韓艷

我國民事證明責(zé)任分配的理性重構(gòu)*
——事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)法官的抉擇

韓艷**

證明責(zé)任的分配，實(shí)質(zhì)上就是法律對(duì)客觀證明責(zé)任的預(yù)先配置。綜合考量實(shí)體與程序所追求的公平正義、誠實(shí)信用、權(quán)利保護(hù)等宏觀價(jià)值觀以及中國實(shí)踐的土壤，和證明責(zé)任分配規(guī)則適用主體審判之法官的習(xí)慣操作流程之切合度，及法律職業(yè)群體的司法水平，德國學(xué)者羅森貝克的“規(guī)范說”應(yīng)是目前我國確立證明責(zé)任分配規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的主要理論依據(jù)。同時(shí)考慮法官裁判的身份行為以及法的安定性和可預(yù)測(cè)性，證明責(zé)任分配規(guī)則適用時(shí)應(yīng)禁止法官自由裁量權(quán)的行使。

證明責(zé)任分配 客觀證明責(zé)任 預(yù)先配置

民事證明責(zé)任在民事訴訟中居于樞紐地位，它既是實(shí)體法與程序法交匯的主戰(zhàn)場(chǎng)，也是法院裁判中法律表達(dá)與法律實(shí)踐碰撞得最為激烈的領(lǐng)域。①肖建國等：《證明責(zé)任——事實(shí)判斷的輔助方法》，北京大學(xué)出版社2012年版，自序第1頁。而民事證明責(zé)任分配不僅是該系列難點(diǎn)問題中的難點(diǎn)，更是一直困擾法院司法審判乃至當(dāng)事人及其代理人的最關(guān)鍵問題之一。

已過去時(shí)日的南京“彭宇案”、天津“許云鶴案”，仍然引發(fā)著民眾對(duì)社會(huì)公德的反思，但撥開沸沸揚(yáng)揚(yáng)的社會(huì)輿論思索迷霧，理性地從法律的視角來看待這幾起案件，其中法律層面的問題之一，即是法官在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，如何進(jìn)行抉擇。因此，如何將證明責(zé)任分配這一司法活動(dòng)從紛繁復(fù)雜的理論探討中落回到實(shí)務(wù)操作的層面，對(duì)于樹立司法權(quán)威、構(gòu)建和諧法治國家尤顯迫切。

舉證責(zé)任的結(jié)構(gòu)與分配，對(duì)于追求公平、正義之重要，一般來說只有法律的實(shí)踐家們才會(huì)深刻感受到：因?yàn)榕e證責(zé)任的配置，既是職責(zé)（義務(wù)）的分配，也是權(quán)利的分配，對(duì)于控制案件的處理和查明案件的真相都是至關(guān)重要的，這種重要性只有經(jīng)過實(shí)踐才能真正感受并貼切地理解！②宋世杰：《論舉證責(zé)任及其科學(xué)概念的表述》，載《河北法學(xué)》2006年第24卷第10期，第56頁。

一、證明責(zé)任分配適用的前提——以事實(shí)真?zhèn)尾幻髦缍槠瘘c(diǎn)

當(dāng)糾紛訴至法院，法官經(jīng)過一個(gè)三段論推導(dǎo)過程進(jìn)行裁判，即認(rèn)定事實(shí)（小前提）——適用法律（大前提）——作出判決（結(jié)論）。法官依法裁判的前提即要進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定。法官通過對(duì)證據(jù)的審查判斷，對(duì)于事實(shí)的確認(rèn)一般會(huì)出現(xiàn)三種結(jié)果，即該事實(shí)為真；該事實(shí)為假；該事實(shí)真?zhèn)尾幻?。基于第一、二種結(jié)果，法官對(duì)于事實(shí)都有了認(rèn)定，就可決定法律規(guī)范適用或不適用，由此而作出裁判。對(duì)于第三種結(jié)果，由于對(duì)事實(shí)無法認(rèn)定，相應(yīng)的也不能適用法律，當(dāng)然無法作出裁判。

然而，近代法律精神不允許法官拒絕裁判。在此種情形下，由誰承擔(dān)不利的后果，訴訟法理論上通過引入客觀證明責(zé)任這一裁判方法來解決——事先由法律規(guī)定好風(fēng)險(xiǎn)分配方式，即對(duì)作為小前提的要件事實(shí)真?zhèn)坞y辨時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分配。③吳宏耀、魏曉娜：《訴訟證明原理》，法律出版社2002年版，第320頁?？陀^證明責(zé)任指出，不能提供證據(jù)加以證明時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果。在雙方當(dāng)事人都履行了行為意義上的證明責(zé)任后，將結(jié)果意義上的證明責(zé)任的后果落于何方對(duì)于案件的勝負(fù)至關(guān)重要，即通常所講“證明責(zé)任之所在即敗訴方之所在”。因此，證明責(zé)任的分配，實(shí)質(zhì)上就是法律對(duì)客觀證明責(zé)任的預(yù)先配置。

對(duì)于如此重要的決定不可能取決于某個(gè)人的意志或隨意性，應(yīng)有一套事先預(yù)設(shè)的科學(xué)和正當(dāng)?shù)囊?guī)則，即證明責(zé)任分配規(guī)則。因此，從這種意義上來說，證明責(zé)任的實(shí)質(zhì)在于客觀證明責(zé)任。

證明責(zé)任分配適用的前提也隨即明確：即證明對(duì)象尚未達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)而出現(xiàn)案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法官在不得不作出裁判情形之下的無奈選擇。并且有學(xué)者提出“證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)只需限于主要事實(shí)，因?yàn)橹灰獙?duì)主要事實(shí)的存在與否作出確定，法院就能夠決定是否適用實(shí)體法規(guī)，進(jìn)而作出裁判”④［日］高橋宏志：《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第425頁。。

所以，我們應(yīng)意識(shí)到證明責(zé)任分配制度的適用有其適度性，實(shí)踐中雙方當(dāng)事人在提供了所有證據(jù)之后，法官最終仍不能形成證明標(biāo)準(zhǔn)的確信時(shí)，方可利用證明責(zé)任分配規(guī)則進(jìn)行裁判，這種現(xiàn)象是極少的。司法實(shí)踐中應(yīng)避免濫用證明責(zé)任進(jìn)行裁判的情形發(fā)生。

二、證明責(zé)任分配規(guī)則確立的標(biāo)準(zhǔn)——從中國司法實(shí)踐價(jià)值取向來考量

張衛(wèi)平教授指出，證明責(zé)任分配理論要研究和探討的正是應(yīng)當(dāng)根據(jù)什么因素來決定誰承擔(dān)不利后果，以及為什么要由一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果，而不由相對(duì)方承擔(dān)，并且根據(jù)這一因素或這些因素來決定誰承擔(dān)不利后果是公平、合理和符合理性的。⑤張衛(wèi)平：《證明責(zé)任分配的基本法理》，載何家弘主編：《證據(jù)法論壇》（第1卷），中國檢察出版社2000年版。

在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，如何將不利的后果進(jìn)行分配，應(yīng)遵循何種原則，學(xué)術(shù)界有各種學(xué)說。如德國學(xué)者羅森貝克的“規(guī)范說”、德國學(xué)者賴訥克和瓦亨多夫的“概然性說”、日本石田穰教授的“利益考量說”，以及晚近又有學(xué)者提出的“危險(xiǎn)領(lǐng)域說”、“損害歸屬說”、“修正的法律要件分類說”等新標(biāo)準(zhǔn)。

在眾多學(xué)說中，德國學(xué)者羅森貝克的“規(guī)范說”影響最大。“規(guī)范說”也被稱為“法規(guī)說”，一般可以分為五點(diǎn)來理解。第一，法規(guī)不適用原則。這一原則是指，實(shí)體法要件事實(shí)的存在只有被法官抱以確信程度的心證，該法律才被適用；反之，法官對(duì)于“該事實(shí)不存在”抱以確信以及“該事實(shí)的存在與否”存在不明的情形時(shí)，都不適用該實(shí)體法。第二，當(dāng)事人在對(duì)自己有利的法律要件之事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，將要承受不適用該法律所導(dǎo)致的不利益。第三，在判斷法規(guī)是對(duì)自己有利還是不利的問題上，應(yīng)當(dāng)從實(shí)體法律的相互邏輯關(guān)系中謀求解決之道。第四，根據(jù)實(shí)體法律條文在形式上的構(gòu)造來識(shí)別權(quán)利根據(jù)規(guī)定、權(quán)利障礙規(guī)定以及權(quán)利消滅規(guī)定。第五，在證明責(zé)任的分配上，應(yīng)當(dāng)排除每個(gè)法官的實(shí)質(zhì)性考慮，而只能基于由精明的立法者歷經(jīng)幾個(gè)世紀(jì)構(gòu)筑起來的正義——實(shí)定的實(shí)體法規(guī)來進(jìn)行。⑥同注④，第439～441頁。

而德國學(xué)者賴訥克和瓦亨多夫則全面否定了羅森貝克的“規(guī)范說”，提出了“概然性說”。概然性作為一種實(shí)質(zhì)分配標(biāo)準(zhǔn)說，主張按照事物發(fā)生的概然性為標(biāo)準(zhǔn)分配證明責(zé)任。其中賴訥克主張以抽象的概然性考量為基礎(chǔ)，將概然性導(dǎo)入法定的證明責(zé)任規(guī)范之中；瓦亨多夫則僅從損害賠償法領(lǐng)域，力求通過概然性原則和保護(hù)原則等復(fù)數(shù)的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)來構(gòu)筑證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)。⑦胡學(xué)軍：《法官分配證明責(zé)任——一個(gè)法學(xué)迷思概念的分析》，載《清華法學(xué)》2010年第4期，第84頁。

日本石田穰教授的“利益考量說”，即根據(jù)雙方當(dāng)事人公平的觀點(diǎn)與法規(guī)的立法趣旨來決定證明責(zé)任的分配。石田教授提出了關(guān)于決定證明責(zé)任分配的順序：首先，若立法者意思是明確的，則依據(jù)這種明確的立法者意思，如果立法者的意思不明確，那么按照當(dāng)事人與證據(jù)距離的遠(yuǎn)近；其次，依據(jù)舉證的難易程度；再次，則依據(jù)蓋然性的高低；最后，由當(dāng)事人對(duì)規(guī)定于己有利法律效果的權(quán)利根據(jù)規(guī)定與權(quán)利消滅規(guī)定進(jìn)行舉證。⑧［日］石田穰：《民法與民事訴訟法的交錯(cuò)》，東京大學(xué)出版社1979年版，第45頁。轉(zhuǎn)引自注④，第445頁。

面對(duì)種種的學(xué)說源流，我國的司法實(shí)踐，應(yīng)遵循何種學(xué)說、何種標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任，筆者認(rèn)為，對(duì)于證明責(zé)任這一具有實(shí)體法性質(zhì)，又具有程序法性質(zhì)的“兩棲概念”⑨李浩：《民事舉證責(zé)任的法哲學(xué)思考》，載《政法論壇》1996年第1期，第36頁。，除單純的以實(shí)體與程序所追求的公平正義、誠實(shí)信用、利益考量、權(quán)利保護(hù)等價(jià)值論這一宏觀敘事方式來分析外，還應(yīng)考量中國法文化的背景、司法實(shí)踐的土壤，和證明責(zé)任分配規(guī)則適用主體審判之法官的習(xí)慣操作流程之切合度，以及法律職業(yè)群體的司法水平。否則可能會(huì)變得泛泛而談，難以對(duì)問題提出本質(zhì)的解決方式，最終陷入無休止的意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)中。

如前所述，在我國，法官斷案其實(shí)是一個(gè)三段論推導(dǎo)過程。在通過當(dāng)事人的舉證和質(zhì)證，法官認(rèn)證等一系列證據(jù)審查判斷活動(dòng)，查清了案件事實(shí)之后，法官就會(huì)將案件事實(shí)和實(shí)體法中的法律事實(shí)對(duì)接，以確定可適用的法律條文，由此產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，法官即可判定案件。如果經(jīng)過當(dāng)事人的舉證、質(zhì)證，法官認(rèn)證等一系列證據(jù)審查判斷活動(dòng)后，法官憑自由心證，仍無法判明事實(shí)時(shí)，法官該怎么辦？羅森貝克的回答是，“法規(guī)不適用”，并進(jìn)一步提出“在于己有利之法律的要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，將要承受不適用該法律產(chǎn)生的不利益”。而其他學(xué)說則用概然性、公平、利益等抽象的概念來解決此問題。筆者以為，對(duì)于此種解決之法，會(huì)導(dǎo)致兩方面的問題：一方面，對(duì)于我國法學(xué)教育按照法律工匠的人才培養(yǎng)模式所培養(yǎng)出來的法官，操作性實(shí)屬不強(qiáng)；另一方面，則可能導(dǎo)致濫用公平、利益的風(fēng)險(xiǎn)存在。因此，羅森貝克學(xué)說的關(guān)鍵就是如何來區(qū)分判斷這是利益還是不利益的問題。這個(gè)問題就回到了立法者對(duì)實(shí)體法律規(guī)范的制定上。此時(shí)若實(shí)體法在制定時(shí)立法者已有意識(shí)將實(shí)體法律關(guān)系進(jìn)行分類，作為權(quán)利發(fā)生之根據(jù)的權(quán)利根據(jù)規(guī)定、妨礙根據(jù)規(guī)定，法律效果發(fā)生的權(quán)利障礙規(guī)定，以及一旦形成就會(huì)使權(quán)利消滅的權(quán)利消滅規(guī)定三個(gè)種類。那么按照該理論，對(duì)于作為基礎(chǔ)性規(guī)定的權(quán)利根據(jù)規(guī)定予以主張的人就是權(quán)利人；相反，若主張性質(zhì)相反的權(quán)利障礙規(guī)定與權(quán)利消滅規(guī)定的人就是義務(wù)人，這兩者分別對(duì)各自主張的實(shí)體規(guī)定之要件事實(shí)負(fù)擔(dān)證明責(zé)任。⑩同注④，第440頁。簡(jiǎn)言之，權(quán)利人在主張權(quán)利根據(jù)規(guī)定事實(shí)時(shí)，若提供不了證據(jù)或證據(jù)不充分，不能使法官形成權(quán)利根據(jù)規(guī)定事實(shí)存在之確信，則其將承擔(dān)不利的后果；反之，義務(wù)人在主張權(quán)利障礙或消滅事實(shí)時(shí)，若提供不了證據(jù)或證據(jù)不充分，不能使法官產(chǎn)生權(quán)利障礙或消滅事實(shí)存在之確信，則其承擔(dān)不利后果。并且，客觀證明責(zé)任負(fù)擔(dān)不像主觀證明責(zé)任，在原、被告之間游移，它固定于一方當(dāng)事人，而不是由雙方當(dāng)事人同時(shí)承擔(dān)。這也讓當(dāng)事人事先就可以預(yù)見到訴訟中誰將承擔(dān)不利后果，自己何時(shí)需承擔(dān)不利后果。

綜上所訴，筆者認(rèn)為司法實(shí)踐中在確立證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)推行運(yùn)用“規(guī)范說”。規(guī)范說以其形式上的分配標(biāo)準(zhǔn)，而實(shí)現(xiàn)其實(shí)質(zhì)上的價(jià)值選擇，并以開放性容納了社會(huì)生活的千變?nèi)f化，就當(dāng)下而言，“一個(gè)要完全推翻規(guī)范說的證明責(zé)任分配學(xué)說尚未形成雛形”?［德］漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第351頁。。

三、證明責(zé)任分配規(guī)則適用的限制——對(duì)法官自由裁量權(quán)行使之禁止

法官的自由裁量權(quán)源于自由心證制度。自由心證制度源自羅馬和歐洲中世紀(jì)。最初教會(huì)法院要求法官在審判過程中實(shí)行所謂“良心原則”，認(rèn)為“法律不僅存在于學(xué)究式的理性之中，而且也存在于法官心中”，將法官從法定證據(jù)制度的束縛下解放出來。1972年《法蘭西刑事訴訟法》將自由心證原則首次規(guī)定于法律中，此后大陸法系各國都將該原則在訴訟法中予以確立。在民事證據(jù)制度中，法官自由心證在證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)以及證明力強(qiáng)弱方面都發(fā)揮著作用，那么在證明責(zé)任分配這一領(lǐng)域，是否應(yīng)賦予法官自由裁量權(quán)，對(duì)此，筆者持否定態(tài)度。

（一）各國立法例

證明責(zé)任是特定訴訟思維、訴訟模式中的證明責(zé)任，因此訴訟思維、訴訟模式?jīng)Q定了證明責(zé)任的結(jié)構(gòu)和分配。而法官可否在證明責(zé)任分配規(guī)則中進(jìn)行自由裁量，各國的做法也不盡相同。

英美法系國家，訴訟中實(shí)行當(dāng)事人主義，奉行事實(shí)出發(fā)型的訴訟思維模式。因此在證明責(zé)任分配上更注重經(jīng)驗(yàn)性與個(gè)案的妥適性，注重法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用。

實(shí)踐中，原告先提出一定的可訴性事實(shí)，并提供支持這一事實(shí)的關(guān)鍵證據(jù)，而對(duì)方會(huì)集中精力對(duì)這些關(guān)鍵證據(jù)進(jìn)行反駁和反證，法官證明路徑也從這一爭(zhēng)點(diǎn)出發(fā)，從中心向外圍擴(kuò)散式展開。法官根據(jù)雙方提供的證據(jù)，包括當(dāng)事人雙方對(duì)案情的陳述及事實(shí)解釋，進(jìn)行事實(shí)判斷。在這種模式下，證明責(zé)任分配一般不認(rèn)為是預(yù)先由法律規(guī)定的，法官也往往并不仔細(xì)探求法律規(guī)范中隱含的證明責(zé)任分配的深意，而是專注于特定案件中特定案件事實(shí)之爭(zhēng)議。

由于沒有兩個(gè)案件是完全相同的，法官也不認(rèn)為證明責(zé)任分配規(guī)則有什么確定性，在此種訴訟形式下，提供證據(jù)責(zé)任的分配與轉(zhuǎn)換比抽象的證明責(zé)任分配更有實(shí)際意義。因此法官一般并不預(yù)先將特定事實(shí)的證明責(zé)任分配給其中的一方，而是在特定事實(shí)出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)要求雙方當(dāng)事人分別盡量提供證據(jù)。法官也并不簡(jiǎn)單根據(jù)一方提供的證據(jù)證明力是否大于另一方來判斷案件事實(shí)是否存在，而是結(jié)合雙方的證據(jù)看案件事實(shí)是否成立。如果還存在疑問，則可能要求某一方當(dāng)事人繼續(xù)提供證據(jù)。而分配提供證據(jù)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)則可能是證據(jù)的持有，舉證的難易或證明的可能性等實(shí)際個(gè)案評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。?同注⑦，第85頁。

大陸法系國家中，在訴訟上實(shí)行職權(quán)主義，遵循的是規(guī)范出發(fā)型訴訟思維模式。在證明責(zé)任分配上更追求嚴(yán)密的邏輯性、分配的標(biāo)準(zhǔn)性和統(tǒng)一性。

訴訟中，法官堅(jiān)持法律要件分類說這一基本證明責(zé)任分配原則。即法官根據(jù)將要適用的實(shí)體法律規(guī)范探尋符合法律規(guī)范的要件事實(shí)。法官對(duì)要件事實(shí)進(jìn)行證明責(zé)任的分配是根據(jù)法律要件分類，即隱含在法律規(guī)范條文及其相互結(jié)構(gòu)之中的立法者的意圖，來分配證明責(zé)任。要件事實(shí)是由負(fù)證明責(zé)任一方首先提出的，并由這一方舉出證據(jù)加以證明，而對(duì)方對(duì)這一證據(jù)可舉出反證或反面證明。對(duì)雙方各自提出的證據(jù)，法官應(yīng)加以比較權(quán)衡，根據(jù)內(nèi)心確信形成的證明標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。如果雙方證據(jù)勢(shì)均力敵、難以判斷，則根據(jù)證明責(zé)任分配的規(guī)則作出負(fù)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人敗訴的裁判。?同注⑦，第86頁。

但在現(xiàn)代，隨著經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的新的法律現(xiàn)象，大陸法系各國面臨著新的挑戰(zhàn)，即當(dāng)實(shí)體法“缺位”時(shí)，法官又不能以法律沒有規(guī)定為由拒絕裁判，此時(shí)法官能否像立法者一樣，“創(chuàng)造”合適的法律？在民事訴訟證明責(zé)任的分配上也是如此。實(shí)踐中，德國等大陸法系國家法官在審理案件時(shí)，如果實(shí)體法沒有明確規(guī)定，法官也會(huì)自由裁量證明責(zé)任的分配，日本學(xué)者也支持法官應(yīng)該通過判例創(chuàng)造證明責(zé)任分配的新規(guī)則。并且歐陸各國有一些大致相似的經(jīng)典判例。?如1957年法國三人狩獵槍彈誤傷案、1983年西班牙金屬片誤傷行人案、1992年荷蘭DES致胎兒影響案等。案例可參見［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上冊(cè)），張新寶譯，法律出版社2001年版，第83、168、116頁。正如英國上訴法院院長(zhǎng)丹寧勛爵所言，法官此時(shí)做了“國會(huì)本來會(huì)做的事，想到他們本來想到的情況”。?［英］丹寧：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，法律出版社1999年版，第19頁。

（二）我國的現(xiàn)實(shí)

漢斯·普維庭曾說過，“法官裁量分配證明責(zé)任——這里面誤解頗多而且很多研究是非常膚淺的。呈現(xiàn)在我們面前的是混亂和令人驚訝的結(jié)論”?同注?，第264頁。。

2002年4月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條規(guī)定，在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。據(jù)此規(guī)定，賦予了法官在特殊情況下分配證明責(zé)任的裁量權(quán)。但筆者認(rèn)為，考量訴訟主體對(duì)證明責(zé)任分配規(guī)則的需求關(guān)系，法官不宜在證明責(zé)任分配上享有自由裁量權(quán)。

首先，從身份行為的本質(zhì)而言，需要設(shè)立規(guī)則加以約束。追求自由是人類的本性，而人類行為的本質(zhì)是自由的。當(dāng)我們賦予行為主體以特定身份以及與身份相應(yīng)的權(quán)利和地位時(shí)，那么自由的本性加上附屬而來的身份或權(quán)力，會(huì)使行為改變其原有的方向和能量。這種附加了權(quán)力的身份行為，如果缺乏約束，那么自由本性加上權(quán)力能量的行為會(huì)成為社會(huì)的惡魔。正如孟德斯鳩所指出的，一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。為此，約束因各種身份行為誘發(fā)權(quán)力濫用的重要方式就是預(yù)置規(guī)范，將其限定在特定的區(qū)域、時(shí)間和過程之中。在民事訴訟活動(dòng)中，當(dāng)事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，運(yùn)用證明責(zé)任分配規(guī)則是法官的審判活動(dòng)之一，也是典型的身份行為之一類，因此為了避免這種身份行為所帶來的恣意，就應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)證明責(zé)任分配規(guī)則，而不應(yīng)賦予法官自由裁量權(quán)。

其次，從個(gè)體的事實(shí)裁判者——主審法官自身而言，他們也希望有一套系統(tǒng)的證明責(zé)任分配規(guī)則可循。在當(dāng)下的司法實(shí)踐中，法官在事實(shí)認(rèn)定領(lǐng)域享有了較充分的自由裁量權(quán)，尤其是對(duì)證據(jù)證明力的判定方面，法官可以遵循職業(yè)道德、運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)等對(duì)證據(jù)證明力有無和強(qiáng)弱作出獨(dú)立的判斷。不容否認(rèn)，自由裁量權(quán)衍生的負(fù)面效應(yīng)即職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)問題，猶如彭宇案之裁判者，個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)及推理如何能說服爭(zhēng)執(zhí)不下的利害關(guān)系人？如何能讓上級(jí)法院維持你的結(jié)論？如何讓社會(huì)認(rèn)可你的推論？作為法官來說，此時(shí)最好的方式就是借助某種規(guī)則。尤其是法官在運(yùn)用了各種方式對(duì)證據(jù)進(jìn)行了審查之后，事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，法律就設(shè)置規(guī)則，告訴你該如何分配證明責(zé)任，即讓誰承擔(dān)敗訴之后果。

再次，從裁判的接收者——當(dāng)事人而言，需要一套預(yù)設(shè)的證明責(zé)任分配規(guī)則。當(dāng)事人作為訴訟主體在現(xiàn)代訴訟法中的主體性地位越來越凸顯。民事主體期望自己將要參加的訴訟是自己可以事先預(yù)見的。誠如布魯納所言，“法律保護(hù)脆弱的個(gè)人不受專斷，它提供一種安全感與可靠感，以防止未來陷入不祥的黑暗之中”。證明責(zé)任分配規(guī)則在很大程度上與民事實(shí)體法息息相關(guān)，而民事實(shí)體法是在訴訟法之外制定的，它除了是人民法院審判民事案件的依據(jù)之外，更重要的它是人們進(jìn)行民事活動(dòng)的行為準(zhǔn)則。在實(shí)體法中預(yù)設(shè)證明責(zé)任分配的規(guī)則，可以使當(dāng)事人在實(shí)施民事行為之時(shí)，就注意到自己行為所預(yù)期的法律后果，以及實(shí)現(xiàn)所期待的法律后果所需的并應(yīng)加以保護(hù)的證據(jù)。如果在該民事行為實(shí)施過程中一旦引起糾紛而進(jìn)入訴訟，也可知道要保護(hù)自己的權(quán)利，必須向法庭提供哪些證據(jù)自己才有依法得以保護(hù)自己權(quán)益的可能。相反，若在證明責(zé)任分配中賦予法官自由裁量權(quán)，由于法官個(gè)人經(jīng)驗(yàn)、受教育程度、社會(huì)生活背景等因素的影響，就會(huì)出現(xiàn)對(duì)法律理解的不統(tǒng)一或偏差，致使法律適用的不一致，則法的安定性和可預(yù)測(cè)性在當(dāng)事人眼里就大打折扣。

支持法官在證明責(zé)任分配上享有自由裁量權(quán)的學(xué)者可能會(huì)提出質(zhì)疑，立法者能在制定法律時(shí)窮盡所有法律關(guān)系類型嗎？并以此為由提出證明責(zé)任分配中應(yīng)將法官的自由裁量權(quán)作為補(bǔ)充。?張榕：《事實(shí)認(rèn)定中的法官自由裁量權(quán)》，載《法律科學(xué)》2009年第4期，第72頁。

其實(shí)，在證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)上若采用羅森貝克的法律要件分類說，則已排除了法官的自由裁量權(quán)。法律要件分類說在證明責(zé)任分配上選擇了立法者，而未選擇司法者，因?yàn)樗J(rèn)為制度比個(gè)人品質(zhì)更值得信賴，通過嚴(yán)格的立法程序制定法律更能保證案件的公平正義。證明責(zé)任必須遵循實(shí)體法所蘊(yùn)含的分配原則，而“實(shí)體法如此分配證明責(zé)任本身就是建立在一大堆理由之上（如證明距離、社會(huì)保護(hù)、存續(xù)保護(hù)、法律和平）”?［德］羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第851頁。。

四、證明責(zé)任分配規(guī)則完善的構(gòu)想

運(yùn)用證明責(zé)任分配來決定客觀證明責(zé)任由當(dāng)事人哪一方來承擔(dān)雖是法官無奈之選，但立法者其實(shí)早已或早或遲認(rèn)識(shí)到這一切。為了法官在無奈之下有法可依，為了當(dāng)事人在起訴之前能依此權(quán)衡利弊，證明責(zé)任分配規(guī)則應(yīng)當(dāng)是立法者已預(yù)先設(shè)定并明確的。

比較世界各國立法例，就崇尚法治的國家來看，證明責(zé)任分配的問題上，基本上是由制定法來完成的，大致有兩種類型：（1）主要由實(shí)體法規(guī)定證明責(zé)任分配。如德國、日本、瑞士等國?！兜聡穹ǖ洹返?63條規(guī)定，“債權(quán)人對(duì)于向其為清償所提出的給付，已作為清償而受領(lǐng)者，在債權(quán)人以該給付與債務(wù)標(biāo)的不符或給付不完全為理由，不愿將此種給付視為清償時(shí)，應(yīng)負(fù)舉證的責(zé)任”。（2）由實(shí)體法和訴訟法共同規(guī)定證明責(zé)任。如法國、美國、葡萄牙等國以及我國的澳門特別行政區(qū)。澳門特別行政區(qū)在《澳門民法典》中專設(shè)“證據(jù)”一章對(duì)舉證責(zé)任作了詳細(xì)明確規(guī)定，該法第335條、第336條分別規(guī)定了舉證責(zé)任分配規(guī)則的一般規(guī)則和特殊規(guī)則；同時(shí)在《澳門民事訴訟法典》第347條規(guī)定“如就一事實(shí)之真相或舉證責(zé)任之歸屬有疑問，則以對(duì)因該事實(shí)而得利之當(dāng)事人不利之方法解決”?李國光主編：《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第102頁。。

我國可以說是采用了第二種立法例。證明責(zé)任分配規(guī)則在《民法通則》和特別法中有所體現(xiàn)，并散見于《民事訴訟法》第64條，《民事訴訟法若干問題的意見》第74條，《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)則》第2、4、5、6條等規(guī)定之中。但在我國民事實(shí)體法立法時(shí)，由于對(duì)證明責(zé)任分配制度的認(rèn)知不足，出現(xiàn)了民事實(shí)體法中對(duì)證明責(zé)任規(guī)則預(yù)設(shè)不足，并未有意識(shí)地在規(guī)范中暗含證明責(zé)任分配規(guī)則；在程序法中則存在著標(biāo)準(zhǔn)不一、缺乏統(tǒng)一性的問題。

同時(shí)，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》雖然確定了在特殊情形下，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。這似乎解決了特殊情形下證明責(zé)任分配的特殊規(guī)則，即依照誠信原則和公平原則分配證明責(zé)任，卻無疑又引發(fā)了司法實(shí)踐中不得不面對(duì)的難題：如何理解公平原則？又如何理解誠實(shí)信用原則？其判定的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)是什么？因?yàn)檫m用此原則的前提在于：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)的情形。假如要求一方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任，言下之意，法官業(yè)已初步確信要求該方當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任是公平的，或者認(rèn)為該方當(dāng)事人在舉證方面有違誠實(shí)信用。那么，該方當(dāng)事人提出為什么由其承擔(dān)證明責(zé)任是公平的？或者是符合誠實(shí)信用的？法官又如何加以釋明？無論是“公平”還是“誠實(shí)信用”，其含義過于抽象，對(duì)司法實(shí)踐來說實(shí)無操作性可言。依此勢(shì)必又將證明責(zé)任分配問題推向了無休止?fàn)幷摰纳顪Y，抑或法官主觀隨意性的危險(xiǎn)之中。

值得慶幸的是，我國的立法者已意識(shí)到這一問題的重要性，在2009年出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》中已開始注重在實(shí)體法中納入證明責(zé)任分配的規(guī)定，其對(duì)侵權(quán)損害賠償?shù)囊聦?shí)及其證明責(zé)任的規(guī)定也更利于實(shí)務(wù)應(yīng)用。

證明責(zé)任的分配是一個(gè)極為重要的法律問題，不同的分配標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)則會(huì)導(dǎo)致截然不同的訴訟結(jié)果?！睹袷略V訟法修正案》已于2012年8月31日通過，涉及證據(jù)部分修訂內(nèi)容廣泛，條文也有所增多，但立法者仍未將客觀證明責(zé)任上升到應(yīng)有的法律地位。

通過上述分析，針對(duì)現(xiàn)實(shí)中的困境，擬提出證明責(zé)任分配制度相關(guān)完善的幾點(diǎn)設(shè)想，以期有助于促進(jìn)立法的完善與法律改革。

1.在證據(jù)一章中，專設(shè)“證明責(zé)任分配”一節(jié)，并按照程序的邏輯性，依“舉證——質(zhì)證——認(rèn)證——證明責(zé)任分配”排序。

2.在證明責(zé)任分配專節(jié)中明確證明責(zé)任分配規(guī)則發(fā)揮的前提，即證明對(duì)象尚未達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)而出現(xiàn)案件主要事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，依據(jù)案件主要事實(shí)存在與否確定證明責(zé)任分配規(guī)則。

3.明確按照權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范的分類，確立我國證明責(zé)任分配的一般原則。明確證明責(zé)任的分配取決于實(shí)體法律關(guān)系，而不隨原告與被告訴訟地位的變動(dòng)而變動(dòng)。

4.證明責(zé)任分配規(guī)則以指引性方式表述，引導(dǎo)司法者尋找相應(yīng)的實(shí)體法律規(guī)范，通過對(duì)實(shí)體法律規(guī)范的分析最終確立證明責(zé)任的承擔(dān)。

5.明確法官自由裁量權(quán)的不適用。在個(gè)案處理過程中，如遇到現(xiàn)行法律沒有具體規(guī)定，依最高法院有關(guān)規(guī)定及其司法解釋也無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)的情形時(shí)，應(yīng)將證明責(zé)任分配的最終決定權(quán)由上一級(jí)人民法院行使，而不應(yīng)放權(quán)于審理個(gè)案的法官。

*本文系中共浙江省委政法委員會(huì)、浙江省法學(xué)會(huì)2013年度法學(xué)研究重點(diǎn)課題，課題編號(hào)：2013NA17。

**作者簡(jiǎn)介：韓艷，浙江警官職業(yè)學(xué)院副教授。