者認(rèn)為，繼承法與其他法律之間的沖突，有的是繼承法規(guī)定的原因，也有的是其他法律規(guī)定的原因。為此，在修訂繼承法時，可以采取如下兩種方式解決沖突:一是修改繼承法中不適宜的條款，如明確將《繼承法》第8條改為繼承回復(fù)請求權(quán)的訴訟時效。當(dāng)然，還要明確繼承回復(fù)請求權(quán)與最易混淆的物權(quán)請求權(quán)的區(qū)別，以及與不同請求權(quán)競合時的處理方式。二是保持繼承法的規(guī)定，在適當(dāng)時機修訂其他法律的規(guī)定。例如，應(yīng)當(dāng)廢除《物權(quán)法》第29條關(guān)于遺贈能夠?qū)е挛餀?quán)變動的規(guī)定，可以將婚姻法有關(guān)繼承遺產(chǎn)原則上歸夫妻共同共有的規(guī)定修改為原則上歸繼承人個人所有。

(三)回應(yīng)其他法律，將其他法律規(guī)定的內(nèi)容在繼承法中予以完善

繼承法是有關(guān)繼承的基本法，其他法律不可能就繼承問題作出詳盡的規(guī)定，如公司法規(guī)定的股份繼承、信托法規(guī)定的遺囑信托等，都只能是原則性規(guī)定。這就需要繼承法對此作出具體規(guī)定，否則這些繼承制度就沒有辦法貫徹實施。限于篇幅，筆者僅就股份繼承、遺囑信托提出需要加以解決的問題。

關(guān)于股份繼承，繼承法至少還需要解決如下問題:(1)股東死亡沒有繼承人或者繼承人放棄繼承時股份的處理。這包括兩種情形:一是股東全部死亡沒有繼承人或者繼承人放棄繼承，二是部分股東死亡沒有繼承人或者繼承人放棄繼承。在上述兩種情形下，如何處理股份的承受問題，對其他股東具有重要影響，繼承法應(yīng)加以明確。(2)無民事行為能力人和限制民事行為能力人在繼承股份后其股東權(quán)利的行使問題。這個問題既涉及到繼承權(quán)的行使，也涉及到股權(quán)的行使，需要繼承法、公司法加以具體規(guī)定。(3)我國繼承法采取當(dāng)然繼承主義，而根據(jù)《股東變更登記條例》第31條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東的變更登記采登記公示主義，二者之間的矛盾應(yīng)當(dāng)加以解決。(4)有限責(zé)任公司具有強烈的人合色彩，在允許繼承人繼承股權(quán)成為股東的同時，應(yīng)當(dāng)設(shè)置保障其他股東合法權(quán)益的具體措施。

關(guān)于遺囑信托，我國信托法沒有規(guī)定如何進行操作。對此，繼承法需要作出以下回應(yīng):(1)明確信托財產(chǎn)歸屬。被繼承人有指定時，按照遺囑確定;沒有指定時，信托財產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于繼承人。(2)規(guī)定信托成立的時間，明確遺囑信托與必繼份的關(guān)系。(3)限定遺囑信托的存續(xù)期限。遺囑中如果明確了信托期限，則按照遺囑辦理;如果遺囑中沒有指定，法律上應(yīng)當(dāng)規(guī)定一個合理期限，以防止永久信托。

三、建立必要的程序性規(guī)范

在繼承法中，為防止遺產(chǎn)的安排不符合遺囑人的意愿或者有人不正當(dāng)侵吞遺產(chǎn)，合理、嚴(yán)格的程序就顯得極為必要。各個國家和地區(qū)的繼承法中都有許多不直接分配權(quán)利義務(wù)，而是保障權(quán)利義務(wù)正確分配的程序性規(guī)范。這些程序性規(guī)范主要有兩種:一種是繼承法本身規(guī)定的程序，如遺囑設(shè)立程序、遺產(chǎn)分配程序等;另一種是借用其他法律中的程序，如公證程序、訴訟程序等。因為繼承法中有許多程序性的法律規(guī)范，所以有學(xué)者將繼承法說成是技術(shù)性的法律。［4］在各國和地區(qū)的繼承法中，程序性規(guī)范都占有著相當(dāng)大的比例。我國現(xiàn)行繼承法主要規(guī)定的是當(dāng)事人之間的實體權(quán)利和義務(wù)分配，程序性規(guī)范極少，這不利于遺產(chǎn)的順利分配。筆者認(rèn)為，我國繼承法可以從以下幾方面建立和完善繼承的程序性規(guī)范:

(一)完善遺囑見證人制度

我國繼承法規(guī)定了自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑和公證遺囑。除自書遺囑外，代書、錄音和口頭遺囑需要有兩個以上的見證人在場見證。而根據(jù)現(xiàn)行繼承法的有關(guān)規(guī)定，遺囑見證人除須具備完全民事行為能力外，繼承人、受遺贈人以及與繼承人、受遺贈人有利害關(guān)系的人不能作為見證人。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行繼承法對遺囑見證人的規(guī)定還存在有待完善之處，具體而言:其一，應(yīng)當(dāng)排除繼承人、受遺贈人的近親屬作為遺囑見證人。既然與繼承人、受遺贈人有經(jīng)濟上利害關(guān)系的人如合伙人、債權(quán)債務(wù)人等不能作為見證人，那么，與繼承人、受遺贈人有著更復(fù)雜關(guān)系的近親屬當(dāng)然也不適合作為遺囑見證人。其二，應(yīng)當(dāng)排除身體有某種殘疾的人作為某類遺囑見證人，如盲人不適合作為代書遺囑的見證人(盲文除外)、聾啞人不適合作為錄音遺囑的見證人。其三，應(yīng)當(dāng)規(guī)定遺囑見證瑕疵的彌補措施。遺囑見證在某一方面存在瑕疵的，如果有其他證據(jù)證明遺囑是遺囑人的真實意思表示，可以認(rèn)定遺囑有效。例如，如果有三個遺囑見證人，其中某一個遺囑見證人不符合法定條件，則不能影響遺囑的效力。這是因為，法律規(guī)定遺囑見證人的目的是確保遺囑是遺囑人的真實意思表示。既然有證據(jù)證明遺囑是遺囑人的真實意思表示，那么遺囑見證有所欠缺也不應(yīng)影響遺囑的效力。在這方面，我國司法實踐也有先例，如遺書符合一定條件可以作為自書遺囑對待。①《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第40條規(guī)定:“公民在遺書中涉及死后個人財產(chǎn)處分的內(nèi)容，確為死者真實意思的表示，有本人簽名并注明了年、月、日，又無相反證據(jù)的，可按自書遺囑對待?！钡珣?yīng)當(dāng)指出，軟化程序和形式的效力應(yīng)當(dāng)以是否能夠證明意思表示真實作為遺囑效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

(二)建立和完善遺產(chǎn)分配程序

遺產(chǎn)分配程序是確保遺產(chǎn)能夠得到公正分配的最重要的組成部分。各個國家和地區(qū)繼承法都建立了復(fù)雜的遺產(chǎn)分配程序，但我國繼承法在這方面的規(guī)定極為簡陋。筆者認(rèn)為，繼承法應(yīng)當(dāng)建立和完善以下程序:其一，完善遺產(chǎn)保管人制度。遺產(chǎn)保管人不同于遺產(chǎn)管理人，也不同于遺囑執(zhí)行人。被繼承人死亡時，遺產(chǎn)可能由繼承人保存，也可能由繼承人以外的人保存。為保證這些遺產(chǎn)在遺產(chǎn)管理或者遺囑執(zhí)行前不至于流失，規(guī)定遺產(chǎn)的保管極為必要。筆者認(rèn)為，我國不必設(shè)立專門的遺囑保管機構(gòu)。我國現(xiàn)行法律的規(guī)定是合適的，符合我國國情，只是需要明確保管人的權(quán)利和義務(wù)。對此，可以考慮規(guī)定遺產(chǎn)保管準(zhǔn)用無因管理的規(guī)定。其二，完善遺囑執(zhí)行人制度。我國繼承法規(guī)定了遺囑執(zhí)行人制度，但關(guān)于遺囑執(zhí)行人的職責(zé)、報酬等事項都沒有規(guī)定，需要加以完善。筆者認(rèn)為，如果遺囑中給予遺囑執(zhí)行人報酬或者是繼承人許諾給予遺囑執(zhí)行人報酬的，應(yīng)當(dāng)允許遺囑執(zhí)行人獲得報酬。其三，建立遺產(chǎn)管理人制度。遺產(chǎn)管理人是在沒有遺囑執(zhí)行人時處理遺產(chǎn)的人。這是遺囑繼承中極為重要的制度，各個國家和地區(qū)的繼承法都有規(guī)定。筆者認(rèn)為，繼承法修訂時應(yīng)當(dāng)就遺產(chǎn)管理人選任、職責(zé)、責(zé)任等做出較為完善的規(guī)定。其四，建立遺產(chǎn)歸國家和集體所有的程序。我國繼承法只是規(guī)定了無人承受的遺產(chǎn)歸國家和集體所有。但是，誰代表國家行使接受遺產(chǎn)的權(quán)利，接受遺產(chǎn)之前如何尋找繼承人和遺產(chǎn)債權(quán)人等程序都沒有任何規(guī)定。筆者認(rèn)為，可以考慮由基層人民政府的財政部門代表國家行使接受遺產(chǎn)的權(quán)利，并在接受遺產(chǎn)前通過公告尋找繼承人和遺產(chǎn)債權(quán)人。

(三)與其他法律中的程序規(guī)范相銜接

繼承法中除直接與遺產(chǎn)處理相關(guān)的實體程序外，還涉及到其他法律中的兩項程序:

其一，公證程序。根據(jù)公證法的規(guī)定，繼承中所有適于公證的事項都可以公證，但其中最為重要的是遺囑公證。目前，我國遺囑公證需要完善的問題很多，主要有:(1)我國繼承法規(guī)定，遺囑公證是一種獨立的公證形式，但繼承法并沒有進一步規(guī)定公證遺囑的具體形式。司法部發(fā)布的《遺囑公證規(guī)則》第18條規(guī)定，公證遺囑采用打印形式。筆者認(rèn)為，既然繼承法把公證遺囑作為一種獨立的遺囑形式，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定公證遺囑的具體形式，而不能由行政機關(guān)自行規(guī)定。現(xiàn)行的實踐做法，實際上等于認(rèn)可行政機關(guān)規(guī)定的遺囑形式與法律規(guī)定的遺囑形式并列，而且行政機關(guān)規(guī)定什么樣的公證遺囑形式并沒有任何限制。(2)按照司法部《遺囑公證規(guī)則》的規(guī)定，公證機構(gòu)不給其他形式遺囑做公證。筆者認(rèn)為，遺囑公證是對遺囑事實的證明，只要當(dāng)事人提供了符合公證條件的遺囑，不論是繼承法中規(guī)定的哪種形式的遺囑，公證機構(gòu)都不能拒絕給予公證。(3)公證遺囑不能具有優(yōu)先于其他形式遺囑的效力。公證制度的意義在于經(jīng)過公證證明的事實具有推定效力，沒有相反證據(jù)證明時，就推定事實真實存在。公證遺囑的效力應(yīng)當(dāng)是在沒有相反證明時，推定該遺囑是正確合法有效的。如果賦予公證遺囑以優(yōu)先效力，則與公證制度的目的相違背。(4)公證機構(gòu)無須對遺囑進行實質(zhì)審查。在遺囑公證時，公證機構(gòu)對于當(dāng)事人提供的資料應(yīng)進行形式審查還是實質(zhì)審查，理論上尚有爭議，這與公證法規(guī)定公證機構(gòu)需要證明事實和文書的合法性有關(guān)。筆者認(rèn)為，公證法規(guī)定的合法性應(yīng)當(dāng)是指不能對違法事項給予公證。公證機構(gòu)只對文書和事實的真實性和合法性進行審查即可，無須對文書和事實的內(nèi)容進行實質(zhì)審查，實質(zhì)性審查已經(jīng)超出了公證機關(guān)的權(quán)限。

其二，訴訟程序。與繼承法有關(guān)的訴訟程序包括三種情形:一是因繼承發(fā)生爭議提起的普通訴訟，如關(guān)于繼承回復(fù)請求權(quán)的訴訟、遺產(chǎn)分割的訴訟等，這類訴訟程序少有爭議。二是我國繼承法如果建立遺產(chǎn)管理人制度，則參照《民法通則》關(guān)于監(jiān)護的習(xí)慣做法，指定權(quán)應(yīng)當(dāng)賦予基層自治組織。但對于基層自治組織的指定不服或者申請撤銷管理人的，則需要由法院來處理。這類訴訟與其他處分實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的訴訟不同，民事訴訟法缺乏這方面的程序性規(guī)定，有必要加以完善。三是在處理遺產(chǎn)過程中，有些情形需要尋找繼承人或者遺產(chǎn)債權(quán)人，繼承法可以規(guī)定公告尋找程序。當(dāng)然，必要時也可以借用民事訴訟法上的公示催告程序或者無主財產(chǎn)確認(rèn)程序?qū)ふ依^承人或者遺產(chǎn)債權(quán)人。

(四)規(guī)定實體權(quán)利存續(xù)和實體程序進行的合理期限

繼承法中除訴訟時效期間外，還存在其它期間。這些期間主要適用于兩項內(nèi)容:一是實體權(quán)利的行使期限，如繼承放棄的期限、遺贈接受的期限、遺產(chǎn)分割的期限等;二是某項程序進行所需要的期限，如遺產(chǎn)債權(quán)人申報債權(quán)的期限、編制遺產(chǎn)清冊的期限、遺囑執(zhí)行人表示是否接收指定的期限等。我國繼承法對實體權(quán)利的行使期限大都沒有規(guī)定，且現(xiàn)有規(guī)定也不甚合理，修訂繼承法時應(yīng)當(dāng)加以明確和完善。另外，繼承法在完善程序制度時，應(yīng)為程序進行規(guī)定合理的期限。這些期限對于權(quán)利的行使和程序的進行具有重要意義，需要慎重對待。

［1］俞江.繼承領(lǐng)域內(nèi)沖突格局的形成——近代中國的分家習(xí)慣與繼承法的移植［J］.中國社會科學(xué)，2005，(5).

［2］［奧］埃利希.法社會學(xué)原理［M］.舒國瀅，譯.北京:大百科全書出版社，2009:作者序.

［3］［美］富勒.法律的道德性［M］.鄭戈，譯.北京:商務(wù)印書館，2005:47.

［4］［德］羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞.德國民商法導(dǎo)論［M］.楚建，譯.北京:中國大百科全書出版社，1996:215.