劉科

制售有毒有害非食品原料案件的罪名適用問(wèn)題

劉科*

制售有毒有害非食品原料案件中適用罪名問(wèn)題存在巨大爭(zhēng)議。適用非法經(jīng)營(yíng)罪難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)；適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪雖然可以做到從嚴(yán)懲處該類犯罪的目的，但有違反罪刑法定原則中的明確性原則的缺陷；適用生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪可以避免適用非法經(jīng)營(yíng)罪、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的弊端，但是在認(rèn)定是否共同犯罪時(shí)卻具有難以克服的理論障礙。解決制售有毒有害非食品原料案件中罪名適用難題的思路是共犯行為正犯化。

制售有毒有害非食品原料 罪名適用 共犯行為正犯化

無(wú)論是“蘇丹紅”事件、“三聚氰胺”事件，還是“瘦肉精”事件、“地溝油”事件，近些年一系列食品安全事件都一次次地刺痛著我們這個(gè)信奉“民以食為天”國(guó)度的每個(gè)國(guó)民的神經(jīng)。人們?cè)趹嵟l責(zé)制假售假者道德淪喪的同時(shí)，也都對(duì)刑法這一“最后的制裁力量”寄予厚望。順應(yīng)民意，我國(guó)各級(jí)主管機(jī)關(guān)在大力開(kāi)展綜合整治的同時(shí)，也開(kāi)始在司法上尋求用重刑來(lái)制裁各種各樣的食品安全犯罪行為。其中，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在研發(fā)、生產(chǎn)、銷售有毒、有害非食品原料案件中的適用可謂是這種思想最為集中的體現(xiàn)。然則，重典懲治處于食品生產(chǎn)源頭的原料及非原料提供者的制假售假行為是否妥當(dāng)，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的適用范圍是否應(yīng)有所限制，有無(wú)其他更為完善的替代方法，理論界一直存有爭(zhēng)議，實(shí)務(wù)界也有不同看法，值得進(jìn)一步探討。

一、“瘦肉精”、“三聚氰胺”案件中制售有毒有害非食品原料行為定性之疑問(wèn)

（一）研發(fā)、生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”行為的定性

焦作市中級(jí)人民法院一審認(rèn)定：被告人劉襄、奚中杰明知國(guó)家禁止使用鹽酸克侖特羅（俗稱“瘦肉精”）飼養(yǎng)生豬，且使用鹽酸克侖特羅飼養(yǎng)的生豬流入市場(chǎng)后會(huì)嚴(yán)重影響食用者的身體健康。為攫取暴利，2007年初，劉襄與奚中杰約定共同投資，研制、生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅用于生豬飼養(yǎng)，其中劉襄負(fù)責(zé)研制、生產(chǎn)，奚中杰負(fù)責(zé)銷售。被告人肖兵、陳玉偉明知鹽酸克侖特羅對(duì)人體有害，仍在劉襄研制出鹽酸克侖特羅后聯(lián)系收豬經(jīng)紀(jì)人試用，并向劉襄反饋試用效果良好。隨后，劉襄大規(guī)模生產(chǎn)鹽酸克侖特羅，截至2011年3月，共生產(chǎn)2700余公斤，非法獲利250萬(wàn)余元。奚中杰、肖兵、陳玉偉負(fù)責(zé)將劉襄生產(chǎn)的鹽酸克侖特羅銷售，其中奚中杰非法獲利130余萬(wàn)元，肖兵非法獲利60余萬(wàn)元，陳玉偉非法獲利約70萬(wàn)元。此外，奚中杰還單獨(dú)從他人處購(gòu)進(jìn)鹽酸克侖特羅230余公斤予以銷售，非法獲利30余萬(wàn)元。劉襄之妻被告人劉鴻林明知鹽酸克侖特羅的危害性，仍協(xié)助劉襄進(jìn)行研制、生產(chǎn)、銷售等活動(dòng)。5名被告人生產(chǎn)、銷售的鹽酸克侖特羅經(jīng)過(guò)多層銷售，最終銷至河南、山東等地的生豬養(yǎng)殖戶，致使大量使用鹽酸克侖特羅勾兌飼料飼養(yǎng)的生豬流入市場(chǎng)，嚴(yán)重影響廣大消費(fèi)者的身體健康，并使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失。

一審法院審理后認(rèn)為：劉襄等人的行為均已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，依法判處劉襄死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身；判處被告人奚中杰、肖兵、陳玉偉、劉鴻林無(wú)期徒刑和15年、9年不等的有期徒刑。一審宣判后，5名被告人均不服，分別提出上訴。2011年8月10日，二審法院作出駁回上訴，維持原判的裁定。

（二）生產(chǎn)、銷售含“三聚氰胺”的蛋白粉行為的定性

石家莊市中級(jí)人民法院一審認(rèn)定:2007年7月，被告人張玉軍明知三聚氰胺是化工產(chǎn)品、不能供人食用，人一旦食用會(huì)對(duì)身體健康、生命安全造成嚴(yán)重?fù)p害的情況下，以三聚氰胺和麥芽糊精為原料，在河北省曲周縣某村配制出專供往原奶中添加、以提高原奶蛋白檢測(cè)含量的混合物（俗稱“蛋白粉”）。后張玉軍將生產(chǎn)場(chǎng)所轉(zhuǎn)移至山東省濟(jì)南市某村，購(gòu)買(mǎi)了攪拌機(jī)等生產(chǎn)工具，陸續(xù)購(gòu)進(jìn)三聚氰胺192.6噸、麥芽糊精583噸，雇用工人大批量生產(chǎn)“蛋白粉”。至2008年8月，張玉軍累計(jì)生產(chǎn)“蛋白粉”770余噸，并以每噸8000元至12,000余元不等的價(jià)格銷售給被告人張彥章等人，累計(jì)銷售600余噸，銷售金額6,832,120元。2007年7月至2008年8月，被告人張彥章明知被告人張玉軍生產(chǎn)的“蛋白粉”屬“三無(wú)”產(chǎn)品，不能供人食用，不能用作原奶添加劑，人一旦食用會(huì)對(duì)身體健康、生命安全造成嚴(yán)重?fù)p害的情況下，仍每噸加價(jià)500元至2000元將張玉軍生產(chǎn)的“蛋白粉”銷售給高俊杰等人，累計(jì)銷售230余噸，銷售金額3,481,840元。在此期間，被告人張玉軍生產(chǎn)、銷售，被告人張彥章銷售的“蛋白粉”又經(jīng)趙懷玉等人分銷到石家莊等地的奶廳（站），被某些奶廳（站）經(jīng)營(yíng)者添加到原奶中，銷售給石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司等奶制品生產(chǎn)企業(yè)。三鹿集團(tuán)等奶制品生產(chǎn)企業(yè)使用含有三聚氰胺的原奶生產(chǎn)的嬰幼兒奶粉等奶制品流入全國(guó)市場(chǎng)后，對(duì)廣大消費(fèi)者特別是嬰幼兒的身體健康、生命安全造成了嚴(yán)重?fù)p害，導(dǎo)致全國(guó)眾多嬰幼兒因食用含有三聚氰胺的嬰幼兒奶粉引發(fā)泌尿系統(tǒng)疾患，多名嬰幼兒死亡。國(guó)家投入巨額資金用于患病嬰幼兒的檢查和醫(yī)療救治，眾多奶制品企業(yè)和奶農(nóng)的正常生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)受到重大影響，經(jīng)濟(jì)損失巨大。

一審法院審理后認(rèn)為：被告人張玉軍明知三聚氰胺是化工產(chǎn)品、不能供人食用，人食用后會(huì)產(chǎn)生危害生命、健康的嚴(yán)重后果；被告人張彥章明知張玉軍生產(chǎn)的“蛋白粉”屬“三無(wú)”產(chǎn)品，不能供人食用，不能用作原奶添加劑，人食用后會(huì)產(chǎn)生危害生命、健康的嚴(yán)重后果。兩被告人均在明知生產(chǎn)、銷售“蛋白粉”的唯一用途，是給奶廳（站）往牛奶中添加，從而增加原奶蛋白檢測(cè)含量，會(huì)造成以被該物質(zhì)污染的原奶為原料生產(chǎn)的奶制品被廣大消費(fèi)者所食用，危及不特定多數(shù)人的生命健康的情況下，置廣大人民群眾生命、財(cái)產(chǎn)安全于不顧，仍大量生產(chǎn)、銷售含三聚氰胺的混合物即“蛋白粉”，并經(jīng)他人分銷到石家莊等地，由不法奶廳（站）經(jīng)營(yíng)者添加到原奶中，銷售給石家莊三鹿集團(tuán)股份有限公司等奶制品生產(chǎn)企業(yè)，奶制品生產(chǎn)企業(yè)使用被添加含有三聚氰胺混合物的原奶生產(chǎn)的嬰幼兒奶粉等奶制品流入市場(chǎng)后，對(duì)廣大消費(fèi)者特別是嬰幼兒的身體健康造成嚴(yán)重?fù)p害，導(dǎo)致眾多嬰幼兒因食用遭受三聚氰胺嚴(yán)重污染的嬰幼兒配方奶粉引發(fā)泌尿系統(tǒng)疾患，造成多名嬰幼兒致病死亡，并致使公私財(cái)產(chǎn)遭受了重大損失。張玉軍、張彥章對(duì)此嚴(yán)重后果應(yīng)負(fù)主要責(zé)任。兩被告人的行為危害了公共安全，均已構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。

（三）制售有毒有害非食品原料行為定性質(zhì)疑

上述兩個(gè)案件中，行為人從事的都是研發(fā)、生產(chǎn)、銷售有毒、有害的非食品原料的行為，最終也都被適用了以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪并被處以重刑，判決出來(lái)后網(wǎng)絡(luò)上一片叫好聲，似乎表明該案定性準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，無(wú)可置疑。然而，揭開(kāi)盲從的輿論和部分學(xué)者、官員聯(lián)袂“營(yíng)造”的對(duì)該案定性意見(jiàn)“和諧一致”的層層迷霧，僅就判決書(shū)認(rèn)定的事實(shí)來(lái)看，兩案的定性還是存在以下疑問(wèn)：其一，既然劉襄等人明知自己生產(chǎn)、銷售的“瘦肉精”的唯一用途是用來(lái)添加到生豬養(yǎng)殖的飼料中進(jìn)而用于飼養(yǎng)生豬，張玉軍等人生產(chǎn)、銷售包含有三聚氰胺的“蛋白粉”的唯一用途是添加到原奶中，而購(gòu)買(mǎi)瘦肉精、蛋白粉的用戶對(duì)此也心知肚明，那么為什么不把劉襄、張玉軍等人的行為定性為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪（共犯）這一兼具破壞經(jīng)濟(jì)秩序和危害公共安全的罪名？其二，從認(rèn)定的事實(shí)來(lái)看，劉襄等人未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)許可證件和有關(guān)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，非法生產(chǎn)、銷售瘦肉精的行為，完全符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，為什么司法機(jī)關(guān)撇開(kāi)這一成熟罪名而選擇富有爭(zhēng)議的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪？當(dāng)然，有學(xué)者提出兩罪在該案中出現(xiàn)了競(jìng)合，應(yīng)選擇重罪即以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。但問(wèn)題是，該案中存在競(jìng)合的不僅是此兩罪，還應(yīng)包括生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪這一與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪同樣重而又屬于特殊法條的罪名，如此，在競(jìng)合的情況下應(yīng)選擇生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪才更符合法理。其三，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的客觀要件兼具“方法危險(xiǎn)”與“結(jié)果危險(xiǎn)”的雙重性質(zhì)，而其中的“方法危險(xiǎn)”是指與放火、決水、爆炸等方法一樣具有自身危險(xiǎn)性。生產(chǎn)、銷售瘦肉精、三聚氰胺等行為所得產(chǎn)品，如果不是經(jīng)過(guò)層層流轉(zhuǎn)最終被添加到食品中去，并不會(huì)對(duì)人體健康造成危險(xiǎn)，從而單獨(dú)的生產(chǎn)、銷售瘦肉精、三聚氰胺等行為顯然不具備“自身危險(xiǎn)”的屬性。因此，兩案定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪是否存在類推解釋，并致使該罪日益走向無(wú)所不包的“口袋罪”？筆者認(rèn)為，在目前的立法框架和重典懲治生產(chǎn)、銷售有毒、有害非食品原料行為的思路下，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在兩案中的適用大體上是妥當(dāng)?shù)模⒎峭昝罒o(wú)缺。下面筆者將結(jié)合刑法基本理論，對(duì)兩案中可能適用的罪名的利弊進(jìn)行分析，進(jìn)而指出較為妥當(dāng)?shù)亩ㄐ运悸贰?/p>

二、非法經(jīng)營(yíng)罪在制售有毒有害非食品原料案件中適用的利弊分析

非法經(jīng)營(yíng)罪是指違反國(guó)家規(guī)定，從事非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。由于部分生產(chǎn)、銷售有毒、有害非食品原料行為并沒(méi)有有關(guān)的國(guó)家規(guī)定進(jìn)行規(guī)范，談不上違反國(guó)家規(guī)定的問(wèn)題，因而并非所有的生產(chǎn)、銷售有毒、有害非食品原料行為都屬于非法經(jīng)營(yíng)罪中的非法經(jīng)營(yíng)行為。在此僅以“瘦肉精”案件為例，對(duì)非法經(jīng)營(yíng)罪在生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”案件中適用的利弊進(jìn)行分析。

在“瘦肉精”案件中，關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪的適用問(wèn)題主要有以下觀點(diǎn)：（1）行為人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。①參見(jiàn)孟慶華：《河南首起“瘦肉精”案件定性的理論根據(jù)評(píng)析》，載《法治研究》2011年第9期。（2）行為人的行為同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，在競(jìng)合的情況下適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。②參見(jiàn)冀天福：《研制、生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪》，載《人民法院報(bào)》2011年9月8日。（3）行為人的行為僅構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，而不構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。③該案辯護(hù)律師的辯護(hù)意見(jiàn)。

認(rèn)為行為人的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪觀點(diǎn)的理由有兩點(diǎn)：其一，不符合非法經(jīng)營(yíng)罪的客觀構(gòu)成要件。在研發(fā)、生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”三行為中，研發(fā)具有首要的作用。如果從研發(fā)、生產(chǎn)、銷售三行為能成立吸收犯的角度而言，研發(fā)是其中最重的行為，生產(chǎn)、銷售相對(duì)研發(fā)而言則是比較輕的行為，因此，研發(fā)能夠吸收生產(chǎn)、銷售成立吸收犯，卻非生產(chǎn)、銷售吸收研發(fā)而成立吸收犯。據(jù)此，在劉襄等人研發(fā)、生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”三行為中，雖然生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”行為可以列入非法經(jīng)營(yíng)罪的行為方式，但研發(fā)“瘦肉精”行為卻不屬于非法經(jīng)營(yíng)罪的行為方式，因而無(wú)法予以制裁。其二，不符合司法解釋中以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪的有關(guān)規(guī)定。

筆者認(rèn)為，否定生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”行為可以構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的觀點(diǎn)是不正確的：其一，關(guān)于該論者所提第一點(diǎn)理由，即使認(rèn)定研發(fā)、生產(chǎn)、銷售行為能夠成立吸收犯（重行為吸收輕行為），也應(yīng)該是銷售行為吸收生產(chǎn)行為，生產(chǎn)行為吸收研發(fā)行為，而不是相反。判斷具有遞進(jìn)關(guān)系的各危害行為的危害性大?。ㄝp或者重），應(yīng)以該行為給社會(huì)帶來(lái)的危險(xiǎn)的緊迫性大小為依據(jù)。而在研發(fā)、生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”行為中，銷售行為才是給社會(huì)帶來(lái)危險(xiǎn)的最緊迫的形式，至于研發(fā)行為、生產(chǎn)行為，如果不是為了銷售給不法用戶，其甚至都是合法行為。畢竟，“瘦肉精”是合法藥品，其只有在被用于非法用途后才產(chǎn)生了危險(xiǎn)性，而不是研發(fā)、生產(chǎn)行為本身就具有危險(xiǎn)性；即使認(rèn)定行為人研發(fā)、生產(chǎn)的目的具有非法性，那么，其各遞進(jìn)行為的社會(huì)危險(xiǎn)性的大小也應(yīng)該是越接近于流向社會(huì)，其社會(huì)危險(xiǎn)性才越大。這正如研發(fā)、制造、銷售毒品行為一樣，在同等條件下，銷售毒品行為危害大于制造毒品，而制造毒品行為危害又大于研發(fā)毒品的危害。進(jìn)而，即使研發(fā)“瘦肉精”行為不能被評(píng)價(jià)為非法經(jīng)營(yíng)行為，也無(wú)礙于生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”行為被評(píng)價(jià)為非法經(jīng)營(yíng)行為并按照該罪處理。其二，關(guān)于該論者所提的第二點(diǎn)理由，由于筆者看不出為什么不符合原有司法解釋中以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪的有關(guān)規(guī)定，因此無(wú)從反駁。對(duì)此，下文將從正面對(duì)該問(wèn)題進(jìn)行回應(yīng)。

筆者認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”行為符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件。最高人民法院、最高人民檢察院頒發(fā)的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱兩高《辦理“瘦肉精”案件應(yīng)用法律解釋》）第1條與第2條分別規(guī)定了兩種生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”行為可以定性為非法經(jīng)營(yíng)罪：一是“未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)許可證件和批準(zhǔn)文號(hào)，非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”行為，可以依照《刑法》第225條第（1）項(xiàng)“未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營(yíng)、專賣(mài)物品或者其他限制買(mǎi)賣(mài)的物品的”規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。二是“在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴(yán)重的”行為，可以依照《刑法》第225條第（4）項(xiàng)的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。在“瘦肉精”案件中，被告人劉襄等人未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)許可證件和批準(zhǔn)文號(hào)，非法生產(chǎn)、銷售鹽酸克侖特羅這種禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品，擾亂藥品市場(chǎng)秩序，顯然構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

行為人的行為符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，那么是否意味著本案就一定按照該罪定罪處罰呢？這涉及刑法中的罪數(shù)理論，也是第二種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一。如果認(rèn)為行為人的行為僅僅構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，自然也只能按照該罪定罪處罰；如果認(rèn)為還可能觸犯其他罪名，則需要對(duì)這些罪名之間的關(guān)系進(jìn)行鑒別并最終選擇合適的罪名。從判決書(shū)認(rèn)定的事實(shí)來(lái)看，劉襄等人明知他們生產(chǎn)的“瘦肉精”將會(huì)被用于添加到動(dòng)物的飼料中進(jìn)而被動(dòng)物食用，而食用該飼料的動(dòng)物被人食用后又會(huì)對(duì)人的身體健康造成巨大危害，在對(duì)這一流程和因果關(guān)系非常清楚的情況下，仍然進(jìn)行生產(chǎn)、銷售行為，實(shí)質(zhì)上既構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，也有可能觸犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。這也正是本案在刑事訴訟中有的被告人被以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪拘留、逮捕而最終被定以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的原因。因此，在本案中，如果適用非法經(jīng)營(yíng)罪，其優(yōu)點(diǎn)就是完全符合司法解釋的規(guī)定，可以完全評(píng)價(jià)其未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)許可證件和批準(zhǔn)文號(hào)而非法生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”，擾亂藥品市場(chǎng)秩序的行為，缺點(diǎn)是無(wú)法評(píng)價(jià)更為嚴(yán)重的對(duì)于公共安全的危害。這是因?yàn)?，非法?jīng)營(yíng)罪是第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中的兜底條款，其本質(zhì)上是懲罰各種各樣的破壞經(jīng)濟(jì)秩序的行為，至于在各種破壞市場(chǎng)秩序之外還侵犯其他法益的情形，非法經(jīng)營(yíng)罪顯然難以擔(dān)當(dāng)。尤其是在本案中，對(duì)于公共安全的危害顯然大于對(duì)于經(jīng)濟(jì)秩序的破壞，如果選擇非法經(jīng)營(yíng)罪，則難以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

三、以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪在制售有毒有害非食品原料案件中適用的利弊分析

我國(guó)《刑法》第115條規(guī)定的以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，是指使用與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)钠渌ｋU(xiǎn)方法，危害公共安全的行為。在上述兩案中，行為人均被以該罪定罪并適用重刑?！笆萑饩卑讣羞m用該罪的主要理由是：從主觀方面來(lái)看，被告人劉襄等人明知用鹽酸克侖特羅飼養(yǎng)的生豬食用后對(duì)人體健康有害，為牟取暴利，置社會(huì)公眾的生命、健康和重大公私財(cái)產(chǎn)的安全于不顧，仍生產(chǎn)、銷售用于生豬養(yǎng)殖的鹽酸克侖特羅，具有危害公共安全的間接故意。從客觀方面來(lái)看，被告人劉襄等人使用了與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)钠渌ｋU(xiǎn)方法危害公共安全的行為。在國(guó)家明令禁止的情況下，將這樣一種嚴(yán)重危害人民群眾身體健康的化學(xué)制品作為飼料添加劑用于生豬養(yǎng)殖，波及我國(guó)8個(gè)省市的廣大地區(qū)，對(duì)不特定多數(shù)人的生命健康的危害絲毫不亞于使用放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)等幾種刑法明確列舉的方法。同時(shí)，被告人的犯罪行為直接導(dǎo)致700多頭生豬被撲殺銷毀，造成直接損失110多萬(wàn)元。間接造成焦作市轄區(qū)生豬養(yǎng)殖戶收入損失和濟(jì)源雙匯公司為處理該類豬肉及其制品的損失達(dá)上億元。④同注②，第7版。而在三聚氰胺案件中，適用該罪的理由也大體上相同。對(duì)于張玉軍的辯護(hù)人所提張玉軍的行為方式與法條列舉的危險(xiǎn)方法不具有相當(dāng)性的辯護(hù)意見(jiàn)，法院認(rèn)為，雖然生產(chǎn)、銷售專供往原奶中添加的含三聚氰胺的混合物即“蛋白粉”的行為方式與刑法明文列舉的放火、爆炸等危險(xiǎn)方法的行為方式具體表現(xiàn)形式不同，但均具有危及不特定多數(shù)人人身和財(cái)產(chǎn)安全的特點(diǎn)，客觀上造成了眾多嬰幼兒患病、多名嬰幼兒死亡和公私財(cái)產(chǎn)重大損失等嚴(yán)重后果，應(yīng)認(rèn)定為是該罪中的“其他危險(xiǎn)方法”。

適用該罪，在從嚴(yán)懲處類似行為上顯然具有較大優(yōu)點(diǎn)：一方面，該類行為確實(shí)危害了公共安全，并造成了巨大的損失，而且該罪法定最高有死刑，因此無(wú)論情節(jié)多么嚴(yán)重的生產(chǎn)、銷售行為，都可以做到罪刑相適應(yīng)；另一方面，該罪作為最嚴(yán)重形式的危害公共安全罪的兜底罪名，用來(lái)懲治公眾深惡痛絕的食品安全犯罪，符合公眾的心理期待。然而，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪不僅要求在結(jié)果上危害了公共安全，還要求在方法上具有危害公共安全的危險(xiǎn)，即要兼具“方法危險(xiǎn)”與“結(jié)果危險(xiǎn)”，研發(fā)、生產(chǎn)、銷售有毒、有害的非食品原料的行為具備“結(jié)果危險(xiǎn)”是沒(méi)有爭(zhēng)議的，而且造成了實(shí)害，那么是否具備“方法危險(xiǎn)”的要求呢？

一般說(shuō)來(lái),以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的“其他危險(xiǎn)方法”包括兩層含義:其一，其他危險(xiǎn)方法,是指放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)以外的危險(xiǎn)方法；其二，其他危險(xiǎn)方法應(yīng)理解為與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危險(xiǎn)性相當(dāng)?shù)?、足以危害公共安全的方?即這種危險(xiǎn)方法一經(jīng)實(shí)施就可能造成不特定或者多數(shù)人的傷亡或重大公私財(cái)產(chǎn)的毀損。換言之,本法規(guī)定的其他危險(xiǎn)方法是有限制的,而不是無(wú)所不包的。只有行為人實(shí)施危害公共安全的行為所采用的危險(xiǎn)方法與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的危險(xiǎn)性相當(dāng),才屬于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的危險(xiǎn)方法。因此，與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)具有“危險(xiǎn)的相當(dāng)性”是判斷某一行為能否構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的危險(xiǎn)方法的關(guān)鍵。如何判斷“危險(xiǎn)的相當(dāng)性”？國(guó)內(nèi)學(xué)者先后提出了多種觀點(diǎn)。例如，有學(xué)者指出，危險(xiǎn)方法的特征包括方法本身的危險(xiǎn)性（廣泛的殺傷性、破壞性）、方法的獨(dú)立性（不需要借助外部的條件即可危害公共安全）、危害程度的相當(dāng)性（與放火、決水、爆炸等行為的危害相當(dāng)）⑤參見(jiàn)鄧思清等：《刑事案例訴辯審評(píng)——交通肇事罪》，中國(guó)檢察出版社2006年版，第137頁(yè)。。也有學(xué)者指出，危險(xiǎn)方法同時(shí)涉及行為的自身屬性與危害程度兩個(gè)層面。在自身屬性上，危險(xiǎn)方法必須相當(dāng)于放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)，即行為本身一經(jīng)實(shí)施己具備了難以控制、難以預(yù)料的高度危險(xiǎn)性；在危害程度上，其他危險(xiǎn)方法又必須達(dá)到放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)所能產(chǎn)生的同等危險(xiǎn)狀態(tài)，即足以威脅不特定的多數(shù)人的生命健康和財(cái)產(chǎn)安全。⑥參見(jiàn)孫萬(wàn)懷：《以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪何以成為口袋罪》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。

有學(xué)者進(jìn)一步對(duì)危險(xiǎn)的自身屬性進(jìn)行了總結(jié)，認(rèn)為放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)的行為具有以下共同特點(diǎn)：危險(xiǎn)的高感知性，即人們基于自己的生活常識(shí)都能感知到這幾種行為的危害后果；危險(xiǎn)的高密度性，即無(wú)論是利用自然力還是化學(xué)原理，行為能量高度集聚，具有高度的破壞性；危險(xiǎn)的難控性，即危險(xiǎn)一旦發(fā)生，其后果難以預(yù)料和控制；危險(xiǎn)的瞬時(shí)性，即行為一經(jīng)發(fā)生，危險(xiǎn)立即出現(xiàn)，行為與危險(xiǎn)之間具有時(shí)間上和空間上的緊密聯(lián)系。如果行為后果是以比較舒緩的方式逐漸展開(kāi)的，雖然后果可能非常嚴(yán)重，但很難說(shuō)與放火、決水、爆炸等危害行為具有相當(dāng)性。⑦參見(jiàn)于志剛、李懷勝：《提供有毒、有害產(chǎn)品原料案件的定性思路》，載《法學(xué)》2012年第3期。

筆者贊同上述學(xué)者的觀點(diǎn)。危險(xiǎn)方法并不是泛指所有危害公共安全的方法，只有那些與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)相當(dāng)?shù)姆椒ú攀俏ｋU(xiǎn)方法，所謂相當(dāng)不僅包括行為后果相當(dāng)，也包括行為性質(zhì)相當(dāng)。如果僅僅以行為后果的相當(dāng)來(lái)論及危險(xiǎn)方法的相當(dāng)，則會(huì)無(wú)限制擴(kuò)大該罪的行為方式，從而失去該罪構(gòu)成要件的定型化機(jī)能。正如張明楷教授所說(shuō)：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪僅是同一條款的放火罪等的兜底性規(guī)定，而不是危害公共安全罪整章的兜底性規(guī)定，否則第二章中的其他罪名都沒(méi)有存在的必要了。⑧參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版。在這一點(diǎn)上，兩案的審判機(jī)關(guān)也是認(rèn)可的，都論證了被告人的行為與放火、決水、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)具有“危險(xiǎn)的相當(dāng)性”。然而，從論證的方法來(lái)看，卻回避了危險(xiǎn)行為性質(zhì)的相當(dāng)性或者直接從危險(xiǎn)的結(jié)果相當(dāng)直接斷定危險(xiǎn)的相當(dāng)性。例如，在劉襄案件中，法院用了很大篇幅來(lái)論述生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”行為的危害后果的相當(dāng)性，卻對(duì)該危害行為性質(zhì)是否相當(dāng)避而不談。筆者認(rèn)為，就危險(xiǎn)行為的性質(zhì)而言，無(wú)論是研發(fā)，還是生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”、三聚氰胺這類非食品原料，既不具備危險(xiǎn)的難控性也不具備危險(xiǎn)的瞬時(shí)性，因而不具備危險(xiǎn)方法的相當(dāng)性。雖然在“瘦肉精”案件中，“人類食用超過(guò)鹽酸克侖特羅殘留限量的肉及其制品后，會(huì)發(fā)生急性中毒，出現(xiàn)的中毒癥狀包括面紅、口渴、皮膚過(guò)敏性紅色丘疹、心情煩躁不安、失眠、手指震顫、足有沉感等。長(zhǎng)期食用可致染色體畸變誘發(fā)惡性腫瘤。但由于人的體質(zhì)、免疫力、食用量上的差異，上述癥狀的出現(xiàn)也有嚴(yán)重與輕微之別，對(duì)心律失常、高血壓、青光眼、糖尿病、甲狀腺機(jī)能亢進(jìn)、前列腺肥大等疾病的患者更容易產(chǎn)生急性中毒癥狀，嚴(yán)重者可致人死亡”。但是，該后果并非研發(fā)、生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”行為直接導(dǎo)致的后果，即使行為人實(shí)施了研發(fā)、生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”的行為，對(duì)社會(huì)的危害仍然是可以控制的，而不像火險(xiǎn)一樣一旦發(fā)生就不可控制；生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”行為只能導(dǎo)致后續(xù)的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的行為，而不能直接導(dǎo)致人類食用“瘦肉精”的危害后果，因而缺乏危險(xiǎn)的瞬時(shí)性特征。因而，無(wú)論是生產(chǎn)銷售“瘦肉精”，還是含有三聚氰胺成分的蛋白粉，都不具備危險(xiǎn)方法的相當(dāng)性，以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰，在法理上難以自圓其說(shuō)。

有學(xué)者認(rèn)為上述對(duì)危險(xiǎn)方法的理解是限制解釋，曲解了立法原意：其一，《刑法》第114條、115條規(guī)定中并沒(méi)有任何限制性條件，如果加入“暴力性”、“破壞性與殺傷力”作為“以其他危險(xiǎn)方法”的限定，無(wú)疑會(huì)縮小“以其他危險(xiǎn)方法”的構(gòu)成范圍，這顯然屬于有違立法精神的“限制解釋”。其二，判斷“以其他危險(xiǎn)方法”就是要看是否具有“危害公共安全”的性質(zhì)，即是否侵害到“不特定多數(shù)的人身、財(cái)產(chǎn)及社會(huì)利益”。“危害公共安全”具體表現(xiàn)在法條中，就是《刑法》第114條中的“足以造成嚴(yán)重后果”與《刑法》第115條中的“致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失”。⑨同注①。筆者不認(rèn)同這種看法。一方面，刑法典條文中沒(méi)有加入限制性條件并不表明在解釋時(shí)不能進(jìn)行限制解釋。例如，強(qiáng)奸罪中并沒(méi)有明確寫(xiě)明行為主體必須是男性，而我國(guó)一致的看法是該罪主體是男性。事實(shí)上，基于立法技術(shù)簡(jiǎn)約性的要求，有相當(dāng)一部分條款中的術(shù)語(yǔ)都被省略，這并不影響對(duì)之進(jìn)行正確適用。另一方面，判斷“其他危險(xiǎn)方法”就是要看是否具有“危害公共安全”的性質(zhì)，即是否侵害到“不特定多數(shù)的人身、財(cái)產(chǎn)及社會(huì)利益”的觀點(diǎn)對(duì)危險(xiǎn)行為的性質(zhì)與危險(xiǎn)后果的關(guān)系作了不正確的分析。事實(shí)上，判斷“其他危險(xiǎn)方法”時(shí)必須考慮“危害公共安全”的性質(zhì)，這是衡量“其他危險(xiǎn)方法”的必要條件，但是僅僅性質(zhì)上具備“危害公共安全”，顯然還不能認(rèn)定就是危險(xiǎn)方法，即這不是充分條件。至于判斷危險(xiǎn)方法的充分條件，前已述及，既包括危險(xiǎn)行為性質(zhì)的相當(dāng)性，也包括危險(xiǎn)結(jié)果的相當(dāng)性。如果僅僅注重危險(xiǎn)結(jié)果的相當(dāng)性，則第二章、第三章中的很多犯罪都具有結(jié)果上的危險(xiǎn)性，這樣以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪就會(huì)變得毫無(wú)節(jié)制地?cái)U(kuò)張，違反罪刑法定原則中的明確性原則。

四、生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪在制售有毒有害非食品原料案件中適用的利弊分析

根據(jù)《刑法》第144條規(guī)定：生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，是指故意在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。此罪的成立，應(yīng)重點(diǎn)把握兩個(gè)主要構(gòu)成要件：一是主觀方面必須是故意，即在生產(chǎn)食品過(guò)程中明知是有毒、有害的非食品原料而摻入食品中，或者明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品而予以銷售；二是客觀方面必須具備在生產(chǎn)食品的過(guò)程中摻入有毒、有害的非食品原料或者銷售摻有有毒、有害的非食品原料的食品的行為。兩高《辦理“瘦肉精”案件應(yīng)用法律解釋》第3條與第4條規(guī)定，使用鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖供人食用的動(dòng)物，或者銷售明知是使用該類藥品或者含有該類藥品的飼料養(yǎng)殖的供人食用的動(dòng)物的，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪追究刑事責(zé)任。而在“瘦肉精”案件中，生產(chǎn)、銷售對(duì)象僅僅是“瘦肉精”，行為人并未將“瘦肉精”摻入食品中或者銷售該摻入“瘦肉精”的食品，這就不符合“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”的客觀要件，因而不宜定“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”。同樣的道理，在“三聚氰胺”事件中，張玉軍等人也沒(méi)有實(shí)施在原料奶中直接加入三聚氰胺的行為，其實(shí)施的全部行為僅僅是生產(chǎn)、銷售含有三聚氰胺的蛋白粉這種原料，也不宜定生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。

行為人的行為孤立地看不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，但是從法院認(rèn)定的事實(shí)來(lái)看，上述行為人都是明知自己生產(chǎn)、銷售的產(chǎn)品是用來(lái)添加到食品中或者食品原料中的，“瘦肉精”案件中行為人還多次做測(cè)試看自己的產(chǎn)品是否“效果良好”（即豬食用后是否變成健美豬），可以說(shuō)這些產(chǎn)品被添加到食品及其原料中是這些產(chǎn)品的唯一用途。因此，這些行為能否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共同犯罪？結(jié)論顯然是可以的。這是因?yàn)椋瑥睦碚撋险f(shuō)，明知他人從事生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的犯罪行為，而為其提供重要的原料，顯然構(gòu)成幫助犯，我國(guó)刑法典對(duì)類似情形也有明確規(guī)定⑩《刑法》第350條：明知他人制造毒品而為其提供前款規(guī)定的物品的，以制造毒品罪的共犯論處。；從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，我國(guó)一系列規(guī)范市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的司法解釋都有類似規(guī)定，司法實(shí)務(wù)中也是如此處理的。最高人民法院、最高人民檢察院2001年《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋［2001］10號(hào)）第9條規(guī)定：知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號(hào)、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或者運(yùn)輸、倉(cāng)儲(chǔ)、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。因此，對(duì)于研發(fā)、生產(chǎn)、銷售有毒、有害非食品原料而且該原料的唯一用途是用來(lái)添加于食品或者食品原料中的行為，按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共同犯罪處理是沒(méi)有問(wèn)題的。

相對(duì)于非法經(jīng)營(yíng)罪，按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪共同犯罪處理的優(yōu)點(diǎn)是可以全面評(píng)價(jià)研發(fā)、生產(chǎn)、銷售有毒、有害非食品原料行為破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和危害公共安全的雙重性質(zhì)，而且該罪法定刑更重，完全可以做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。相對(duì)于以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共同犯罪處理也更符合法條競(jìng)合情形下特殊法優(yōu)先的原理，同時(shí)也更為符合行為人的心理狀態(tài)（在三聚氰胺案件中，張玉軍及其辯護(hù)律師一再辯解其不具有危害公共安全的故意）。

但是，按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共同犯罪處理也存在以下缺陷：其一，共同犯罪的成立以實(shí)行犯構(gòu)成犯罪為前提，生產(chǎn)、銷售有毒、有害非食品原料行為的定性要受生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為的制約。如果后者不具有生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的故意或者雖有故意但情節(jié)顯著輕微而不構(gòu)成犯罪的情況下，前者的定罪量刑就無(wú)法解決。其二，即使最終的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品行為人實(shí)施了相應(yīng)的危害行為，但要查明其與最初的原料提供者的犯意聯(lián)系也非常困難。從實(shí)踐來(lái)看，原料提供者與最終用戶之間鏈條縱橫交錯(cuò)，下家成千上萬(wàn)，想要查實(shí)犯意聯(lián)絡(luò)極為困難。如果適用生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，勢(shì)必會(huì)形成巨大的犯罪黑數(shù)。其三，幫助犯的功能定位不足以完全評(píng)價(jià)上述行為的社會(huì)危害。實(shí)際上，生產(chǎn)、銷售的有毒、有害非食品原料的用途幾乎是唯一的，均被用來(lái)生產(chǎn)有毒、有害的食品及其原料；同時(shí)，上述產(chǎn)品也是國(guó)家嚴(yán)加管控的，沒(méi)有一定的資質(zhì)和技術(shù)也難以得到，某種意義上來(lái)說(shuō)正是有了生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”、三聚氰胺原料的行為，才使得下游的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的犯罪成為可能。從生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪共同犯罪的整個(gè)鏈條來(lái)看，生產(chǎn)、銷售瘦肉精、三聚氰胺等非食品原料的行為往往起著主要的作用，按照作用進(jìn)行分類，他們應(yīng)屬于主犯。但這顯然與幫助犯的功能定位不相符合。

五、共犯行為正犯化：罪名適用困境的解決思路

當(dāng)前，在生產(chǎn)、銷售的食品中加入有毒、有害的非食品原料仍是食品安全犯罪中危害最大的一類行為，而為該行為提供有毒、有害非食品原料的行為無(wú)疑又是在助紂為虐。但是，依據(jù)現(xiàn)有刑法規(guī)范，在對(duì)提供有毒、有害非食品原料的行為適用非法經(jīng)營(yíng)罪不足以完全評(píng)價(jià)其危害公共安全的性質(zhì)，適用以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪面臨著危害行為性質(zhì)的不相當(dāng)性的難題，適用生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的共犯則面臨著共犯范圍受限和評(píng)價(jià)不足的情況下，有必要轉(zhuǎn)化思路，運(yùn)用現(xiàn)有的刑法理論，參考實(shí)踐中的有益經(jīng)驗(yàn)，遵循共犯行為正犯化的思路來(lái)處理更為合適。

運(yùn)用共犯行為正犯化的思路處理這類案件具有堅(jiān)實(shí)的事實(shí)基礎(chǔ)。幫助犯在傳統(tǒng)的共同犯罪理論框架中居于從屬的位置。但是，在食品安全犯罪中，研發(fā)、生產(chǎn)、銷售有毒、有害的非食品原料這種幫助行為產(chǎn)生的社會(huì)危害往往超過(guò)了正犯的社會(huì)危害性。研發(fā)、生產(chǎn)、銷售有毒、有害的非食品原料行為人往往擁有眾多的下家，這些下家可能遍布全國(guó)，從而形成一對(duì)多的關(guān)系。就某一次獨(dú)立的犯罪行為而言，原料提供者的危害可能不如原料使用者的危害大，但是整體來(lái)看，相對(duì)于分散的原料使用者，集中的原料提供者可能會(huì)同時(shí)提供給數(shù)量眾多的使用者，從而累積巨大的社會(huì)危害性；同時(shí)，由于有毒、有害原材料管理的日益嚴(yán)格，普通食品生產(chǎn)者即使想使用有毒、有害的產(chǎn)品原料恐怕也沒(méi)有渠道和技術(shù)，而原料提供者的行為正好投其所好，“正瞌睡的時(shí)候送給一個(gè)枕頭”，可以說(shuō)，正是有毒、有害的原料提供者的行為催生了無(wú)數(shù)的使用者的行為。生產(chǎn)、銷售有毒、有害的非食品原料者應(yīng)當(dāng)為眾多使用者的實(shí)施行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，在生產(chǎn)、銷售有毒、有害的非食品原料的危害性不斷加大的情況下，如果仍然按照共同犯罪的傳統(tǒng)思路，讓他依附于正犯進(jìn)行處罰恐怕已經(jīng)不合時(shí)宜。共犯行為正犯化有助于我們擺脫共同犯罪理論的羈絆，全面、充分地評(píng)價(jià)這種行為的社會(huì)危害性。?同注⑦。

運(yùn)用共犯行為正犯化的思路處理這類案件具有充分的法律依據(jù)。從刑事立法來(lái)看，分則中的教唆性犯罪和幫助性犯罪都是適例。例如，協(xié)助組織賣(mài)淫本來(lái)是組織賣(mài)淫的幫助行為，即使不將其作為單獨(dú)的犯罪，依然可以依照共同犯罪的理論解決其刑事責(zé)任。但《刑法》第358條直接規(guī)定了協(xié)助組織賣(mài)淫罪，將這種幫助行為實(shí)行化。此外，非法買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、攜帶、持有毒品原植物種子、幼苗罪也是如此。在司法解釋中，這種做法也大量存在。例如，2000年最高人民法院《關(guān)于審理偽造貨幣等案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定，行為人制造貨幣版樣或者與他人事前通謀，為他人偽造貨幣提供版樣的，依照偽造貨幣罪的規(guī)定定罪處罰。為他人偽造貨幣提供貨幣版樣是偽造貨幣中的幫助行為，按照偽造貨幣罪定罪處罰符合幫助犯的理論。而行為人制造貨幣版樣的行為則存在多種可能，既可能是為他人偽造貨幣提供幫助，也可能是自己偽造貨幣的前期準(zhǔn)備，當(dāng)然，更多的情形是制造貨幣版樣的行為具有獨(dú)立性，即追求獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益，制造之前并沒(méi)有明確的銷售對(duì)象，而在制造以后隨機(jī)銷售給下家，這種情形按照共同犯罪理論就難以處理?？紤]到貨幣版樣是從事偽造貨幣行為的基礎(chǔ)工具，沒(méi)有貨幣版樣偽造貨幣行為就不可能進(jìn)行；制造貨幣版樣行為的幾乎唯一的用途就是偽造貨幣，因此司法解釋規(guī)定，對(duì)于沒(méi)有事前通謀的偽造貨幣版樣行為也一律按照偽造貨幣罪追究責(zé)任（如果純粹是自?shī)首詷?lè)，當(dāng)然不構(gòu)成犯罪），即在不構(gòu)成共同犯罪的情況下直接按照正犯進(jìn)行處理。2009年最高人民法院《關(guān)于審理非法制造、運(yùn)輸、買(mǎi)賣(mài)槍支、彈藥、爆炸物等案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條規(guī)定：非法制造、買(mǎi)賣(mài)、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存、盜竊、搶奪、持有、私藏、攜帶成套槍支散件的，以相應(yīng)數(shù)量的槍支計(jì)；非成套槍支散件以每30件為一成套槍支散件計(jì)?？梢?jiàn)，對(duì)于買(mǎi)賣(mài)槍支散件的行為直接按照買(mǎi)賣(mài)槍支定罪處罰，也屬于共犯行為正犯化的適例。

按照共犯行為正犯化這種思路解決生產(chǎn)、銷售有毒、有害非食品原料行為的定性問(wèn)題，可以分為以下三種情況進(jìn)行處理：（1）生產(chǎn)者、銷售者確實(shí)不知道自己生產(chǎn)、銷售的有毒、有害的非食品原料的確切用途，而且該原料本身確實(shí)有多種用途的，則不構(gòu)成犯罪；如果確系偽劣產(chǎn)品，應(yīng)以《刑法》第140條的普通偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。（2）生產(chǎn)者、銷售者明確知道自己生產(chǎn)、銷售的有毒、有害的非食品原料的確切用途，也就是說(shuō)，明確地知道自己生產(chǎn)、銷售的有毒、有害的原料將被用于生產(chǎn)食品，則按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。（3）有些有毒、有害的非食品原料的用途幾乎是唯一的，被使用者購(gòu)買(mǎi)之后將添加到食品中也是可預(yù)測(cè)的，應(yīng)當(dāng)視為明確知道該原料的用途。例如，在“瘦肉精”事件中，生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”原材料的行為完全是合法行為，因?yàn)樵撛牧暇哂卸喾N用途，除了用于生產(chǎn)“瘦肉精”以外，還可以生產(chǎn)其他物品，生產(chǎn)、銷售“瘦肉精”原材料的生產(chǎn)者、銷售者對(duì)購(gòu)買(mǎi)該原材料的用戶的真正意圖也不知情，而且無(wú)法證明用于生產(chǎn)“瘦肉精”的原料成分是偽劣產(chǎn)品（實(shí)際上也不是偽劣產(chǎn)品），因此不能定生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，也不能定其他偽劣產(chǎn)品罪。而劉襄等人的行為就不同了。他們明知自己生產(chǎn)、銷售的“瘦肉精”將會(huì)被用來(lái)飼養(yǎng)生豬，即用于生產(chǎn)有毒、有害食品，而仍然進(jìn)行生產(chǎn)、銷售行為，應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。同樣的道理，在三聚氰胺事件中，生產(chǎn)、銷售三聚氰胺的上游廠商并未被追究刑事責(zé)任，原因就在于三聚氰胺本身是一種化工原料，具有多種合法的用途，上游廠商并不知道其會(huì)被添加到牛奶中去。而張玉軍在明知自己生產(chǎn)、銷售的蛋白粉的唯一用途就是添加到牛奶中去，即用于生產(chǎn)有毒、有害食品的情況下，仍決意為之，從而嚴(yán)重危害公共安全，顯然應(yīng)當(dāng)按照生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

劉科，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授，法學(xué)博士。