周光旭

摘 要：行政法領(lǐng)域的尋釁滋事界定的難點，一方面具有與刑法的共性，即主觀動機是否要求流氓動機在學(xué)理上爭議較大；客觀上與故意傷害、侮辱、搶劫、故意毀壞財物、聚眾擾亂公共場所秩序等具有一定重合性。另一方面其外延上具有不周延性，規(guī)定了可以對“其他尋釁滋事行為”予以處罰這一“兜底條款”。從行政法領(lǐng)域?qū)め呑淌碌木唧w規(guī)定出發(fā)，結(jié)合刑法相關(guān)領(lǐng)域的研究成果，對其進行規(guī)范化探討。

關(guān)鍵詞：尋釁滋事；兜底條款；流氓動機；危害客體

中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0114-03

引言

浙江溫嶺幼兒園一教師顏艷紅在該園活動室里強行揪住一名幼童雙耳向上提起，同時讓另一名教師用手機拍下，之后該視頻被上傳到網(wǎng)上。事發(fā)后，溫嶺市教育局接到被虐幼童家長舉報，立即趕赴該幼兒園進行調(diào)查，并向公安部門舉報，案發(fā)后又有許多該教師所涉及的虐童照傳出。2012年10月25日溫嶺市公安局發(fā)布消息：顏艷紅因涉嫌尋釁滋事犯罪，對其予以刑事拘留，而另一位給顏艷紅拍照的同事因?qū)め呑淌卤惶幰孕姓辛羝呷仗幜P，對顏艷紅于2012年10月29日提請溫嶺市人民檢察院批準逮捕。警方經(jīng)深入偵查，認為涉案當(dāng)事人顏某不構(gòu)成犯罪，依法撤銷刑事案件，對其做出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。溫嶺警方于2012年11月16日依法釋放了顏某。①

溫嶺幼師虐童案最終撤銷刑事案件，對肇事幼師無罪釋放，是罪刑法定原則深入人心的表現(xiàn)，可謂刑法對公眾輿論的大勝利，刑法學(xué)者在對該幼師予以道德譴責(zé)的同時，對該案的處理結(jié)果卻有一種精神上的欣慰。但在刑法大勝的同時，作為一個從事行政審判的人來說，卻因其最終以行政處罰告終而對行政法的發(fā)展有些擔(dān)憂。肇事幼師顏艷紅在刑事上免去了貼上“尋釁滋事”的標簽，但給其拍照的同事仍以尋釁滋事被行政拘留七日。雖然顏艷紅最后被處以十五日的行政處罰公安機關(guān)未在媒體上公布案由，但根據(jù)給其拍照同事的處罰，對其處罰案由亦可十分明了。更有甚者，相關(guān)討論僅至其未予“尋釁滋事”刑事立案即可，對其是否應(yīng)予以行政處罰，以何案由對其行政處罰并無學(xué)者對其質(zhì)疑。

問題是為什么刑法領(lǐng)域不能以尋釁滋事立案的顏艷紅，在行政法領(lǐng)域為什么仍然可以以此對其及其同伙進行處罰？為什么該案件不能進入刑法視野卻仍然可以“尋釁滋事”被予以行政處罰？本文擬從行政法領(lǐng)域?qū)め呑淌碌木唧w規(guī)定出發(fā)，結(jié)合刑法相關(guān)領(lǐng)域的研究成果，對行政訴訟中的尋釁滋事案件規(guī)范化處理進行探討。

一、行政訴訟中尋釁滋事案件法定與裁量中的難點

（一）法定不周延，行政訴訟中尋釁滋事界定難

行政法領(lǐng)域涉及尋釁滋事的主要有兩部法律法規(guī)，一是《治安管理處罰法》，該法第26條規(guī)定：對結(jié)伙斗毆的，追逐、攔截他人的，強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物的以及其他尋釁滋事行為可以行政拘留，可以并處罰款；二是國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)公安部制定的《勞動教養(yǎng)試行辦法》，該辦法第10第（四）項規(guī)定，聚眾斗毆、尋釁滋事、煽動鬧事等擾亂社會治安、不夠刑事處分的，可以收容勞動教養(yǎng)。

通過上述法律規(guī)定可以看出，行政訴訟中尋釁滋事界定難主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是內(nèi)涵上的模糊性，行政法領(lǐng)域?qū)τ趯め呑淌聼o明確定義，且理論上討論較少，導(dǎo)致刑法中的許多討論的內(nèi)容在行政法領(lǐng)域并未受到足夠重視，如在主觀動機上，通說認為其必須具備的流氓動機在學(xué)理上仍然存在爭議，且司法實踐對動機認定較難；客觀上與故意傷害、侮辱、搶劫、故意毀壞財物、聚眾擾亂公共場所秩序等具有一定重合性，司法實踐中區(qū)分難度較大，導(dǎo)致許多以尋釁滋事進行行政處罰定性不準確。二是外延上的不周延性，行政法對尋釁滋事的界定并未進行完全列舉，而是規(guī)定了可以對“其他尋釁滋事行為”予以處罰這一“兜底條款”，這種不周延直接導(dǎo)致在具體案件對尋釁滋事的界定存在肆意擴大的可能性。這就導(dǎo)致了公安機關(guān)在辦理尋釁滋事類案件，如上述溫嶺幼師虐童案中，警方避開了對其性質(zhì)界定的煩瑣性，不對其違法性給予明確說明，而僅告知處罰結(jié)果。

（二）裁量空間大，不利于公民權(quán)利保護

上述法定不周延產(chǎn)生的模糊地帶在實踐中必然需要行政自由裁量和司法自由裁量予以彌補。自由裁量權(quán)以其靈活性的優(yōu)勢在法律體系中占有重要地位，在社會治理中發(fā)揮了重大作用。但無論是行政裁量還是司法裁量都帶有一定的“人治”色彩，都受到人的知識、能力等以及人性弱點等諸多限制，在法治領(lǐng)域?qū)嵰蚩陀^條件的限制不得已而使用，因而在司法實踐中必須嚴格限定，謹慎裁量。

具體到尋釁滋事案件，對其外延不能予以規(guī)范，則行政權(quán)可能會因此侵襲公民的合法權(quán)益，不利于公民權(quán)利保護和社會穩(wěn)定。該類案件裁量權(quán)體現(xiàn)在以下兩個方面：一方面是處罰幅度的裁量，該類案件不僅可以對行政相對人予以罰款，還可能施以行政拘留甚至勞動教養(yǎng)，行政相對人的損失可以小至小額金錢處罰，大至一到三年的勞動教養(yǎng)；另一方面在是否構(gòu)成尋釁滋事的認定方面，相關(guān)機關(guān)在兜底條款以及結(jié)合主觀動機、客觀表現(xiàn)對行為性質(zhì)的界定也具有一定的裁量權(quán)。

二、尋釁滋事案件的規(guī)范化處理：依法依理①裁量

（一）正視“兜底條款”，防止處罰不當(dāng)擴大

兜底條款作為一項重要的立法技術(shù)，在“嚴密法網(wǎng)、堵截法律漏洞”方面起著十分重要的作用，是法律局限性的必然產(chǎn)物。但是對于兜底條款不能隨意裁量或者自由解釋，否則便會違背法治精神，侵犯當(dāng)事人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利?！吨伟补芾硖幜P法》第26條設(shè)定了兜底條款，無疑對于列舉的三種情形之外的尋釁滋事行為能夠進行有力打擊，有效維護社會秩序，但是若不進行一定規(guī)制，可能引發(fā)因罰款、行政處罰甚至勞動教養(yǎng)而侵犯行政相對人合法權(quán)益的情形。

如何應(yīng)對“兜底條款”，通說認為應(yīng)采用同質(zhì)性標準，即以明確列舉的行為為參照，要求在行為方式和危害后果上與所列舉的行為具有相當(dāng)性。這種對“兜底條款”的處理方式無疑很好地限定了其適用范圍，更好地保護行政相對人的利益。但具體到行政法中尋釁滋事的兜底條款的適用，筆者認為可以聯(lián)系刑法的規(guī)定對其進行合理的解釋?！缎谭ā返?93條將尋釁滋事罪限定為四種行為：（1）隨意毆打他人；（2）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人；（3）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物；（4）在公共場所起哄鬧事?？梢酝ㄟ^以下兩個方面予以明確：

1.《刑法》為全國人大制定，屬基本法律，而《治安管理處罰法》為全國人大常委會制定，屬法律，在法律位階上低于刑法。因此，《治安管理處罰法》未列舉而刑法規(guī)定了的“隨意毆打他人和辱罵、恐嚇他人、任意占用公私財物、在公共場所起哄鬧事”等行為在行政法上也應(yīng)當(dāng)然認定為尋釁滋事行為。

2.除了《治安管理處罰法》特別規(guī)定的結(jié)伙斗毆行為以及刑法和《治安管理處罰法》明確列舉的情形外，其他行為涉及以尋釁滋事立案處理的，必須予以排除。一是從刑法與行政法的銜接上看，治安管理處罰主要是針對具有社會危害性而又不構(gòu)成犯罪的行為，如果存在刑法所列舉的四項以外的尋釁滋事行為，就意味著刑法在這一罪名的表述上存在漏洞，這與我國的司法實踐是不相符的；二是基于保護公民權(quán)利的角度出發(fā)，尋釁滋事行為在行政法領(lǐng)域的法律后果牽涉到公民的人身自由，應(yīng)該從有利于被處罰人的角度解釋法律，不宜單獨在行政法領(lǐng)域?qū)め呑淌滦袨檫M行擴大解釋。

（二）正確界定行為中的主觀要素，杜絕唯客觀處罰

溫嶺幼師虐童案之所以對肇事教師無罪釋放，主要原因還在對于該教師主觀要素的界定上。因為從客觀表征來看，該教師的行為完全符合“隨意毆打他人”這一客觀要素，但在主觀要素界定上，卻很難將該教師的行為與尋釁滋事聯(lián)系在一起。而反觀其以尋釁滋事進行行政處罰，卻并沒有考慮其主觀情狀是否符合，這是行政處罰缺乏嚴肅性、過于任意的表現(xiàn)。因而，在面對尋釁滋事類行政案件時必須考察其主觀要素，才能保證對其界定的正確性。

關(guān)于尋釁滋事的主觀要素，即對尋釁滋事中是否存在“流氓”這一主觀附隨情狀以及如何把握和劃分的問題，有目的說和動機說兩種，目的說認為，尋釁滋事的“責(zé)任形式是故意，并且具有尋求精神刺激的目的”[1]407，將其作為非法定的目的犯，即刑法雖未規(guī)定某種特定目的，但若無這一目的，仍然不能構(gòu)成犯罪。動機說有肯定說和否定說兩種：肯定說認為尋釁滋事者出于流氓動機，尋求精神刺激，填補精神空虛，“有的是以惹是生非來獲得精神刺激，有的是用尋釁滋事開心取樂，有的是為了證明自己的‘ 能力和‘ 膽量等等”[2]609；否定說認為尋釁滋事的成立并不需要行為人在主觀上具有流氓動機，“即使沒有這種流氓動機的行為也可能嚴重侵犯了尋釁滋事罪的保護法益”，“不能憑空要求尋釁滋事罪出于流氓動機?！盵3]

目的說將“尋求精神刺激”作為尋釁滋事的特定目的，能夠有效解決司法實踐中尋釁滋事因主觀模糊而出現(xiàn)的一系列問題，具有較強的實踐意義。但由于目的犯的認定具有一定的特殊性，一般認為有法律的明文規(guī)定，或者雖無明文規(guī)定但根據(jù)條文對構(gòu)成要件的表述以及條文之間的關(guān)系可以認定[4]。從尋釁滋事的法條表述來看，并無明文規(guī)定，條文對罪狀的敘述也未涉及，也沒有與其關(guān)聯(lián)的條文能作為其為目的犯的根據(jù)。否定說是基于司法實踐中許多案件無法確定當(dāng)事人的主觀動機，或者確定的主觀動機與通說的流氓動機不符，從而造成有些案件無法定性，為解決由此出現(xiàn)的司法困境提出的[3]275。在我國現(xiàn)今法治環(huán)境中，要求執(zhí)法、司法過程中必須堅持“規(guī)則主義”的立場，不能唯后果論。同時應(yīng)該看到，否定說存在的主客觀統(tǒng)一原則中主觀方面缺失，容易導(dǎo)致唯客觀處罰的情形，溫嶺幼師虐童案即為例證。

本文贊成主觀動機肯定說，必須重視尋釁滋事行為主觀上的流氓動機，將流氓動機作為尋釁滋事的責(zé)任要素，只有具有流氓動機才能定性為尋釁滋事。這樣將尋釁滋事行為視為與故意傷害、侮辱、搶劫、故意毀壞財物、聚眾擾亂公共場所秩序等行為具有同等的法律地位，一方面，堅持尋釁滋事行為的流氓動機，正確厘定其與上述行為的界限，如因饑餓而強拿硬要和因流氓動機強拿硬要在法律評價上必然需要進行區(qū)別；另一方面，堅持以法律為準繩，將不構(gòu)成違法行為的，排除在法律處罰之外，不“口袋”式地予以收納。

（三）準確把握危害客體，做到定性準確

一般認為，尋釁滋事行為侵害的是公共秩序或社會秩序，深追尋釁滋事侵犯的客體，可認為是公眾對公共安全的期待，即公民個人充分享有安全的公共秩序，個人的人身、財產(chǎn)不因非個人過錯而遭受外部侵害。而尋釁滋事行為卻打破了這種期待，因某個隨意毆打或其他尋釁滋事行為，導(dǎo)致公民個人聯(lián)想自身，從而對公共安全產(chǎn)生不信任。這與家庭之間的私有信任關(guān)系相區(qū)別，如家庭成員之間隨意毆打、辱罵，侵犯的是家庭成員之間的互相信任，應(yīng)以虐待行為進行相關(guān)的法律評價。但界定危害客體，必須明確以下幾個問題。

1.涉案場所。有些學(xué)者在界定尋釁滋事時將其界定在公共場所：“尋釁滋事罪是指在公共場所無事生非，起哄鬧事，隨意毆打、追逐、攔截、辱罵他人，強奪硬要，任意損毀、占用公私財物，破壞公共秩序，情節(jié)惡劣或者情節(jié)嚴重、后果嚴重的行為?！盵1]406司法實踐中對尋釁滋事案件的界定也通常以是否發(fā)生在公共場所為標準，將是否發(fā)生在公共場所作為尋釁滋事與其他違法行為區(qū)分的標準之一[5]。但具體分析我國現(xiàn)行法律對尋釁滋事的規(guī)定，僅有第四項“在公共場所起哄鬧事”涉及對涉案場所的限制，其他三項均未限制。因此，只有第四項 “在公共場所起哄鬧事” 明確規(guī)定在公共場所的才有討論的必要，其余三項是否發(fā)生在公共場所不影響對其行為的定性。

此外，在封閉場所隨意毆打他人、追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人等行為較之于公共場所，其人身、財產(chǎn)危險性程度更大，更有規(guī)范的必要。

2.事出是否有因。我國現(xiàn)行法律列舉尋釁滋事的第一項中用了“隨意毆打他人”的“隨意”一詞，而其他三項均無此限定。我國學(xué)界和實務(wù)界對是否屬于“隨意”，是否要求事出有因的討論也僅限定在第一項行為中。但從“尋釁滋事”一詞詞義和尋釁滋事行為本身包含的流氓動機，尋釁滋事本身即蘊含著其行為的“隨意性”，對“隨意性”的界定對其他三項行為仍然具有規(guī)范作用。

是否具有“隨意性”，司法實踐往往將其轉(zhuǎn)化為是否事出有因，事出有因即不具有，反之亦然。但這涉及一個哲學(xué)命題——聯(lián)系的普遍性，即萬事萬物都具有一定程度的因果聯(lián)系。但不能認為一切有誘導(dǎo)性的行為都是“事出有因”，必須以一定標準進行合理界定。事出是否有因?qū)W理上通說的標準是“一般人”標準，即以一般人的理性可以理解、接受的即為“事出有因”，否則為事出無因。但“一般人”標準具有一定的抽象性，由于每個個體個性的不同，對于“一般人”的理解往往也會存在差別，因而實踐中操作性不大。

既然將流氓動機作為尋釁滋事的責(zé)任要素，就必須將流氓動機與報復(fù)動機嚴格區(qū)分開，否則可能導(dǎo)致尋釁滋事的行政處罰或者強制過度彰顯工具價值，侵害公民的財產(chǎn)或者人身權(quán)利。在行政法視野中，特別在民間中的家庭、鄰里關(guān)系中，由于公力救濟具有一定的時間成本，應(yīng)當(dāng)在一定程度上允許一定的私利救濟的存在。本文認為可將這一標準與“以眼還眼，以牙還牙”的樸素的對等報復(fù)思想相結(jié)合，以“正當(dāng)防衛(wèi)”理論中的“基本相適應(yīng)說”為借鑒，將需要界定的行為與相對人的“原因”行為相比較，在行為方式、危害后果等方面大體適應(yīng)即可認為事出無因，否則可認定為事出有因。

3.行為對象是否特定。與事出是否有因相關(guān)聯(lián)，行為對象是否特定也是司法實踐中界定尋釁滋事行為是否成立的標準之一[5]。如某法院審理的一個案件：楊某因與原同事張某工作上產(chǎn)生矛盾，心懷不滿，于某日召集兩人對張某進行毆打，致其輕微傷。某地勞教委根據(jù)《勞動教養(yǎng)試行辦法》第10條第（四）項、第13條之規(guī)定，決定以尋釁滋事將楊某收容勞動教養(yǎng)一年。一審法院經(jīng)審理后做出判決，撤銷該勞動教養(yǎng)決定。該勞教委不服，向該地中院提起上訴。該地中院經(jīng)審理認為，楊某的行為發(fā)生有前因，針對的對象是特定的，不符合尋釁滋事的行為特征，某地勞教委適用《中華人民共和國勞動教養(yǎng)試行辦法》第10條第（四）項規(guī)定，對楊某做出勞教決定，定性和適用法律錯誤。遂判決駁回上訴，維持原判。①

事出無因和行為對象不特定是法律條文中“隨意”二字的衍生特征，如果對象不特定，更能說明其行為的“隨意性”。但我們認為，法律條文要求的“隨意”與行為對象是否特定沒有必然聯(lián)系，對象特定與否僅能作為是否“隨意”的參考因素，而不能作為界定標準。特別在民間“熟人社會”中，一些引發(fā)的小矛盾或小積怨造成行為對象的特定性，不能成為否定尋釁滋事行為的標準。

參考文獻：

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