王安琪　王鐵牛

[摘 要]計劃生育合同是中國特色的行政合同，它的產(chǎn)生源于計劃生育政策的實施。計劃生育合同的產(chǎn)生在有效地控制了中國人口的同時，也產(chǎn)生了一些問題：一些獨生子女因故早亡，他們的父母面臨養(yǎng)老等一系列困難。當他們依據(jù)計劃生育合同維權時，又遭遇了各種各樣的阻礙。本文以計劃生育合同為視角，分析行政合同的可訴性，并進一步探討行政合同的救濟機制。

[關鍵詞]計劃生育；行政合同；可訴性；救濟機制

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2013）05 — 0068 — 02

行政機關在從事公共服務活動的過程中，通常是以行政行為的形式單方面地作出決定，以設定與人民之間的權利義務關系。但是，有時也不采取權力性命令形式，而是與人民協(xié)商，征得人民的任意同意，以雙方的形式來決定法律關系。這種法律關系類似于民法中的合同，但是因為締約合同的一方是擁有行政權力的行政機關，其所實施的行為具有公權力的色彩，因此又與民法上的合同不同。行政機關為實現(xiàn)行政目的，與人民之間基于相反方向的意思一致而締結的契約，稱為行政合同，或稱為行政契約?！?〕

行政合同這一行政方式的出現(xiàn)，體現(xiàn)了行政主體管理模式的一種新的突破。行政主體可以更好地依照對社會公共事務進行管理，行政管理相對人也可以更好地參與到行政管理中來，尋求自身利益的實現(xiàn)與保障。在行政合同的訂立活動中，雙方的地位更趨于平等，從而在某種程度上與以往行政主體高高在上的情況相區(qū)分。然而，由于簽訂合同的一方是行政主體，那么行政合同除了具有傳統(tǒng)私法上合同的特點外，還具有很強的公法上的特點。政府簽訂行政合同往往是出于社會公共管理的需要，其目的與一般的行政行為并無不同，只是在采取的手段上與之有所區(qū)分。

一、行政合同救濟之難——以計劃生育合同為例

計劃生育合同是具有中國特色的行政合同，我國依據(jù)國情實施計劃生育政策，控制人口增長。計劃生育合同，即計劃生育管理部門與育齡夫婦之間，就育齡夫婦按國家計劃生育的指標生育，國家對其提供一定的優(yōu)惠等計劃生育問題而訂立的合同。自計劃生育成為基本國策以來，中國的人口數(shù)量得到了有效地控制。但隨著時間的推移，計劃生育政策出現(xiàn)了很多的弊端，其中之一就是出現(xiàn)了大量的“失獨者”家庭，并且這一群體還可能繼續(xù)擴大?！笆И氄摺贝蠖嗍?0歲以上，已經(jīng)喪失了生育能力，因意外失去獨生子女的父母。他們正面臨著一系列的養(yǎng)老、醫(yī)療的問題，而究其原因就是當初與計劃生育部門簽訂的那一紙計劃生育合同。

行政合同可以看成是行政過程中的一種博弈的產(chǎn)物。行政過程中行政主體與相對方的博弈，體現(xiàn)著雙方尋找均衡，尤其是基于合意的最優(yōu)均衡的勢力，但在行政過程的終端，回報雙方的經(jīng)常是令人失望的非合意型均衡。顯然，計劃生育合同并沒有在博弈中尋求到雙方利益的均衡。計劃生育合同的公平性本身就有待考量，如果相對人不履行按照生育指標生育的義務，那么就會受到罰款、開除公職、黨團處分的詰難。但是對于行政主體的義務，只規(guī)定了含糊其辭的幾點：自愿終身只生育一個子女的夫妻，國家發(fā)給《獨生子女父母光榮證》。獲得《獨生子女父母光榮證》的夫妻，按照國家和省、自治區(qū)、直轄市有關規(guī)定享受獨生子女父母獎勵。法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定給予終身只生育一個子女的夫妻獎勵的措施中由其所在單位落實的，有關單位應當執(zhí)行。獨生子女發(fā)生意外傷殘、死亡，其父母不再生育和收養(yǎng)子女的，地方人民政府應當給予必要的幫助?！吨腥A人民共和國人口與計劃生育法》第二十七條暫且不談獎勵，我們只談當“失獨者”據(jù)法律的規(guī)定尋求賠償時，他們往往得不到任何回復。曾經(jīng)英雄的獨生子女父母被當成了維穩(wěn)的對象。“失獨者”何處尋求救濟之路？

二、行政合同的可訴性

行政合同是否屬于具體行政行為，是否應當納入行政訴訟的范圍，一直是一個有爭議的問題。理論上說，行政機關與相對人簽立合同的行為應該是基于雙方的意思表示一致，行政機關不得以行政命令的方式來強迫相對人簽訂行政合同。但是，結合中國的具體國情，行政合同的雙方并不是可以相互協(xié)商的平等主體，相對人往往屈服于各種各樣的壓力與行政機關簽訂行政合同。他們甚至不知道自己是在簽訂行政合同，而只是一味地當作是行政命令去遵守，于是在中國就出現(xiàn)了許許多多“被自愿”的情況。

而且，在行政合同的履行、變更或解除中，行政機關享有行政優(yōu)益權。行政機關對于與行政相對人簽訂的合同可以根據(jù)國家行政管理的需要，依法變更或解除，而行政相對人則不享有單方的變更和解除權。因此，就其簽訂合同而言，行政合同行為不具備具體行政行為的特征。但是如果行政機關違反法律規(guī)定或者沒有法律依據(jù)強迫要求行政相對人訂立行政合同的，屬于行政機關違法要求履行義務的行為，得為行政訴訟之標的。就行政機關可以單方面變更、解除、履行合同以及因違反合同而引起的制裁而言，又具有可訴的行政行為的特征。〔2〕

從行政合同的特征上來看，行政合同是基于行政機關和當事人之間相反方向意思一致而成立的公法合同，其內(nèi)容是執(zhí)行公務，是為履行公法上的權利與義務，區(qū)別于以私法上的效果發(fā)生為目的的民商法等私法合同。其條款中規(guī)定私法以外的規(guī)則，受特殊法律規(guī)范的調(diào)整。因此，顯然行政合同并不能完全適用私法上的救濟機制。行政合同應該基于其濃厚的行政法學上的色彩適用行政法的救濟機制。

作為行政主體，在與相對人簽訂行政合同的時候具有給予相對一方以損失補償?shù)牧x務。在行政合同的履行過程中，行政機關可以根據(jù)公共利益的需要單方面地變更或者解除合同，行政機關有義務對因此給相對一方造成的損失予以補償。作為相對人，也擁有損失補償請求權和損害賠償請求權，和一般民事合同一樣，相對人由于行政機關的過失受到損害時，有權請求賠償。由于行政機關根據(jù)公共利益的需要單方面變更或者終止合同而給相對人造成損失時，相對人有權請求補償。無論合同中有無相關規(guī)定，相對人都可以提起補償請求。相對人的這種補償請求權，體現(xiàn)了當事人經(jīng)濟利益和公共利益的平衡?！?〕

根據(jù)《人口與計劃生育法》第二十七條的規(guī)定，獨生子女發(fā)生意外傷殘、死亡，其父母不再生育和收養(yǎng)子女的，地方人民政府應當給予必要的幫助。但是，在實際中，這些“失獨者”并不能以此為依據(jù)去提起行政訴訟，莫不談現(xiàn)階段很難對《人口與計劃生育法》進行審查，就拿明明白白地寫在法律中的條文來說，也被我們的政府部門忘得一干二凈。他們記得住自己的權利，卻忘記了自己的義務?！笆И氄摺痹谔崞鹦姓V訟無門的情況下，只好選擇上訪。當他們來到國家計生委的門前時，沒有人接見他們，等待他們的是賓館“拒絕繼續(xù)招待”的通知和各地方計生部門的“領返”。他們維護自己權益的行為被視作擾亂安定的不穩(wěn)定因素，在維穩(wěn)的大氣候下，他們又如何伸張正義，尋求自己的權利？

三、如何完善行政合同的救濟機制

行政合同應該是行政方式的一種創(chuàng)新，其目的應該是為了讓行政目的更好地實現(xiàn)，在現(xiàn)代國家的行政中，行政合同正逐步成為行政活動的一種重要形式，這已經(jīng)是一種不可辯駁的事實，也是一種不可逆轉的趨勢。但是，在現(xiàn)代的中國，行政合同的研究仍處于比較薄弱的階段，在實踐中行政合同也難以得到有效的規(guī)制。行政合同的性質(zhì)決定了其很難適用私法上的救濟模式，一旦行政法的救濟模式又將其排除在外，那么行政合同非但無法成為行政相對人更好地參與行政活動保障自身利益的途徑，反而會成為又一把侵害相對人利益的利斧。所以，在行政管理體制改革和市場經(jīng)濟責任制思想蓬勃發(fā)展的今天，只有完善行政合同的救濟模式，才會更好地實現(xiàn)行政合同這一新型行政方式出現(xiàn)的本來目的，行政生活才會更加有生機，有活力。

對于行政合同相對方而言，針對不履行行政合同所約定的義務的行政主體，許多國家規(guī)定行政合同的相對方可以尋求救濟。由于公法和私法只是大陸法系上的概念，因此在實施普通法系的國家對于行政合同案件只需要在普通法院審理即可。但是在大陸法系國家，行政合同則采用特殊管轄的方式，即由行政法院受案審理。在法國和德國，行政合同的糾紛是由行政法院解決的，行政合同案件屬于行政案件，由行政法院按照行政訴訟程序予以救濟?！?〕對于行政合同糾紛，在德國，應準用《行政法院法》，由當事人申請行政法院強制其履行。在日本行政法上，既可以根據(jù)《行政案件訴訟法》規(guī)定提起當事人訴訟，亦可以提起通常的民事訴訟，請求行政主體履行合同?！?〕法國的情況也與其類似，與普通法院所管轄的合同案件相對照，行政法院也有權受理行政合同案件。

中國的行政法學上對行政合同的定性呈現(xiàn)出行政行為化的傾向，并且，一般將行政合同糾紛的特別管轄作為行政合同的特征之一來把握，因此，通常情況下宜提起行政訴訟。眾所周知，如果行政合同的糾紛不能夠得到及時有效的解決，一方面會導致行政效率降低，行政主體也會喪失權威；另一方面相對人的利益也會受到損害，從而使相對人對行政合同這種行政管理手段失去信心，從而阻礙行政法發(fā)展的進程。

綜上，我國在完善行政合同救濟的方面應當借鑒其他國家的有效經(jīng)驗，完善行政合同救濟的機制，從而使行政合同的目的得以實現(xiàn)。第一，要完善好行政合同的相關立法，既要在實體法上明確行政合同的性質(zhì)，規(guī)范行政合同的權利義務；又要在程序法上規(guī)定行政合同的具體救濟途徑，為救濟機制明確必要的規(guī)則、方式和秩序。要結合中國具體國情，讓相關法律全面、適度、科學、具有很強的可操作性。第二，要制定有效的合同制約機制，對行政合同的合法合理性進行有效的審查，監(jiān)督行政合同的實施。讓簽署行政合同的雙方能夠處于一個公平的地位，盡可能地避免行政合同成為行政命令地另一種實施方式，讓行政合同更好地體現(xiàn)契約的本質(zhì)。第三，進一步推動司法獨立的進程，設立專門的行政法院，使行政合同案件的審理最大程度地規(guī)避行政權力的干預。這一點非常重要，如果不設立專門的行政法院，那么依照現(xiàn)在的情況，法院的裁判很容易受到公權力的左右，從而影響裁判。此時相對人就會處于一個較劣勢的位置，相對人哪怕就行政合同提起了訴訟，也很難得到公平的裁判。第四，提高司法人員處理行政合同案件的水平，對其進行專門的培訓，增強其專業(yè)性業(yè)務能力。行政合同案件的審判工作不同于一般的行政案件，它兼具行政法與民商法的色彩。因此，就對審判人員的素質(zhì)有非常高的要求。尤其在如今這個階段，行政合同并沒有發(fā)展得十分成熟，行政合同審判活動不僅僅是尋求個案的公平正義的過程，更是在實踐中不斷探索，不斷完善行政合同制度的過程。綜上幾點，只有確立了行之有效的對行政合同糾紛的救濟制度，才能夠充分發(fā)揮行政合同在現(xiàn)代國家行政管理中應有的作用。

行政合同應該是行政法發(fā)展的一種前進，而不應該是一種后退。但是前進的道路總是充滿曲折的，唯有不斷完善，其才能具有強勁的生命力。莫教“失獨者”痛上加痛，莫教相對人有權難維！行政合同的救濟之路不應該布滿荊棘，而應該暢通無阻。對于傷痕累累的相對人，我們又怎么能忍心讓他們在維護自身合法權益的路上蹣跚而行呢？行政主體要做的不是擋住其救濟的路，而是應該拉著他們的手在救濟的道路上行走。救濟的路應該是盞盞明燈照耀，而不應是無盡黑暗。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕楊建順.行政規(guī)制與權利保障〔M〕.北京：中國人民大學出版社，2007：387.

〔2〕江必新，梁鳳云.行政訴訟法理論與實務——上卷〔M〕.北京：北京大學出版社，2011：229.

〔3〕楊建順.行政規(guī)制與權利保障〔M〕.北京：中國人民大學出版社，2007：405.

〔4〕江必新，梁鳳云.行政訴訟法理論與實務——上卷〔M〕.北京：北京大學出版社，2011：229-230.

〔5〕楊建順.行政規(guī)制與權利保障〔M〕.北京：中國人民大學出版社，2007：409.

〔責任編輯：陳玉榮〕