楊梅蘭 周岑茗 張景怡

[摘 要]近年來，民間借貸異化為非法集資活動的案件高位運行，嚴重擾亂了正常的金融秩序及社會穩(wěn)定。我國法律規(guī)制的缺陷、外部金融監(jiān)管的缺位、金融抑制及投資渠道不暢通以及非法集資的內(nèi)在隱蔽性是其高發(fā)誘因。對民間借貸和非法集資活動的制度規(guī)范可以試圖通過制定專項法律，強化非法集資的執(zhí)法力度，改善外部金融監(jiān)管機制，建立合法的民間金融體系等途徑進行構(gòu)建。

[關(guān)鍵詞]民間借貸；非法集資；規(guī)制難點；法律對策

2011年我國民間借貸領(lǐng)域發(fā)生了前所未有的震蕩，出現(xiàn)了諸如鄂爾多斯房地產(chǎn)商自殺、江蘇泗洪“寶馬鄉(xiāng)”高利貸崩盤、廈門擔(dān)保業(yè)頻爆資金鏈斷裂、青島一房多貸亂局等現(xiàn)狀，尤其是浙江本色集團董事長吳英終審被判死緩，在全國迅速引發(fā)關(guān)于民間借貸和非法集資的學(xué)術(shù)討論。[1]

一、民間借貸與非法集資概述

（一）民間借貸概述

民間借貸是相對于官方正規(guī)金融而言，未受國家信用控制和監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管，于民間自發(fā)形成的金融交易活動，也稱之為“地下金融”、“體制外金融”、“草根金融”。與正規(guī)金融貸款相比，民間借貸資金主要是解決生產(chǎn)、生活急需，是一種條件較低的直接融資渠道，具有及時、簡便、靈活的特點，對銀行信貸起著拾遺補缺的作用。此外，還省去了公證、鑒定、驗資、抵（質(zhì)）押登記等手續(xù)，也省了不菲的中介費用。

廣義的民間借貸包括公民與公民之間，公民與法人之間或公民與其他組織之間的借貸行為。企業(yè)之間的同業(yè)拆借行為是法律明令禁止的，本文則主要以近年來比較興盛的中小企業(yè)與自然人之間的借貸行為為討論對象。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實，借貸合同即視為有效，但不得超過銀行同期同類貸款利率四倍，否則視為高利貸，四倍以上的利息不受法律保護。[2]

近年來，我國民間借貸形式逐漸多樣化，形成了固定的組織形式。概括來說，目前我國民間借貸的形式主要包括個人借貸、合會、私募基金、地下錢莊、典當(dāng)行、小額信貸公司等。與正規(guī)金融貸款相比，民間借貸資金主要是解決生產(chǎn)、生活急需，是一種條件較低的直接融資渠道，具有及時、簡便、靈活的特點，對銀行信貸起著拾遺補缺的作用。此外，不僅節(jié)省了公證、鑒定、驗資、抵（質(zhì)）押登記等手續(xù)，也節(jié)省了不菲的中介費用。

（二）非法集資概述

非法集資是非正式法律用語，在國外被稱為龐氏騙局、金字塔騙局的變體。我國的現(xiàn)行法律體系沒有專門的“非法集資罪”，非法集資實質(zhì)上是一個罪群，根據(jù)國務(wù)院《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，非法集資是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票債券彩票投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。[3]此條款對非法集資進行了詳盡的解釋，也是目前被采用和援引頻率最高的一個解釋，但由于屬于部門規(guī)章，效力等級卻極為有限。法律責(zé)任一般分為民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違憲責(zé)任四種。[4]對于非法集資類犯罪活動的刑事責(zé)任追究主要適用《中華人民共和國刑法》第一百六十條的欺詐發(fā)行股票、債券罪，第一百七十六條的非法吸收公眾存款罪，第一百七十九條的擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和第一百九十二條的集資詐騙罪這四個罪名。

二、民間借貸的發(fā)展趨勢

根據(jù)溫州民間借貸市場報告的數(shù)據(jù)顯示，2011年前6個月民間借貸年利率均保持在20%以上，很多普通百姓抵押了房產(chǎn)從銀行貸款去放貸賺取利差。當(dāng)下，民間借貸市場呈現(xiàn)出若干新特點：

第一，信貸規(guī)?？焖僭鲩L，異化為非法集資的案件高位運行。2011年上半年上市公司共發(fā)布107份關(guān)于“委托貸款”公告，涉及52家上市公司，累計貸款額度超過160億元，同比增長約38%。人民銀行公布的社會融資總量中的“其他”類融資，主要包括小額貸款公司貸款、貸款公司貸款、產(chǎn)業(yè)基金投資等，上半年為2033億元，同比增長67.7%。其中，異化為非法集資的案件每年約以2000起、集資額200億的規(guī)?？焖僭黾?。[5]由于部分非法集資案件由行政部門直接處理等因素，實際案件數(shù)量和金額遠超過這些。

第二，利率水平不斷攀升，高息現(xiàn)象頻現(xiàn)。作為民間借貸興盛地區(qū)的典型代表，央行溫州中心支行一份相對保守的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2011年一季度各月份溫州民間借貸綜合年利率分別為23.01%、24.14%和24.81%，單季上漲11.91%，比上季度漲幅高8%，其中超過銀行同類同期存款四倍利率的現(xiàn)象較為普遍。[6]

第三，參與主體多層次化，手段越來越隱蔽。市場經(jīng)濟高速發(fā)展，民間借貸由起初的單人作案發(fā)展到組織化、智能化和網(wǎng)絡(luò)化，手段更加隱蔽，欺騙性更強。近兩年來，除了原先個人、擔(dān)保公司、投資公司、典當(dāng)行等貸款主體外，互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)“人人貸”等服務(wù)中介，私募股權(quán)投資基金也加入到了民間借貸大軍之中，成為了最新的民間貸款發(fā)放機構(gòu)。許多非法集資活動往往以高收益、高回報為誘餌，打著“支持綠色經(jīng)濟發(fā)展”、“資本運作”等旗號，誘騙群眾財產(chǎn)，增加了民間借貸領(lǐng)域的不確定性和規(guī)制難度。

第四，自發(fā)性、盲目性較強，民間借貸糾紛數(shù)量直線上升，集資類案件比重攀升。從經(jīng)濟學(xué)角度來看，資本本身具有逐利的內(nèi)在屬性，則必然自發(fā)的流向可以賺取超額利潤的領(lǐng)域，民間借貸資金也不例外。在掌握市場信息方面，民間借貸市場主體毫無優(yōu)勢可言，信息的不對稱導(dǎo)致市場決策帶有相當(dāng)?shù)拿つ啃浴?/p>

第五，地域覆蓋廣泛，區(qū)域特征明顯，涉及行業(yè)多。農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、民營企業(yè)、個體工商業(yè)快速發(fā)展的縣（鄉(xiāng)）民間借貸相對活躍。經(jīng)濟發(fā)展緩慢的地區(qū)民間借貸則相對平穩(wěn)。至2011年部際聯(lián)席會議成立4年來所掌握的案件初步匯總，非法集資案件涉及全國29個省區(qū)市，涉及全國超過80%的地市州盟，涉及多個行業(yè)。[7]

三、民間借貸與非法集資的規(guī)制難點

（一）法律規(guī)制的缺陷

一方面，民間借貸與非法集資的法律邊界認定模糊。國務(wù)院發(fā)展研究中心金融研究所副所長巴曙松曾經(jīng)提出，“非法集資之所以難以控制的一個重要原因就是法律法規(guī)對正規(guī)民間融資和非法集資的界限沒有明確?！盵8]我國一直以來對于民間借貸采取“金融抑制政策”，除了國務(wù)院的規(guī)定和最高人民法院的司法解釋外，沒有更高位階的法律法規(guī)對此進行合法化。

另一方面，非法集資執(zhí)法力度不夠，打擊處置困難。《刑法》中非法集資類犯罪的四個罪名：欺詐發(fā)行股票、債券罪，非法吸收公眾存款罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，集資詐騙罪，其中除集資詐騙罪最高刑為死刑外，其他罪名法定最高刑期都不高，非法吸收公眾存款犯罪案件即使情節(jié)嚴重，法定刑僅為三年以上十年以下有期徒刑。

（二）外部金融監(jiān)管的缺位

首先，監(jiān)管主體不清、監(jiān)管職責(zé)混亂。1998年《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中規(guī)定人民銀行為監(jiān)管主體、地方政府協(xié)助人民銀行從事對民間金融組織的取締和債務(wù)清償。2003年出臺的《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》又將監(jiān)管權(quán)限賦予銀監(jiān)會。[9]2005年，在國務(wù)院內(nèi)部會議中進一步明確由銀監(jiān)會負責(zé)非法集資的認定查處以及相關(guān)組織協(xié)調(diào)工作。但一方面，人民銀行仍享有監(jiān)管權(quán)，監(jiān)管主體重疊。另一方面，對非法集資監(jiān)管機構(gòu)部際聯(lián)席會議是國務(wù)院非常設(shè)機構(gòu)，由各行政部門具體分工負責(zé)，沒有相應(yīng)法規(guī)對各部門具體監(jiān)管范圍與權(quán)利做出劃分。

其次，民間借貸手續(xù)不完備。民間借貸手續(xù)以信用方式為主，礙于親緣、地緣關(guān)系，債權(quán)人在交付大筆資金時不審查資金用途、借款人信用狀況、擔(dān)保財產(chǎn)所有權(quán)等。此外，涉案的公司企業(yè)財務(wù)管理往往不規(guī)范，票據(jù)憑證不統(tǒng)一，記賬方法簡單隨意，給取證追贓工作帶來相當(dāng)大的困難。

再次，民間借貸的市場準入機制缺失。所謂市場準入機制是國家對市場主體資格的確立、審核和確認的法律制度，包括市場主體資格的實體條件和取得主體資格的程序條件。其具體表現(xiàn)為國家通過立法形式規(guī)定市場主體資格的條件及取得程序，并通過審批和登記程序執(zhí)行。目前，民間借貸缺乏權(quán)威的行業(yè)自律組織以行業(yè)規(guī)章或者內(nèi)部審計監(jiān)督等措施來約束、監(jiān)管民間借貸活動。

（三）金融抑制與投資渠道不暢通

從2003年開始，銀行信貸一直處在增長較快的水平上，加之缺少理財知識的市民手中握有大量的閑置資金，過剩的流動性資產(chǎn)從銀行體系流向資本市場，推動股市、房市價格不斷上漲，銀行壞賬率也迅速攀升。隨著CPI上升，居民儲蓄存款利率一直處于負利率水平上。上述背景下，2007年12月5日閉幕的中央經(jīng)濟工作會議提出從緊的貨幣政策，將實施了十年之久的穩(wěn)健的貨幣政策取代為從緊的貨幣政策，這在一定程度上加劇了中小企業(yè)融資難的態(tài)勢。

（四）非法集資的內(nèi)在隱蔽性

非法集資主要以民間借貸的方式進行，以投資、生產(chǎn)經(jīng)營項目等為載體，參與主體自成集資網(wǎng)絡(luò)，除非資金鏈斷裂，否則難以發(fā)現(xiàn)，一旦發(fā)現(xiàn)，已經(jīng)持續(xù)相當(dāng)長的一段時間了。同時，非法集資類案件多以合法形式掩蓋非法目的，一行為觸犯數(shù)罪名，犯罪行為相互交織，加大了司法定性難度。

四、我國民間借貸與非法集資的法律規(guī)制制度構(gòu)建

（一）完善相關(guān)法律法規(guī)

相關(guān)部門應(yīng)盡快完善并出臺《放貸人條例》，明確民間借貸與非法集資的法律邊界是規(guī)制民間借貸與非法集資的重要途徑。[10]首先，要嚴格區(qū)分民間借貸與正規(guī)金融機構(gòu)借貸。民間借貸行為應(yīng)被界定在自然人之間、自然人與非金融機構(gòu)、經(jīng)濟組織之間借出資金、收回本金和利息的市場行為。其次，嚴格界定與民間借貸發(fā)生法律關(guān)系的對象。對于“非法集資”，以浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理集資類刑事案件適用法律若干問題的會議紀要》為例，對于“為生產(chǎn)經(jīng)營所需，以承諾還本分紅或者付息的方法，向相對固定的人員籌集資金，主要用于合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動，因經(jīng)營虧損或者資金周轉(zhuǎn)困難而未能及時兌付本息引發(fā)糾紛的，應(yīng)當(dāng)作為民間借貸糾紛處理”。上述紀要還表示，對此類案件，不能僅僅因為借款人或借款單位負責(zé)人出走，就認定為非法集資。[11]這在一定程度上就對司法機構(gòu)盲目將整個案件定性為非法集資案件進行了約束。最后，從法律上必須從民間借貸活動的權(quán)利義務(wù)、準入條件、投向范圍、利率水平、擔(dān)保模式、手續(xù)流程、違法責(zé)任等方面加以明確，為了推動民間借貸走出灰色地帶。

（二）改善外部金融監(jiān)管機制

第一，明確監(jiān)管主體，構(gòu)建監(jiān)管體系。首先，要從立法上明確相關(guān)部門的職責(zé)權(quán)限，各部門各司其職，分工配合。其次，同樣要專門立法規(guī)定查處非法集資的監(jiān)管主體、職責(zé)分工、工作程序、組織實施等問題。具體而言可以通過設(shè)立監(jiān)測和監(jiān)管機構(gòu)專門從事民間借貸中介的監(jiān)測和監(jiān)管工作，建立完善的統(tǒng)計監(jiān)測指標體制，提高監(jiān)督機構(gòu)的管理水平，定期進行跟蹤監(jiān)督，建立有效的非法集資監(jiān)管聯(lián)動機制，實現(xiàn)整個集資過程的規(guī)范透明，從根源上杜絕非法集資的產(chǎn)生。

第二，建立民間借貸征信體系建設(shè)。通過查詢，借貸主體雙方可以更好地了解對方的信用信息，以此決定向誰貸款、是否可以將資金貸給某一方，從而在整體上對民間借貸起到一定的規(guī)范作用。根據(jù)人民銀行和銀監(jiān)會聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司有關(guān)政策的通知》可知，四類機構(gòu)可以申請加入企業(yè)和個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫。這四類機構(gòu)的加入，擴大了征信系統(tǒng)的覆蓋面，對我國的借貸市場能夠起到規(guī)范作用。[12]

第三，民間借貸內(nèi)容應(yīng)當(dāng)在工商行政管理部門或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府進行登記，或?qū)⒔栀J合同﹙或借據(jù)﹚、擔(dān)保合同、銀行付款憑證、收據(jù)復(fù)印件在工商行政管理部門或鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府進行備案，便于政府及時了解民間借貸動態(tài)，并統(tǒng)計民間借貸有關(guān)數(shù)據(jù)。

第四，構(gòu)建民間借貸市場準入制度。行業(yè)自律作為金融監(jiān)管的重要輔助力量，也是被國際金融監(jiān)管屢屢證明了的實踐經(jīng)驗。民間可以成立借貸行業(yè)協(xié)會，在依法接受政府監(jiān)管的前提下，提供信息咨詢、法律服務(wù)、培訓(xùn)專業(yè)人員等基本職責(zé)，依照相關(guān)法律法規(guī)制定行業(yè)章程、公約、準則，調(diào)解當(dāng)事人之間的借貸糾紛，化解行業(yè)內(nèi)部矛盾，并監(jiān)督市場交易活動，審核相關(guān)手續(xù)，加強同行業(yè)溝通，防范惡性競爭，定期監(jiān)督民間借貸資金的流向，探索建設(shè)同業(yè)救濟機制。

（三）建立合法的民間金融體系

國家應(yīng)鼓勵發(fā)展政策性金融機構(gòu)、小額貸款公司、郵政儲蓄銀行、農(nóng)村信用社等民營金融機構(gòu)，打造成品牌化的民營金融相關(guān)的機構(gòu)、民間財富平臺、連鎖化的運營機構(gòu)。2008年5月4日中國銀監(jiān)會、中國人民銀行發(fā)布《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》，該意見首次以立法的形式肯定了小額貸款公司合法地位，并對小額貸款公司的性質(zhì)、設(shè)立、資金來源和運用、監(jiān)督管理進行初步的制度設(shè)計。[13]根據(jù)指導(dǎo)意見的規(guī)定，小額貸款公司的業(yè)務(wù)范圍是“只貸不存”，這使得小額貸款公司面臨極為尷尬的地位，民間閑置的資本無法進入，小額貸款公司的貸款也無法拓展。要妥善解決這些問題，必須建立健全小額貸款公司的法規(guī)政策。國家應(yīng)當(dāng)盡快制訂《小額信貸法》，為小額貸款公司的發(fā)展提供法律保障。同時，通過法律和政策適度推動小額貸款公司從“只存不貸”到“貸存兼營”的過渡。[14]

五、結(jié)語

民間借貸在我國存在有著深刻的社會基礎(chǔ)和歷史意義，其多元化的發(fā)展頭已不可擋。缺乏制度與法律保障的民間借貸，更像是一場飲鴆止渴的資本游戲。與其堵不如疏，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)正視民營金融的存在，探索民間借貸陽光化模式，引導(dǎo)民間借貸健康地發(fā)展，推動金融改革，采取有效措施幫助中小企業(yè)渡過難關(guān)，實現(xiàn)普惠制金融，乃規(guī)制民間借貸與非法集資的根本出路。

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[14]劉澤赫.我國民間借貸法律規(guī)制研究[D].海南大學(xué).2012-6：8.

[作者簡介]楊梅蘭（1990—），女，江蘇無錫人，南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院法律專業(yè)；周岑茗（1990—），女，江蘇南京人，南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院行政管理專業(yè)，碩士，研究方向：行政管理理論與實踐、公共政策；張景怡（1994—），女，四川成都人，南京航空航天大學(xué)經(jīng)濟與管理學(xué)院金融學(xué)專業(yè)。

[基金項目]本文系國家級創(chuàng)新基金項目《民間借貸與非法集資的規(guī)制難點及法律對策研究》（201210287126）研究成果。