黃學(xué)賢 吳志紅

公用企業(yè)是公用事業(yè)的經(jīng)營者，公用事業(yè)是指“政府在基于公共利益的規(guī)制下，由公用企業(yè)通過基礎(chǔ)設(shè)施向公眾提供普遍服務(wù)的公共性事業(yè)的總稱”①。公用企業(yè)在歷史上曾有過不同的法律身份，對當(dāng)時公用事業(yè)的發(fā)展都產(chǎn)生了重要的影響，而我國在推行公用事業(yè)市場化過程中，公用企業(yè)的私法人身份成為追求經(jīng)濟效益最大化的合法性基礎(chǔ)，從而使社會公眾的福利受到損害。本文擬對歐洲主要國家公用企業(yè)公、私法人身份演變的經(jīng)驗進行總結(jié)，對新中國成立以來公用企業(yè)公、私法人身份的演變和問題進行分析，在借鑒國外經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上，對我國公用企業(yè)法律身份的相關(guān)問題進行一番思考。

歐洲主要國家公用企業(yè)法律身份演變的經(jīng)驗

(一)公用企業(yè)由公法人向私法人轉(zhuǎn)變是歐洲各國共同的趨勢

歐洲各國的公用企業(yè)在近代歷史上都經(jīng)歷了一個由公法人向私法人身份的演變過程。

由于公用事業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)具有民生必須性，可替代性弱，因此在傳統(tǒng)上被大陸法系國家作為國家所承擔(dān)的基本職能之一，公用企業(yè)主要被界定為公法上的主體。德國行政法對公用企業(yè)的具體稱謂是“公企業(yè)”，即“國家或公共團體自己直接為社會公共利益所經(jīng)營之非權(quán)力事業(yè)”②，是公營造物法人的一種。公企業(yè)來源于人民繳納的稅金，應(yīng)該追求公共性，不宜以追求利潤最大化為考慮，公企業(yè)負(fù)有一些私企業(yè)所不具有的義務(wù)，如公用負(fù)擔(dān)、強制利用等。法國自19世紀(jì)到20世紀(jì)90年代一直將公用事業(yè)定位為公務(wù)范圍，由政府承擔(dān)供給責(zé)任，從19世紀(jì)起主要由私人以特許的方式經(jīng)營管理，至第二次世界大戰(zhàn)前后，法國政府開展國有化運動將公用事業(yè)收歸國有，公用事業(yè)成為工商業(yè)公務(wù)的重要內(nèi)容。在英國，公用事業(yè)市營或者國營有著悠久的歷史，特別是第二次世界大戰(zhàn)以后的1945年至1951年的工黨政府執(zhí)政期間，其所實施的國有化計劃使得主要的公共事業(yè)、交通和能源供應(yīng)等都由國家掌握。英國承擔(dān)公用事業(yè)經(jīng)營的是工商業(yè)公法人，工商業(yè)公法人由公共所有，受公共機構(gòu)控制，同時具有經(jīng)營自主權(quán)，自負(fù)盈虧。③

自20世紀(jì)70年代開始，公共事業(yè)民營化浪潮推動著西方各國將公用事業(yè)先后納入民營化的軌道，英國、德國和法國等歐洲國家將公用事業(yè)民營化的主要手段是私有化，即出售公用企業(yè)的國有產(chǎn)權(quán)，使其成為私人所有的企業(yè)。英國是最早對公用事業(yè)實行民營化改革的國家，在撒切爾夫人政權(quán)的第二任階段(1984～1987年)，電信、煤氣等傳統(tǒng)公用事業(yè)行業(yè)開始實施民營化，自來水、電力、鐵路、郵政等行業(yè)在撒切爾夫人政權(quán)第三任階段(1988～1990年)和90年代以后陸續(xù)展開。相關(guān)的公法人陸續(xù)被撤銷，取而代之的是私法人身份的公用企業(yè)。德國和法國的公用事業(yè)民營化進程相對較為滯后，這與兩國對公用事業(yè)公益性質(zhì)的傳統(tǒng)認(rèn)識密切相關(guān)，但是隨著歐洲經(jīng)濟一體化進程的發(fā)展，私有化日益成為公共企業(yè)服務(wù)參與國際競爭的有力工具，同時，官僚作風(fēng)盛行、效益低下等公法人體制導(dǎo)致的問題也日益凸顯出來，德國和法國遂開始展開公用事業(yè)民營化改革。德國在1987年和1989年分兩次將在漢莎航空股份公司的股份從74．3%減少為51．6%;在1989年將德國聯(lián)邦郵政改組為郵政服務(wù)、郵政銀行、遠(yuǎn)程通訊三個部門，并于90年代進一步將這三個部門改組成獨立的股份公司;在1993年12月制訂了鐵路民營化政策，將德國聯(lián)邦鐵路(DB)和德意志帝國鐵路(DR)合并成新的股份公司德國聯(lián)邦鐵路(DB);進入21世紀(jì)之后，水務(wù)也實行了民營化。法國在20世紀(jì)90年代先后成立了法國電力公司(EDF)、法國燃?xì)夤?GDF)、法國國營鐵路公司(SNCF)、巴黎交通管理局(RATP)、巴黎機場公司(Aéroports de Paris)、郵政(La Poste)、法國電信(France Télécom)等民營企業(yè)。

歐洲各國公用企業(yè)由公法人向私法人身份的轉(zhuǎn)變表明，公用事業(yè)既可以由公法人承擔(dān)，也可以由私法人承擔(dān)，公用企業(yè)法律身份的轉(zhuǎn)變代表了歐洲各國對公用事業(yè)的性質(zhì)與其經(jīng)營主體的法律身份之間關(guān)系在認(rèn)識上的轉(zhuǎn)變。在傳統(tǒng)上，歐洲各國均認(rèn)為公用事業(yè)的公益性質(zhì)與公用企業(yè)的公法人身份應(yīng)當(dāng)保持一致，并且公用事業(yè)的公共利益屬性只能通過公用企業(yè)的公法人身份來保證，公用企業(yè)的公法人身份是國家對公用事業(yè)承擔(dān)責(zé)任的重要表現(xiàn)。新公共管理運動將企業(yè)精神引入了公共領(lǐng)域，歐洲各國開始認(rèn)識到，公用事業(yè)的公共利益屬性不一定非得通過公法人身份的主體來實現(xiàn)，由社會上的私法人通過企業(yè)化的運作會更加有利于促進公用事業(yè)的效益，并且可以節(jié)省行政成本，減輕政府財政負(fù)擔(dān)。公用企業(yè)由公法人向私法人身份的轉(zhuǎn)變意味著公用事業(yè)的公益性質(zhì)與提供公用事業(yè)的公用企業(yè)的法律身份類型沒有必然聯(lián)系。

(二)公用企業(yè)的法律身份并不影響公、私法在公用事業(yè)領(lǐng)域的交叉適用

在歐洲國家，公用企業(yè)在傳統(tǒng)上雖然是公法人，其本身的組織形式卻是企業(yè)形式，公企業(yè)在制造商品或提供服務(wù)的形態(tài)與私企業(yè)并無不同，因此需要服從私法上契約自由原則的約束，原則上適用私法規(guī)則。但是公企業(yè)與私企業(yè)仍然具有根本差異。德國的公企業(yè)適用“行政公司法”理論，該理論認(rèn)為公企業(yè)是以私法組織形式從事行政任務(wù)，因此仍屬于實質(zhì)意義之行政，應(yīng)該受到公法的補充與修正，具體表現(xiàn)為:公共任務(wù)履行之確保;在公司違法之情形下事業(yè)主管機關(guān)應(yīng)享有采取充分干預(yù)措施之影響可能性以達糾正目的;建立有效之聯(lián)結(jié)機制與組織體系，以及明文規(guī)定母體行政組織的監(jiān)督權(quán)，在必要時可以代替其他規(guī)定與權(quán)限。④法國的公用事業(yè)屬于工商業(yè)公務(wù)，工商業(yè)公務(wù)原則上受私法支配和普通法院管轄，主要管轄范圍是工商業(yè)公務(wù)內(nèi)部工作人員的地位和工商業(yè)公務(wù)與使用者之間的關(guān)系。但是工商業(yè)公務(wù)的公務(wù)屬性決定了其在某些方面仍然受公法的支配，其中最重要的就是仍需遵守“公務(wù)的繼續(xù)性”、“公務(wù)的適應(yīng)性”、“公務(wù)的平等”憲法性公務(wù)三原則。英國雖然沒有明顯的公、私法之分，公用企業(yè)并不是英王的代理人，具有經(jīng)營自主權(quán)，自負(fù)盈虧，但是公用企業(yè)屬于公法人，公法人是“在具有一般職權(quán)范圍內(nèi)的中央行政機關(guān)和地方行政機關(guān)以外，享有一定的獨立性和單獨存在的法律人格并從事某種特定的公共事務(wù)的行政機構(gòu)”⑤。國家與公用企業(yè)之間也具有更加密切的關(guān)系，部長對企業(yè)不僅擁有人事任免權(quán)，對企業(yè)的預(yù)算和資金進行財政上的控制，對涉及“國家利益”、“國家安全”事項頒布一般性的政策指令，而且在法律授權(quán)范圍之外還有很多其他非正式途徑影響企業(yè)的經(jīng)營，這些都是公有制框架內(nèi)的內(nèi)部自由裁量權(quán)。

公用事業(yè)民營化改革后，公用企業(yè)雖然轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒ㄈ?，原則上適用私法，但是公用企業(yè)所承載的公法上的公益任務(wù)并沒有被弱化，公法對公用企業(yè)的關(guān)注從身份開始轉(zhuǎn)向行為，根據(jù)公用企業(yè)的行為是否涉及“生存照顧”(即是否涉及提供持續(xù)的公用事業(yè)服務(wù))來判斷公、私法的適用，在涉及“生存照顧”的行為領(lǐng)域，公用企業(yè)仍被視為履行公共任務(wù)的公法人，需要遵守相應(yīng)的行政程序規(guī)定，并接受司法審查。

(三)公用企業(yè)公、私法人身份的轉(zhuǎn)變伴隨著國家對公用事業(yè)規(guī)制模式的變革

英國經(jīng)濟學(xué)家阿姆斯莊等人從產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學(xué)的角度將國有化看做是一種特殊的規(guī)制方式，即內(nèi)生規(guī)制，對應(yīng)于美國所采取的對自由市場經(jīng)濟的外生規(guī)制。德國、法國、英國等歐洲國家在傳統(tǒng)上將公用企業(yè)定位為公法人，主要原因在于對公用事業(yè)公益性質(zhì)的認(rèn)定，同時也因為該領(lǐng)域具有投資周期長、投資額巨大、成本回收周期長等特殊的經(jīng)濟特征。公用事業(yè)社會福利最大化目標(biāo)和特殊的經(jīng)濟特征導(dǎo)致歐洲國家對公用事業(yè)普遍采取了國有制這種內(nèi)生規(guī)制模式，國有制是對公用事業(yè)進行全面規(guī)制的極端，因為由國家所有的公法主體進行經(jīng)營顯然更容易實現(xiàn)公用事業(yè)的公益目標(biāo)，同時可以有效降低規(guī)制成本和規(guī)制難度。

公用事業(yè)民營化中，在公用企業(yè)的法律身份發(fā)生變化的同時，歐洲各國對公用企業(yè)的規(guī)制模式也發(fā)生了變化，外生的規(guī)制模式逐漸取代了國有制下的內(nèi)生規(guī)制模式。英國是公共事業(yè)民營化的先鋒，其應(yīng)對公用事業(yè)民營化所建立的規(guī)制機構(gòu)體系也最具代表性。英國建立了“總監(jiān)”(Director General)輔之以單獨的辦公室的規(guī)制機構(gòu)模式，如電信規(guī)制辦公室、自來水服務(wù)規(guī)制辦公室、鐵路規(guī)制辦公室、燃?xì)馀c電力市場管理局等，同時在特定公用事業(yè)行業(yè)還設(shè)立了消費者代表組織對獨立規(guī)制機構(gòu)進行社會監(jiān)督，如電信消費者代表委員會、自來水顧客服務(wù)委員會、鐵路使用者咨詢委員會等。

規(guī)制模式的改變也意味著國家對公用事業(yè)承擔(dān)公共責(zé)任的形式發(fā)生了改變，這在大陸法系引起了重新分配國家與社會責(zé)任的討論。德國公法界從國家執(zhí)行行政任務(wù)密度的角度將國家責(zé)任由強至弱區(qū)分為履行責(zé)任、保障責(zé)任和網(wǎng)羅責(zé)任。履行責(zé)任是指國家或其他公法人自行從事特定任務(wù)之責(zé)任;保障責(zé)任是指特定任務(wù)雖由國家或其他公法人以外之私人與社會執(zhí)行，但是國家或其他公法人必須擔(dān)負(fù)起擔(dān)保私人與社會執(zhí)行任務(wù)之合法性，尤其是積極促其符合一定公益與實現(xiàn)公共福祉之責(zé)任;網(wǎng)羅責(zé)任則著重于國家的備位功能，僅于具公益性之規(guī)制目的無法由私人與社會達成致規(guī)制失靈時，此項潛在的國家履行責(zé)任始被予以顯性化，網(wǎng)羅責(zé)任是具有結(jié)果取向的國家責(zé)任。⑥顯然，公用企業(yè)由公法人向私法人轉(zhuǎn)變后，國家對公用事業(yè)的責(zé)任也由履行責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｕ县?zé)任和網(wǎng)羅責(zé)任。

建國后我國公用企業(yè)法律身份的演變及問題

(一)我國公用企業(yè)由公法人向私法人的演變

可以將新中國成立之后對公用企業(yè)法律身份的界定分為兩個階段:1949年建國后至1986年《民法通則》頒布之前和1986年《民法通則》頒布之后至今。

1．1949年建國后至1986年《民法通則》頒布之前:公用企業(yè)實際屬于公法人

在這一階段，由于我國處于進行社會主義改造和計劃經(jīng)濟時代，同時法制建設(shè)較為落后，因此對我國的公用企業(yè)并沒有明確的法律身份定位。1963年7月發(fā)布的《國家編制委員會關(guān)于劃分國家機關(guān)、事業(yè)、企業(yè)編制界限的意見》(草案)將單位區(qū)分為國家機關(guān)單位、事業(yè)單位和國營企業(yè)單位;1965年3月國家計委、勞動部、財政部、編委發(fā)布了《關(guān)于一九六五年的勞動工資計劃和編制管理的聯(lián)合通知》，在其所附的事業(yè)單位劃分目錄中，明確規(guī)定電視臺、公用事業(yè)單位［城市規(guī)劃院(室)、市政養(yǎng)護處(隊)、綠化隊、公園、動物園、房管所、環(huán)衛(wèi)處(所)等］屬于事業(yè)單位，而未將本文所指的公用企業(yè)列入其中，由此可以推論，公用企業(yè)在當(dāng)時被歸類為國營企業(yè)單位。雖然被劃分為國營企業(yè)單位，但是仍可以推論出當(dāng)時的公用企業(yè)實際屬于公法人。

首先，從所承擔(dān)的任務(wù)來看，公用企業(yè)承擔(dān)的是公共任務(wù)。在這一階段，公用企業(yè)實際承擔(dān)著兩種公共職能:一是提供公用事業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)，而在當(dāng)時公用事業(yè)被視為進行工業(yè)建設(shè)所引起的城鎮(zhèn)化這種客觀現(xiàn)象的福利性配套措施，是理所當(dāng)然應(yīng)由國家承擔(dān)的公共任務(wù);二是公用企業(yè)作為“單位”承擔(dān)著公共資源再分配的公共任務(wù)。單位是我國計劃經(jīng)濟時期特有的一級社會單元，由各級政府出資創(chuàng)設(shè)，每個單位都有一個與之對應(yīng)的主管部門，單位內(nèi)部任職的管理者和專業(yè)人員都納入干部編制，單位自身是一個公共資源分配和再分配的樞紐，承擔(dān)著將從國家分配來的公共資源和公共服務(wù)分配給個人的公共職能。⑦

其次，當(dāng)時對國營企業(yè)單位、事業(yè)單位和國家機關(guān)單位的劃分不具有絕對意義。我國的計劃經(jīng)濟體制是以行政權(quán)力為基礎(chǔ)的經(jīng)濟管理體制，在這種體制下，計劃無所不包，行政的、企業(yè)的、事業(yè)的、經(jīng)濟的、社會的，全部由計劃進行規(guī)定和分配。這種背景使得國家機關(guān)單位、事業(yè)單位和國營企業(yè)單位并不是截然分離的，而是具有千絲萬縷的聯(lián)系。第一，公用企業(yè)在組織上依附于政府。在外部，每個公用企業(yè)都有相應(yīng)的主管部門，公用企業(yè)也因主管部門的行政級別不同而被分為不同的行政級別;在內(nèi)部，公用企業(yè)的組織管理在當(dāng)時非常重視編制制度，公用事業(yè)單位的人事管理按照身份劃分為干部和工人，前者是管理人員和技術(shù)人員，由國家人事部門統(tǒng)一管理，編制由政府主管部門確定，并根據(jù)核定編制確定財政撥款。這種行政管理和編制體制是政府作為公用事業(yè)唯一提供主體的必然體現(xiàn)，公用企業(yè)也自然被認(rèn)定為中央或地方政府提供公共服務(wù)的代理人，公用事業(yè)單位被看做是政府機關(guān)單位的延伸。第二，事業(yè)單位與企業(yè)單位的劃分標(biāo)準(zhǔn)并不明確。從當(dāng)時各種相關(guān)文件的規(guī)定來看，事業(yè)單位與企業(yè)單位劃分標(biāo)準(zhǔn)不明，其根本原因在于我國對事業(yè)單位的定義和標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性和模糊性。如1963年7月發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于編制管理的暫行辦法》(草案)是從經(jīng)費開支的角度對事業(yè)單位進行界定;同年發(fā)布的《國家編制委員會關(guān)于劃分國家機關(guān)、事業(yè)、企業(yè)編制界限的意見》(草案)是從所有制形式和從事活動的產(chǎn)出特征進行界定;而1984年全國編制工作會議制定的《關(guān)于國務(wù)院各部門直屬事業(yè)單位編制管理試行辦法》(討論稿)則是從所從事活動的目的的角度來進行界定。雖然三個文件也有表述相同的部分，即事業(yè)單位的功能是從事社會福利、服務(wù)性活動，具有社會公益性，但這恰恰是一個具有彈性的范圍，因為從宏觀的角度來說，計劃經(jīng)濟體制下國營企業(yè)的功能也都是為了促進社會公共利益，以此作為劃分事業(yè)單位和企業(yè)單位的標(biāo)準(zhǔn)顯然過于寬泛。

可見，在我國建國后至20世紀(jì)80年代中期這段時期內(nèi)，公用企業(yè)實際上兼具了事業(yè)單位從事社會福利供給和國營企業(yè)單位從事社會生產(chǎn)的雙重屬性，而在當(dāng)時，事業(yè)單位與國營企業(yè)單位存在的領(lǐng)域?qū)嶋H也并無明確的界限。⑧同時，在大一統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，國營企業(yè)單位也并不是真正的市場主體，并不具有自身的利益訴求，與國家機關(guān)單位、事業(yè)單位在國家出資興辦、實現(xiàn)社會和經(jīng)濟公共目標(biāo)等方面具有共同性。因此可以推論，公用企業(yè)在當(dāng)時屬于國家的公法人。

2．1986年頒布《民法通則》至今:公用企業(yè)被明確規(guī)定為私法人

在這一階段，由于我國社會主義法制的逐步健全，公用企業(yè)的法律地位得以明確。最先以國家法律形式對公用企業(yè)的法律地位進行規(guī)定的是1986年頒布的《民法通則》，該法沿用了1963年《國務(wù)院關(guān)于編制管理的暫行辦法》(草案)中對單位的基本分類，只是將原“單位”改為法人，即機關(guān)法人、事業(yè)單位法人、企業(yè)法人和社會團體法人，企業(yè)法人被明確規(guī)定為民法上的私法人;接著國務(wù)院在1998年頒布了《事業(yè)單位登記管理暫行條例》，該條例規(guī)定事業(yè)單位是“國家為了社會公益目的，由國家機關(guān)舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務(wù)組織”，公用企業(yè)并未被列舉其中。由此可以推論，公用企業(yè)被界定為企業(yè)法人，屬于私法人主體。

另一方面，在公用事業(yè)各領(lǐng)域也相繼開始出臺行業(yè)性的立法，公用企業(yè)“企業(yè)法人”的私法主體身份進一步得到了明確，如1990年頒布的《鐵路法》第3條第2款規(guī)定:“國家鐵路運輸企業(yè)行使法律、行政法規(guī)授予的行政管理職能。”1994年公布的《城市供水條例》第19條規(guī)定:“城市自來水供水企業(yè)和自建設(shè)施對外供水的企業(yè)，必須經(jīng)資質(zhì)審查合格并經(jīng)工商行政管理機關(guān)登記注冊后，方可從事經(jīng)營活動?！?995年頒布的《電力法》根據(jù)電力生產(chǎn)和輸送的不同階段分別規(guī)定了“電力企業(yè)”和“供電企業(yè)”。1997年由原建設(shè)部發(fā)布的《城市燃?xì)夤芾磙k法》第17條規(guī)定:“燃?xì)夤?yīng)企業(yè)，必須經(jīng)資質(zhì)審查合格并經(jīng)工商行政管理機關(guān)登記注冊，方可從事經(jīng)營活動?！?986年頒布、2009年修訂的《郵政法》第5條規(guī)定:“國務(wù)院規(guī)定范圍內(nèi)的信件寄遞業(yè)務(wù)，由郵政企業(yè)專營?！?/p>

由上面的法律規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，這一時期我國公用企業(yè)的法律性質(zhì)在法律規(guī)定上是比較明確的，公用企業(yè)仍然是企業(yè)，但是已轉(zhuǎn)變?yōu)樗椒ㄈ恕?/p>

(二)我國公用企業(yè)法律身份界定存在的問題

在公用企業(yè)屬于公法人階段，國有制的模式在客觀上可以集中有限的資源進行公用事業(yè)建設(shè)，對建國之初我國公用事業(yè)的發(fā)展起到了推動作用。但是公用企業(yè)作為公法人也帶來了許多弊端:政府單一的投資和經(jīng)營模式使得公用事業(yè)運行機制官僚化和效率低下;公用事業(yè)領(lǐng)域供求關(guān)系發(fā)生倒掛;公用事業(yè)建設(shè)進程滯后于工業(yè)化和城市化進程等。另外，當(dāng)時公用企業(yè)公法人的身份也并不是出于促進社會公益而主動進行的制度設(shè)計，而是在當(dāng)時歷史條件下的唯一選擇。隨著我國經(jīng)濟體制改革的推進，公用企業(yè)公法人身份存在的歷史條件已不復(fù)存在，當(dāng)時所引起的種種問題也成為促使我國開始推行公用事業(yè)市場化改革的客觀基礎(chǔ)。

20世紀(jì)80年代中期以后，我國的公用企業(yè)被明確規(guī)定為民法上的企業(yè)法人，這一規(guī)定在實踐中同時引發(fā)了公用事業(yè)未充分市場化和過度市場化的問題。

1．公用事業(yè)未充分市場化

公用事業(yè)未充分市場化是指，多數(shù)行業(yè)的公用企業(yè)還未成為真正的企業(yè)法人，依然具有計劃經(jīng)濟體制下公法人的某些特征:

第一，從產(chǎn)權(quán)治理結(jié)構(gòu)來說，有的行業(yè)的公用企業(yè)尚未完全建立現(xiàn)代企業(yè)制度。如公用企業(yè)中的鐵路等行業(yè)至今仍然實行著傳統(tǒng)政企高度合一的規(guī)制體制，即“企業(yè)由政府建，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)由政府派，資金由政府撥，價格由政府定，盈虧由政府統(tǒng)一負(fù)責(zé)”⑨。這些公用企業(yè)具有更多的國家公法人的特征，而不是私企業(yè)法人。

第二，在市場結(jié)構(gòu)上，我國絕大多數(shù)公用企業(yè)還不具有有效的市場競爭環(huán)境。普通市場競爭型企業(yè)在市場中無法獨占市場，必須通過提高自身的效率和質(zhì)量以尋求市場競爭的勝利;而公用事業(yè)一般具有網(wǎng)絡(luò)型的特征，這決定了公用企業(yè)在一定地域范圍內(nèi)具有自然壟斷的經(jīng)濟特征，而在我國傳統(tǒng)的國有體制下，許多行業(yè)的公用企業(yè)以行政權(quán)為基礎(chǔ)形成了自然壟斷和行政壟斷相結(jié)合的市場獨占地位，目前除了電信領(lǐng)域外，絕大部分公用事業(yè)行業(yè)并不存在有效的市場競爭，也并不具備我國《反壟斷法》第12條第2款所規(guī)定的競爭市場，因此并不適用《反壟斷法》。這一市場結(jié)構(gòu)使得我國大部分公用事業(yè)領(lǐng)域產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量低劣，價格卻居高不下，在公用企業(yè)內(nèi)部形成了高額的壟斷利潤。

第三，公用企業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)的種類和價格還主要不是由市場決定。公用企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)具有民生必須性，具有準(zhǔn)公共物品的性質(zhì)，因此在歷史上一向是政府管控的內(nèi)容，特別是在價格方面，我國多數(shù)公用事業(yè)行業(yè)仍然實行法定價格或地方政府指導(dǎo)價，此外還有在特定歷史時期形成的特別定價和價外加價。在我國政企不分、政監(jiān)不分的現(xiàn)有體制下，這些價格規(guī)制手段往往會成為政府與公用企業(yè)結(jié)成同盟、實現(xiàn)政府“私人目標(biāo)”的手段。

2．公用事業(yè)過度市場化

公用事業(yè)過度市場化是指，由于過于強調(diào)公用企業(yè)的私法人身份和私法運作，從而導(dǎo)致公用事業(yè)市場化改革脫離公益目標(biāo)，使公共利益遭到損害。具體體現(xiàn)為:

第一，以公用企業(yè)的經(jīng)濟效益替代公用事業(yè)的社會效益。我國公用事業(yè)的市場化改革是以公用企業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)化為開端的，如1993年原國家體改委、原國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合發(fā)布的《全民所有制城市供水、供氣、供熱企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制實施辦法》第3條規(guī)定:全民所有制城市供水、供氣、供熱“企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制的目標(biāo)是:使企業(yè)適應(yīng)市場需求，逐步成為依法自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束的公共產(chǎn)品生產(chǎn)和經(jīng)營單位，成為獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法人”?？梢?，公用企業(yè)的私法人身份是該階段改革重要的合法性依據(jù)，公用企業(yè)的經(jīng)營效益成為衡量改革是否成功的重要指標(biāo)，公用企業(yè)的經(jīng)濟效益取代了公用事業(yè)的社會效益成為多數(shù)時候所追求的目標(biāo)。

第二，以公用企業(yè)取代政府作為承擔(dān)公用事業(yè)的責(zé)任主體。許多地方政府將公用事業(yè)市場化片面地理解為引進資金和財政減負(fù)，認(rèn)為公用事業(yè)市場化就是將公用事業(yè)完全推給市場，交給具有私法人身份的公用企業(yè)來承擔(dān)，而政府因為不再直接承擔(dān)公用事業(yè)的供給，政府對公用事業(yè)所承擔(dān)的公共責(zé)任也被淡化了。

對我國公用企業(yè)公、私法人身份定位的思考

(一)公用企業(yè)公、私法人身份的界定皆應(yīng)以公用事業(yè)的發(fā)展為最終目標(biāo)

我國公用企業(yè)法律身份的演變歷史與歐洲各國有相似之處，都經(jīng)歷了由公法人向私法人的轉(zhuǎn)變。但是無論我國公用企業(yè)是公法人還是私法人，在公用事業(yè)的發(fā)展中都引起了許多問題，那么，我國的公用企業(yè)到底應(yīng)該是公法人還是私法人呢?

由于我國公用企業(yè)作為公法人有特殊的歷史背景，這些歷史條件隨著我國的改革開放已不復(fù)存在，將公用企業(yè)定位為私法人的做法似乎更加符合國際新公共管理改革的趨勢，也符合我國公用事業(yè)市場化改革的需要。但是，在我國似乎存在著公用企業(yè)所承擔(dān)的公共任務(wù)與其私法人法律身份的矛盾。其表現(xiàn)在于，為了保護公用事業(yè)的公益性，似乎就不能落實公用企業(yè)的企業(yè)法人身份，因此，在我國改革開放前十年，公用企業(yè)曾被隔離在國有企業(yè)市場化改革之外，好像一旦落實了公用企業(yè)的私法人身份，公共利益就會遭受損失，比如水、電、煤氣等城市公用事業(yè)產(chǎn)品價格一路看漲，有的地方公交改革導(dǎo)致部分線路停運等。理順公用事業(yè)的公益性與公用企業(yè)的私法人身份之間的關(guān)系已成為繼續(xù)推行我國公用事業(yè)市場化改革必須解決的課題。

其實，在我國有關(guān)的改革文件和法律規(guī)范中對公用事業(yè)的公益性與公用企業(yè)的法律身份之間的關(guān)系已經(jīng)有所反映，如建設(shè)部在2002年出臺的《關(guān)于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》第1條規(guī)定，市政公用行業(yè)市場化“以確保社會公眾利益，促進市政公用行業(yè)發(fā)展”為目的。第4條中規(guī)定:“市政公用企業(yè)通過合法經(jīng)營獲得的合理回報應(yīng)予保障。若為滿足社會公眾利益需要，企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)定價低于成本或企業(yè)為完成政府公益性目標(biāo)而承擔(dān)政府指令性任務(wù)，政府應(yīng)給予相應(yīng)的補貼?！币虼?，對公用企業(yè)法律身份的定位只是手段，而促進公用事業(yè)的發(fā)展、提升社會公益水平才是目標(biāo)。從西方各國的經(jīng)驗來看，公用企業(yè)可以是公法人，也可以是私法人，公用企業(yè)法律身份在不同時期的演變不過是為了達成公用事業(yè)公益發(fā)展目標(biāo)的手段而已，民營化的進程和效果最終都必須以公用事業(yè)整體效益是否得到提升為衡量標(biāo)準(zhǔn)。公用企業(yè)法律身份的定位是為公用事業(yè)的公益目標(biāo)服務(wù)的，兩者是手段與目的的關(guān)系，不應(yīng)以公用企業(yè)的經(jīng)營效益目標(biāo)代替公用事業(yè)的社會公益目標(biāo)，也不應(yīng)將公用企業(yè)的私法人身份作為片面尋求經(jīng)濟效益、為政府減負(fù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(二)我國公用企業(yè)私法人的法律身份不應(yīng)排斥公法的適用

我國學(xué)界一直存在公用事業(yè)法是公法還是私法的爭論。其中，公用企業(yè)有無公法適用的空間也是爭論之一。公用事業(yè)市場化改革的實踐已經(jīng)證明，對公用企業(yè)不能單純適用契約自由等私法原則和規(guī)則，否則公共利益就無法得到保障。

其實，在西方國家，公法與私法的適用早已不是非此即彼的相互排斥關(guān)系，行政法學(xué)也早已完善了相關(guān)理論。英國和美國的行政法都是以私法為基礎(chǔ)擴展公法原則和規(guī)則，并沒有采用公私法二元論，因此英美法系行政法的內(nèi)容要比大陸法系豐富許多，“行政法不僅包括有關(guān)中央和地方政府結(jié)構(gòu)的法律，而且也包括有關(guān)社會服務(wù)、公用事業(yè)(例如關(guān)于自來水、煤氣、郵政服務(wù)與交通運輸?shù)墓┙o和管理)，以及各種基于經(jīng)濟的、社會的或環(huán)境的原因而對私人活動施加的控制和管理的法律(如對移民的控制、頒發(fā)許可證和市政規(guī)則)”⑩。在嚴(yán)格劃分公法和私法的大陸法系國家，將公、私法適用絕對對立化的公私法二元論早已得到學(xué)界的修正，取而代之以使公法與私法的劃分相對化的理論，如“行政私法”理論，該理論主張根據(jù)行政事務(wù)的具體情況，按照平等、比例、公正原則來選擇適用公法或私法，以實現(xiàn)公共利益。其主要表現(xiàn)之一就是公法私法化，即以私法方式實現(xiàn)公法任務(wù)，如以私法人的身份承擔(dān)公共給付義務(wù)、公法人以私法手段實現(xiàn)公共任務(wù)等。德國學(xué)者沃爾夫等認(rèn)為:“行政法和私法不再是兩個相互截然分離的局部法律制度，而是靈活的、著眼于問題的、相互補充的法律調(diào)整方法，行政機關(guān)可以整合利用以發(fā)揮兩者的全部潛能?！保?1）

因此，我國學(xué)者完全沒有必要固守傳統(tǒng)的公私法二元論，因為通過理順公用企業(yè)私法人身份與公用事業(yè)公益性之間的關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)公法與私法在公用事業(yè)領(lǐng)域完全有共同存在和交叉適用的空間，公用企業(yè)的私法自治要求與公眾社會福祉也可以同時得以實現(xiàn)。對我國而言，實現(xiàn)公用企業(yè)產(chǎn)權(quán)改革，使其成為承載公用事業(yè)的市場主體固然重要，但是同時也應(yīng)承認(rèn)公法對公用企業(yè)契約自由的限制，尤其在市場準(zhǔn)入和退出、價格、標(biāo)準(zhǔn)、持續(xù)不間斷的服務(wù)、普遍服務(wù)等領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出公用企業(yè)的“生存保障”的角色，而不能完全適用私法自治。承認(rèn)公法對公用企業(yè)契約自由的限制，可以有效防止因片面強調(diào)公用企業(yè)的私法人身份而忽略其所承擔(dān)的公益性任務(wù)，致使社會公共利益遭受損害的情況發(fā)生。

(三)我國公用企業(yè)私法人身份的確立應(yīng)當(dāng)以政府的規(guī)制改革為保障

我國的公用事業(yè)市場化改革，雖然對西方各國的新公共管理理論和實踐有所借鑒，但是公用企業(yè)法律身份的轉(zhuǎn)變并沒有與政府對公用事業(yè)的規(guī)制改革有機結(jié)合，在強調(diào)公用企業(yè)私法人身份的同時，政府的規(guī)制改革卻相對滯后，主要表現(xiàn)有:

第一，在公用事業(yè)規(guī)制主體方面，我國還不存在真正意義上的規(guī)制主體。英國和美國的獨立規(guī)制機構(gòu)在當(dāng)今世界最具有代表性，它是指“具有一定法律地位和相對獨立性，依照相關(guān)法規(guī)對微觀市場主體實施行政管理與監(jiān)督行為的政府行政機構(gòu)”（12）。在組織上，獨立規(guī)制機構(gòu)不僅獨立于被規(guī)制的公用企業(yè)，實行政企分離，而且獨立于一般的政府行政機構(gòu)，組成人員有特殊的專業(yè)知識要求，任職和經(jīng)費都有特殊的保障，盡量避免政治的干預(yù);在規(guī)制職權(quán)方面，與一般的行政管理職權(quán)相區(qū)別，實行政監(jiān)分離，專司微觀規(guī)制，不享有宏觀調(diào)控等職能。相較之下，我國的規(guī)制主體建設(shè)還有很大差距:在規(guī)制機構(gòu)的組織設(shè)置上，目前我國除電力監(jiān)管委員會以外，還不存在獨立于政府行政部門的專門規(guī)制機構(gòu)，這些規(guī)制機關(guān)實際就是政府的行業(yè)主管部門;在職權(quán)分配方面，目前我國大部分公用事業(yè)行業(yè)存在著各種行政職能部門的職權(quán)分工和交叉，這些職權(quán)分工本來就存在著種種不科學(xué)之處，再加上我國行政機構(gòu)改革的臨時性和變動性，使得公用事業(yè)領(lǐng)域的職權(quán)分工更加混亂，直接影響到規(guī)制機構(gòu)的職權(quán)配置，致使規(guī)制機構(gòu)一方面應(yīng)該享有的規(guī)制職權(quán)并不完整，另一方面又享有了不應(yīng)該享有的職權(quán)，政監(jiān)不分甚至政企不分的現(xiàn)象依然存在。

第二，在公用事業(yè)規(guī)制內(nèi)容方面，我國的規(guī)制模式和規(guī)制手段還較為傳統(tǒng)。西方國家伴隨著公用事業(yè)民營化所進行的是放松規(guī)制改革，經(jīng)濟性規(guī)制中的激勵性規(guī)制和社會性規(guī)制是主要內(nèi)容，其特點在于減少政府對市場的介入，同時加強對產(chǎn)品質(zhì)量、公共環(huán)境和安全的保障。而至今為止，我國在郵政、鐵路等公用事業(yè)行業(yè)中仍然延續(xù)著政府所有、政府壟斷經(jīng)營的傳統(tǒng)內(nèi)部規(guī)制模式，以國家所有來代替規(guī)制，以國家壟斷經(jīng)營來代替市場。在實行外部規(guī)制的公用事業(yè)行業(yè)，我國一向倚重經(jīng)濟性規(guī)制，主要是市場進入規(guī)制和價格規(guī)制，而立足于保護消費者健康、安全和保護環(huán)境的社會性規(guī)制至今還比較薄弱。對公用事業(yè)所實施的經(jīng)濟性規(guī)制手段也同時存在規(guī)制不足與規(guī)制過度的問題，如各公用事業(yè)行業(yè)市場準(zhǔn)入規(guī)制寬嚴(yán)不一，市場準(zhǔn)入規(guī)制缺乏完善的現(xiàn)代許可制度、招投標(biāo)制度、現(xiàn)代程序制度等相應(yīng)的配套制度。價格規(guī)制除了政府直接定價之外，采用的還主要是無益于促進企業(yè)減低成本、提升生產(chǎn)效率的投資回報率規(guī)制模式。

公用事業(yè)市場化改革是一個系統(tǒng)工程。公用企業(yè)由公法人向私法人身份的演變是公用事業(yè)經(jīng)營體制改革的重要內(nèi)容，經(jīng)營體制改革和政府的規(guī)制體制改革是公用事業(yè)市場化的兩大主要領(lǐng)域，公用事業(yè)經(jīng)營體制改革需要政府規(guī)制體制改革的配套和保障，這樣才能保證公用事業(yè)在提升經(jīng)濟效益的同時不偏離公益目標(biāo)。

強調(diào)政府規(guī)制體制改革的保障作用就是強調(diào)政府對公用事業(yè)所承擔(dān)的公共責(zé)任。在實踐中，我國許多地方政府對公用事業(yè)市場化改革的初始動力來自于對資金的需求，這導(dǎo)致在我國的公用事業(yè)改革進程中，改革往往先從吸引社會資金、放松價格規(guī)制和進入規(guī)制入手，但是在資金問題得到緩解之后，改革進程明顯放緩，倘若不是面臨新的壓力，規(guī)制改革通常不會延伸到更深入的領(lǐng)域。可見，我國政府對公用事業(yè)進行的市場化改革，很大程度上并非是出于糾正傳統(tǒng)體制下政府監(jiān)管失靈，而是在政府財政拮據(jù)的情形下不得已而為之的被動之舉，“甩包袱”思想時常占據(jù)主流地位，這使得許多地方政府在改革中往往以經(jīng)濟效益為優(yōu)先考慮的目標(biāo)，而在政府?dāng)[脫了對公用事業(yè)的財政責(zé)任的同時，也忽略了政府對公用事業(yè)仍然負(fù)有的公共責(zé)任。必須明確的是，公用企業(yè)身份的私法化并不意味著政府將公用事業(yè)完全交給市場，而只是政府承擔(dān)公用事業(yè)這種公共職能的方式發(fā)生了變化，有效的規(guī)制就是政府在公用事業(yè)市場化過程中及以后承擔(dān)該公共責(zé)任的應(yīng)有方式。

①邢鴻飛、徐金海:《公用事業(yè)法原論》，中國方正出版社2009年版，第18頁。目前學(xué)界就公用事業(yè)的外延分為狹義、廣義和最廣義三種。狹義的公用事業(yè)即區(qū)域性網(wǎng)絡(luò)型公用事業(yè)，包括燃?xì)?、供熱、供水和污水處理、公共交通、垃圾回收及處理、有線電視等產(chǎn)業(yè)，區(qū)域性公用事業(yè)與我國相關(guān)立法規(guī)范中所稱的市政公用事業(yè)基本一致;廣義的公用事業(yè)包括所有網(wǎng)絡(luò)型的公用事業(yè)產(chǎn)業(yè)，除了區(qū)域性網(wǎng)絡(luò)型公用事業(yè)之外，還包括全國性網(wǎng)絡(luò)型公用事業(yè)，如電力、電信、郵政、鐵路、交通運輸?shù)犬a(chǎn)業(yè);最廣義的公用事業(yè)除了網(wǎng)絡(luò)型公用事業(yè)以外還包括園林綠化、環(huán)境衛(wèi)生甚至水利等事業(yè)。目前我國學(xué)者多使用廣義的公用事業(yè)概念，本文也采取此概念。

②史尚寬:《行政法總論》，臺灣正大印書館1978年重刊，第149頁。

③參見張越主編《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第406頁。

④⑥參見詹振榮《民營化與管制革新》，元照出版有限公司2005年版，第116～120、125～126頁

⑤王名揚:《英國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第67頁。

⑦參見方流芳《從法律視角看事業(yè)單位改革——事業(yè)單位法人化批判》，《比較法研究》2007年第3期。

⑧1965年3月10日國家計委、勞動部、財政部、編委《關(guān)于一九六五年的勞動工資計劃和編制管理的聯(lián)合通知》中也有規(guī)定。

⑨王俊豪:《中國政府管制體制改革研究》，經(jīng)濟科學(xué)出版社1999年版，第1頁。

⑩E．C．S Wade＆ A．W Bradley，Constitutional and Administrative Law，Longman Group Ltd．，10th edn．，1985，p．593．

（11）漢斯·J．沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾:《行政法》(第一卷)，高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第198～199頁。

（12）王俊豪:《壟斷性行業(yè)管制機構(gòu)的幾個理論問題》，《經(jīng)濟理論與經(jīng)濟管理》2008年第5期。

〔責(zé)任編輯:張春莉〕