摘 要：

疑難案件超出了法律規(guī)范的涵攝范圍，對它的處理不僅需要法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律解釋，還需要一種“把法律作為修辭”的思維方式。法律修辭是在其他法律方法的基礎上，依照法律體系的規(guī)范性和案件的具體語境對當事人等進行的勸導和論辯。它突破了傳統(tǒng)方法的單一性，通過修辭上的“謀篇布局”著眼于對各方當事人的說服。所以，法律修辭是運用法治意識形態(tài)所構建的法治思維和法治方式。在中國語境下，法律修辭對疑難案件的解決具有重要意義。

關鍵詞：法律方法；法律修辭；法治思維；疑難案件

中圖分類號：

DF0-059

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2013.05.01

目前，中國法律人的思維水平已經有了整體性提高。法律人對法律知識的掌握不斷增多，思維的專業(yè)化、職業(yè)化程度一直在提高，其法律思維中“根據(jù)法律思考的因素”也在增大。但是，新時代的法盲不是在法律知識上的無知，而是指缺乏準確理解、運用法律的方法。他們不時會“依法”做出一些令人難以接受的裁判，甚至人為地制造出一些所謂“疑難”案件。這說明法律人的法治思維水平還難以適應法治社會的要求，對法治理念和精神的理解還不夠透徹，還不能熟練地運用法治思維和法治方式來解決糾紛、化解社會矛盾。

法律解釋方法大體上可分為五種：法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、價值衡量和法律修辭。這五種方法各具有獨特的功能，能在各自的領域內解決很多問題。然而每一種方法也都有自己的缺陷。在法律淵源中發(fā)現(xiàn)法律的方法，只能解決典型案件；以三段論為代表的法律推理方法，最大的問題是思維的封閉性，只能解決法律能夠直接涵攝的簡單案件。法律論證、論辯及其修辭方法會使人們面臨更多“標準”的選擇，從而增大了法律的不確定性。即使在傳統(tǒng)的法律解釋方法框架下，不同的解釋結果也無法避免，法律的意義常被添加或限縮，以至于很多人對法律解釋方法耿耿于懷，提出法律解釋應遵守立法者的原意。這雖然使法律解釋的過度開放性受到了限制，但是法律與社會的緊張關系難以用原意解釋化解。從總體上看，法律解釋仍然屬于封閉性的方法。根據(jù)法律進行語義解釋，把不清楚的法律意義說清楚，是它的基本功能。價值衡量原本就不屬于根據(jù)法律的思考，而是關于法律的思考，屬于對法律意義的權變，是根據(jù)正義等價值的解釋。正義等價值屬于在本質上有爭議的概念，與其說不確定是法律的特征，還不如說法律價值具有更大的不確定性。法律的不確定是相對的，而正義的不確定是絕對的，所以，價值衡量始終存在著脫離法治軌道的危險。為了解決和回應價值判斷和價值衡量的不確定問題，以佩雷爾曼為代表的新修辭學應運而生。它重構了對話協(xié)商、論辯論證等各種修辭方法，強調法律的適度開放，重視在語境中對話語主體的分析，開辟了以法律話語主導思維方式的法律修辭方法。這是在法律發(fā)現(xiàn)等四種方法的基礎上發(fā)展起來的對話、勸導方法，是建立在法治思維和法治方式基礎上的綜合技術，對中國的法治建設有特殊的意義。并且，這種方法也最容易被整體性、整合性的中國文化所認同。中國古代法家的思想中就比較重視對“勢”的分析，強調法、術、勢的結合。相反，西方法學原理傳入中國以后，我們雖然重視了對邏輯作用的強調，然而在很多時候忘記了修辭的優(yōu)點。

在法律職業(yè)人的思維中，有一部分人不講邏輯，胡亂解釋法律，而另一部分則固守邏輯，不注意法律修辭方法的運用。我們認為，雖然在簡單案件中，根據(jù)法律思考的法律推理、法律解釋能解決問題，但在疑難案件中還需要發(fā)揮法律修辭方法在思維決策中的積極作用，注重法、術、勢相結合的整體思維方式。法律修辭方法是以法律語詞作為關鍵詞的思維方式，要求從整體上恰當、準確地運用表達法律的意義。

一、交通肇事連環(huán)案及其法教義學分析

（一）案情回顧

1.交通肇事及其民事賠償

湖北省石首市2010年10月15日晚，19歲的牟其松將71歲的鄭國光當場撞死，肇事后逃逸。事后，該市交警大隊在公安縣將牟其松抓獲，并認定其對這起交通事故負全部責任。牟其松對此供認不諱。經調查發(fā)現(xiàn)，死者鄭國光是石首市太平坊居委會的一個五保戶，從小患有智障，沒有任何親人，一直孤身一人生活，40年來主要由太平坊社區(qū)居委會照顧。在牟其松因涉嫌交通肇事罪被刑事拘留后，牟其松的父親主動找到了太平坊居委會，希望能夠通過賠償，取得對方的諒解。在石首市交警大隊的主持下，牟家與居委會最終簽訂了一份《交通事故損害賠償調解書》，由牟其松的父親代替牟其松向太平坊居委會支付鄭國光喪葬費11854.5元、死亡賠償金138145.5元，總計15萬元。

隨后，太平坊社區(qū)居委會給鄭國光舉辦了一個風光的葬禮，據(jù)說總共花了6萬多元。當?shù)毓矙C關也以牟其松得到該居委會的諒解為由，給其辦了取保候審。2011年6月，石首市公安局又給肇事司機牟其松下達了撤銷案件的通知書，在案件的后期處理過程中，石首市公安機關、檢察機關和司法機關也未追究牟其松的刑事責任。

2.保險公司拒賠及牟家人上訴

由于牟其松駕駛的車輛已經向沙市區(qū)陽光保險公司辦理了商業(yè)險和交強險，因而請求理賠。保險公司認為，由于牟其松是交通肇事逃逸，按照商業(yè)險的合同條款，保險公司對其商業(yè)險不予理賠。同時，保險公司以該責任事故中無直接受益人為由拒賠交強險。

居委會到底能不能成為死者鄭國光的法定受益人？因為雙方意見不同，又沒辦法協(xié)調。于是，牟家人于2011年4月26日向荊州市沙市區(qū)人民法院提起訴訟，請求陽光保險公司根據(jù)其間的交通強制保險合同支付11萬元保險金。沙市區(qū)人民法院的審案法官認為，太平坊居委會贍養(yǎng)了鄭國光四十多年，從情理上看有資格接受死亡賠償金，在交警大隊主持下達成的賠償協(xié)議，不存在重大誤解等合同無效的條件，因而是有效的。據(jù)此判決原告勝訴，要求保險公司支付牟其松“先行給付”的11萬元。

3.案件請示及中院改判

一審判決后，陽光保險公司提起上訴。荊州中級人民法院審委會在研究該案的時候，出現(xiàn)了兩種意見：一種意見認為，一審法官裁判正確因而應維持原判；另一種意見認為，牟家人向保險公司索賠的理由根本沒有法律依據(jù)。隨后，荊州中級人民法院將該案向湖北省高級人民法院請示，該省高院復函指出：“根據(jù)《保險法》第65條第3款的規(guī)定，責任保險的被保險人給第三者造成損害，沒有向該第三者賠償，保險人不得向被保險人賠償保險金。在本案中，雖然投保人已經向第三人進行了賠償，但是所賠償?shù)牡谌恕椒痪游瘯皇欠ǘǖ氖芤嫒??！?/p>

2011年10月，湖北省荊州市中級人民法院據(jù)此做出了終審判決，撤銷了一審判決，但要求陽光保險公司向牟家支付鄭國光的喪葬費11854.5元。對于牟家賠給居委會的死亡賠償金，法院認為完全是賠錯了對象，保險公司不用賠償。

4.起訴居委會及兩級法院的判決

于是，牟家人決定去太平坊居委會把錯賠出去的死亡賠償金要回來。然而，居委會相關負責人認為，不能撞死白撞。當初簽訂協(xié)議時，雙方是在交警隊的主持下，自愿平等簽訂的協(xié)議是有效的。況且，肇事者正是因為通過民事賠償取得了他們的諒解，石首市公安局才給牟其松銷了案，所以不返還死亡賠償金。

幾次索要遭到拒絕后，2012年2月，牟其松以不當?shù)美麨橛?，又將太平坊社區(qū)居委會告上了石首市人民法院，要求對方返還死亡賠償金13萬余元。

2012年7月石首市法院判決認為，依據(jù)《侵權責任法》第16條的規(guī)定，侵害他人生命權導致死亡的，應當賠償喪葬費和死亡賠償金，不能因為現(xiàn)在沒有一個法定受益人，就免除侵權人應承擔的責任。并認為，雙方之間的調解協(xié)議是在平等自愿的基礎上達成的，是合法有效的，應當予以保護。最終裁定，直接駁回原告的訴訟請求。

牟其松不服一審判決，提起了上訴。但這次中級法院維持了原判。

（二）法教義學分析

為什么一起簡單的交通肇事刑事案件導致了這樣一系列復雜的連環(huán)案件。不同法院判決的不一致、不同當事人對法律理解的不同以及同一法院針對同一案件事實前后相反的判決和法律修辭使人們對法治的信仰和理解一再受到挑戰(zhàn)：不知道法律權利究竟在哪里，誰對法律的理解、解釋是正確的，法律有沒有確定性，法律判決有沒有正確答案，為什么每個法律主體都能從各自立場出發(fā)為自己的權利主張找到對方無法接受的法律依據(jù)。我們發(fā)現(xiàn)，在這一連串的連環(huán)案中，人們無法知道其中的哪些主張才是最終正確的，究竟如何才能把這些前后矛盾的法律主張和法律論證按照法治普遍性的原則統(tǒng)一起來。也許法院比當事人及其律師更加迷茫和恐懼，因為當事人由此失去的最多只是自己的請求權和個人利益，但是一旦法院的判決不再被當事人、律師及其他法律受眾接受，法院的公信力、法律定紛止爭的作用、法治的確定性、一致性和普遍性原則以及民眾對法律基本的信仰頃刻就會土崩瓦解。以下將按照法教義學的基本方法分析和還原各當事人、各級法院的法律主張和法律判決，以厘清和分析該連環(huán)案的基本爭議點、形成原因及其隱含的法律思維問題。

第一個爭議點：喪葬費的賠償請求權人及法理依據(jù)

從前后不同法院的判決可以看出，牟家人和陽光保險公司對誰是喪葬費的賠償請求權人發(fā)生了爭執(zhí)，牟家人認為太平坊居委會是適格的請求人，向其賠付的喪葬費11854.5元是正確的法律行為。所以，保險公司按交強險合同條款對此部分應支付保險金。但是，陽光保險公司卻以太平坊居委會不是法定受益人以及牟家人與太平坊居委會簽訂的《交通事故損害賠償調解書》無效為由，拒絕支付相應的保險金。

關于誰是喪葬費的賠償請求權人，石首市交警大隊、公安局、法院、荊州市沙市區(qū)人民法院、荊州市中級人民法院以及湖北省高級人民法院有不盡相同的法律理解和法律修辭。有的認為，喪葬費應該歸太平坊居委會所有，有的認為喪葬費不應該歸太平坊居委會所有。即使認為喪葬費應該歸太平坊居委會所有的，具體理由也不一樣，有的認為只有喪葬費應該歸太平坊居委會所有，有的認為喪葬費應該和死亡賠償金一塊歸太平坊居委會所有?，F(xiàn)圖示如下：

對此，我們可以展開以下的法教義學分析：

該案發(fā)生在2010年10月，《侵權責任法》已經生效。其第18條規(guī)定：“被侵權人死亡的，支付被侵權人醫(yī)療費、喪葬費等合理費用的人有權請求侵權人賠償費用，但侵權人已支付該費用的除外。”從該條款可以看出，為被侵權人合理支付喪葬費的人有權直接請求侵權人賠償相應的支出和損失。該規(guī)定主要是為了解決在第三人支付費用的情況下，通過賦予其第三人損害賠償請求權，便利其向侵權人求償。這種請求權是一種法定的賠償請求權^[1]。

其外，《中華人民共和國民法通則》第119條規(guī)定：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。”《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第27條規(guī)定：“喪葬費按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準，以六個月總額計算?！睆捏w系解釋的角度，這些法律規(guī)定和司法解釋都為太平坊居委會作為喪葬費賠償請求權人直接向牟其松請求支付喪葬費提供了法律依據(jù)。荊州市中級人民法院和湖北省高級人民法院的法律判決和請示回復肯定就是依此作出的。他們將喪葬費、死亡賠償金的賠償權利主體做了分離處理，認為前者的求償權主體可以是死者近親屬之外的第三人，后者的求償權主體必須是死者的近親屬。我們可以將荊州市中級人民法院和湖北省高級人民法院關于喪葬費的法理依據(jù)重構為“第三人的法定喪葬費賠償請求權”。

但問題還在于，太平坊居委會的喪葬費賠償請求權除了上述法律依據(jù)，還有無其他的法理依據(jù)？這也是我們判斷和思考石首市交警大隊、公安局、法院、荊州市沙市區(qū)人民法院、荊州市中級人民法院以及湖北省高級人民法院之間的法律解釋、法律論證和法律修辭究竟如何不同的切入點。

鄭國光從小患有智障，是五保戶，沒有任何親人，40年來主要由太平坊居委會照顧。因此，按照《民法通則》第17條的規(guī)定，因鄭國光是限制民事行為能力人，太平坊社區(qū)居會是其法定監(jiān)護人。鄭國光和太平坊社區(qū)居會之間具有和形成了一定的扶養(yǎng)關系。

《繼承法》第31條規(guī)定：“公民可以與扶養(yǎng)人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，扶養(yǎng)人承擔該公民生養(yǎng)死葬的義務，享有受遺贈的權利。公民可以與集體所有制組織簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。按照協(xié)議，集體所有制組織承擔該公民生養(yǎng)死葬的義務，享有受遺贈的權利?！睋?jù)此，我們可以考慮鄭國光、太平坊社區(qū)居會之間是否簽訂了遺贈扶養(yǎng)協(xié)議或形成了事實性的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙方的法律行為，只有在遺贈方和扶養(yǎng)方雙方自愿協(xié)商一致的基礎上才能成立。而鄭國光是限制民事行為能力人，其是否具備相應的遺贈扶養(yǎng)法律行為的意思能力，我們無法直接判定。但是，太平坊居委會作為鄭國光的法定監(jiān)護人，根據(jù)《民法通則》第13條第2款的規(guī)定，可以以其法定代理人身份代理其進行民事活動。因此，根據(jù)鄭國光和太平坊社區(qū)居委會長達40年的監(jiān)護和扶養(yǎng)關系可以推斷其間存在著一個口頭的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。從歷史解釋上講，公民與集體所有制組織之間的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議不同于公民之間的遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，是一種法定遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，是在我國農村“五保”制度的基礎上形成和發(fā)展起來的。這里的遺贈人一般是指缺乏勞動能力又缺乏生活來源的“五保戶”老人，他們享有受其所在集體所有制組織扶養(yǎng)的權利。集體所有制組織承擔“五保戶”生養(yǎng)死葬的義務，享有接受“五保戶”遺贈財產的權利。石春玲認為，即使沒有遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，如果雙方間不是一時的生活照料或者偶然的經濟扶助關系，而是有著長期的密切生活和情感聯(lián)系，也會形成事實性的扶養(yǎng)關系^[2]。

同時，《繼承法》第14條規(guī)定：“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分配給他們適當?shù)倪z產?！币虼?，根據(jù)對《民法通則》第13條第2款、《民法通則》第17條、《繼承法》第14條和《繼承法》第31條的文義解釋、目的解釋和體系解釋，可以認為鄭國光和太平坊社區(qū)居委會存在著遺贈扶養(yǎng)關系或形成了事實性的扶養(yǎng)關系。太平坊社區(qū)居委會在鄭國光生前履行了其扶養(yǎng)義務，并在鄭國光交通肇事死亡后履行了其喪葬義務。所以，太平坊居委會可作為受遺贈人享有繼承鄭國光遺產的權利。但問題是，太平坊居委會作為受遺贈人可否行使喪葬費賠償請求權？

首先，喪葬費賠償請求權不是遺產。喪葬費是為辦理死者喪事而支出的費用，它是因侵害生命權而產生的一種特殊損害，其表現(xiàn)形式為具體的財產支出^[3]。喪葬費賠償請求權是法律分配給實際支付喪葬費用之人用來請求經濟補助或物質幫助的權利。而遺產是指被繼承人死亡時遺留的個人所有財產和法律規(guī)定可以繼承的其他財產權益，包括積極遺產和消極遺產。前者指死者生前個人享有的財物和可以繼承的其他合法權益，后者指死者生前所欠的個人債務。因喪葬費賠償請求權并不是法律分配給死者生前或權利能力存續(xù)期間的權利，所以并不是遺產，太平坊居委會作為受遺贈人無法將繼承法作為行使喪葬費賠償請求權的法律基礎。

其次，喪葬費賠償請求權不是無因管理之債?！霸诓环ㄇ趾χ氯怂劳龅膱龊?，死者死亡的后果與加害人的侵權行為之間有法律上的因果關系，所以加害人應當承擔為死者辦理喪葬事宜、支付喪葬費的義務。”^[4]但是，為死者鄭國光辦理喪葬是太平坊居委會的法定義務，所以無法對加害人牟其松形成無因管理債權。因此，居委會作為受遺贈人也無法將無因管理作為喪葬費賠償請求權的法理基礎。

最后，喪葬費賠償請求權是不當?shù)美畟??！睹穹ㄍ▌t》第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”雖然，太平坊社區(qū)居委會作為受遺贈人、法定監(jiān)護人和扶養(yǎng)人對鄭國光具有喪葬義務，但因為：第一，這一義務的履行因牟其松的交通肇事行為被提前；第二，太平坊居委會和牟其松對鄭國光共同負有喪葬義務，但由太平坊居委會單獨履行；第三，太平坊居委會對鄭國光只負有喪葬行為的舉行義務，不需獨立承擔喪葬費用。這我們可以通過對《繼承法》第33和34條的反面解釋得出?！独^承法》第33條規(guī)定：“繼承遺產應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產實際價值為限。超過遺產實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限?！薄独^承法》第34條：“執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人依法應當繳納的稅款和債務?！本C上三者，太平坊居委會履行喪葬義務、支付喪葬費用后會與牟其松形成一種不當?shù)美畟姆申P系。所以，太平坊居委會作為受遺贈人可以不當?shù)美畟睦碛上蚰财渌芍鲝垎试豳M賠償請求權。

其實，我們可以通過對現(xiàn)行法律關于近親屬喪葬費賠償規(guī)定的類比推理和擴大解釋，為太平坊居委會的喪葬費賠償請求權找到法律理由。首先，根據(jù)我國《民法通則》、《侵權責任法》以及相關司法解釋，近親屬享有當然的喪葬費賠償請求權。根據(jù)目的解釋，“近親屬之所以成為侵權死亡損害賠償?shù)恼埱髾嘀黧w，是因為近親屬與死者之間往往具有經濟上的牽連和情感上的依賴，親人的受害死亡給他們帶來了一系列損害，為受害親人支出救治費用和喪葬費用，為照顧親人發(fā)生誤工等‘純粹經濟損失。”^[5]太平坊居委會作為鄭國光的法定監(jiān)護人、遺贈扶養(yǎng)人與其具有類似于近親屬間的經濟聯(lián)系，鄭國光的死亡和喪葬也給他們帶來了一系列的喪葬費用、誤工費用等財產損失。所以，按照類比推理的方法，現(xiàn)行法律關于近親屬喪葬費賠償?shù)姆梢?guī)定可以類推適用到太平坊居委會的喪葬費賠償請求權上。

其次，在我國民法中，近親屬是一種非常寬泛的概念，既包括配偶、父母、子女，也包括兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。張新寶認為，在今天的社會生活中，對于“近親屬”的概念和范圍似乎不宜過分僵化地理解，與死者生前長期共同生活的人盡管不是法律規(guī)定的近親屬，但如在事實上與死者形成了十分密切的共同經濟關系和精神依賴關系，可以認定為死者生前的共同生活成員、家庭成員，進而擴展解釋為“近親屬”^[5]。根據(jù)前面的分析，太平坊社區(qū)居委會作為鄭國光的法定監(jiān)護人、遺贈扶養(yǎng)人與其已經形成了一定的共同經濟關系和精神依賴關系。所以，我們可以采取擴大解釋的方法，將“近親屬”的語義界限向外擴張，將太平坊社區(qū)居委會擬制為鄭國光的“近親屬”。

湖北省石首市交警大隊、公安局的調解、石首市法院、沙市區(qū)法院的判決以及荊州市中級人民法院對牟其松訴太平坊居委會的判決，都將太平坊居委會作為類似于鄭國光近親屬的法律主體進行處理。但是，他們的判決并沒有講清和論述明白為什么這么調解和判決，只是將“牟其松對鄭國光給予了賠付，而且這個賠付是在交警的主持調解下達成的，沒有違反法律的規(guī)定”，“侵害他人生命權導致死亡的，應當要賠償喪葬費和死亡賠償金，不能因為現(xiàn)在沒有一個賠償權利人，就免除責任”這些抽象、含混的法律規(guī)定、一般原則作為判決理由，沒有進行應有的法律解釋和法律修飾。

第二個爭議點：死亡賠償金賠償請求權人及其法理依據(jù)

關于死亡賠償金賠償請求權的歸屬，在這起連環(huán)案中爭議最大，也是導致連環(huán)案發(fā)生的直接原因。幾乎每個法律主體對此的理解和修辭都不同，荊州市中級人民法院在前后判決中還做出了截然相反的判決和說理，現(xiàn)圖示如下：

以下，我們將按照法教義學的方法分析鄭國光死亡賠償金的歸屬問題：

首先，我們從死亡賠償金的性質說起?！啊肚謾嘭熑畏ā返?6 條和第22 條確立的侵權致死的法定賠償方式包括喪葬費等直接財產損失賠償、死亡賠償金（即間接財產損失賠償）和精神損害撫慰金等三類。據(jù)此立法結構可知，《侵權責任法》對‘死亡賠償金作了狹義界定，即將‘死亡賠償金限于間接的財產性損失賠償。”^[6]張新寶進一步指出，死亡賠償金，對應的是對近親屬“逸失利益”損害的賠償，屬于財產性質的賠償。它既不是對死者生命權這一人格權的賠償，也不是對死者或其近親屬的精神損害的賠償。因此，它既不是“命價”的體現(xiàn)，也不是“精神損害撫慰金”^[7]。這種看法符合生命權本身不可定價、死者民事權利能力消失等基本的民法教義，并契合了死亡賠償金在我國當下法律體系中的性質定位和權屬結構。認為死亡賠償金是對死者近親屬“逸失利益”的賠償，近年來已被越來越多的學者認同。對于這種近親屬逸失利益的賠償，主要存在“扶養(yǎng)喪失說”與“繼承喪失說”兩種模式?！胺鲳B(yǎng)喪失說”認為，賠償權利人是死者生前負有扶養(yǎng)義務的人，賠償范圍是被扶養(yǎng)人在死者生前獲得的或者有權獲得的自己的扶養(yǎng)費的份額?！袄^承喪失說”則認為，賠償權利人是死者的法定繼承人，賠償范圍是法定繼承人在將來所能夠繼承的財產的減少，也即因受害人死亡而喪失的未來可得利益。

以下，我們將分別按照這兩種死亡賠償金請求權模式分析該連環(huán)案中死亡賠償金歸屬問題：

“扶養(yǎng)喪失說”模式下的死亡賠償金歸屬?；谏鲜?，因太平坊居委會是鄭國光的法定監(jiān)護人以及其間存在遺贈扶養(yǎng)關系，太平坊居委會、鄭國光之間具有相應的扶養(yǎng)關系。我們通過將《民法通則》、《侵權責任法》以及相關司法解釋中的“近親屬”做擴張解釋或將關于死者近親屬死亡賠償金的法律規(guī)定類推適用于本案，便可為太平坊居委會獲得死亡賠償金找到法律依據(jù)和法律修辭技術。但是，擴張解釋或類推解釋會使權利主張者承擔較大的論證負擔，且“扶養(yǎng)喪失說”模式并非我國死亡賠償金的主流理據(jù)，所以太平坊居委會最好按照“繼承喪失說”模式主張死亡賠償金請求權。

“繼承喪失說”模式下的死亡賠償金歸屬?！袄^承喪失說”模式認為，死亡賠償金即為死者的遺產，賠償權利人是死者的法定繼承人。從體系解釋和法律體系融貫性的要求分析，這種觀點同時契合了我國的法律規(guī)定、司法解釋和司法實踐?！秶屹r償法》第27條規(guī)定：“造成死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工平均工資的二十倍?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋>》規(guī)定：“死亡賠償金是按死者余命年齡和所在地區(qū)計算得出，而不是按繼承人或近親屬多少得出。”《最高人民法院<關于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見>》規(guī)定：“公民可繼承的其他合法財產主要包括有價證券和履行標的為財物的債權以及承包人死亡時尚未取得的收益?！蔽覈侗ｋU法》第64條更是明確規(guī)定，被保險人死亡后，在沒有指定受益人或出現(xiàn)法定情形時，保險賠償金為遺產。通過體系解釋從上述法律規(guī)定和司法解釋可以看出，立法者、最高法院已約定俗成地將死亡賠償金作為死者的遺產對待。在司法實踐中，死亡賠償金糾紛案件一般參照繼承法進行處理。死者近親屬們處分死者遺產和各種死亡賠償?shù)乃脮r，一般會按照繼承的規(guī)則，先償還死者債務再進行分配。從利益衡量和法效率的角度考慮，將死亡賠償金作為死者遺產處理，既有利于平衡死者的債權債務關系，減少相關訴累和各種矛盾的發(fā)生，又能使死者的各種遺產在其近親屬范圍有效分配。

如上所述，因太平坊居委會是鄭國光的法定監(jiān)護人以及其間存在的遺贈扶養(yǎng)關系，在太平坊居委會履行完其喪葬義務后，便享有作為遺產的死亡賠償金的求償權。之外，即使不從太平坊社會居委會是鄭國光的法定監(jiān)護人以及其間存在的遺贈扶養(yǎng)關系這兩點出發(fā)，因死者鄭國光生前是太平坊居委會這一集體性組織的成員，按照《繼承法》第32條的規(guī)定，死者生前是集體所有制組織成員的，無人繼承又無人受遺贈的遺產其歸所在集體所有制組織所有，鄭國光的死亡補償金可直接由太平坊居委會作為遺產享有。

綜觀該連環(huán)案中各法律主體的法律解釋、法律修辭可以看出，不管是贊成死亡賠償金歸太平坊居委會所有還是反對死亡賠償金歸太平坊居委會所有，都未從上述法教義學上全面分析，僅是基于對某些法律規(guī)定、司法解釋狹隘的文義解釋或抽象的法律原則，做了令人在法感上無法接受的權利主張和法律說理。

類似的案件及諸如此類的判決和說理在我們實踐中并不罕見，所體現(xiàn)和展示出的法律思維并不是單獨哪一個法官、當事人或律師的，而是代表了中國目前民眾、法院和法官以及律師等的基本法律思維方式和法律修辭能力。所以，對研究法治思維的人來說具有典型意義。

二、基于法律修辭方法的反思

厘清了太平坊居委會喪葬費賠償、死亡賠償金的法定受益人地位后，該連環(huán)案似乎也就得以解決了。然而，這起連環(huán)案還隱含或映射著更大的法律修辭問題。這起肇事連環(huán)案的“死結”在于從多個角度展開的根據(jù)法律思考不能得出令人信服的結論，好像原告、被告都有道理，以至于無論是從爭議的哪一點都可以接受，然而就是推不出恰當?shù)慕Y論。接二連三的連環(huán)案說明了一個問題，“引起爭辯的更多的不是案例的邏輯形式方面的問題，即使這種情況也常常發(fā)生。辯論的重點在于價值問題，人們試圖借助于論辯使決定有利于自己。通過這些論辯交換，法官作為中立方可以做出一個理由充分的決定?！?sup>[8]這起交通肇事本來不是特別復雜的刑事案件，只是因為參與其中的法律主體尤其是法院沒有把該講的道理和法律說清楚，結果升級成了這樣一起連環(huán)案“鬧劇”，成了誰也不知怎么解決的“疑難”案件。在連環(huán)案審理過程中，太平坊居委會、陽光保險公司、牟其松及其家人、參與審案的各個法院的法官以及律師等展示了自己的權利主張、法律解釋和法律修辭，但卻都表達了對法律的抱怨和抵觸情緒。最糟糕的是：法律的權威在參與訴訟的人中沒有得到強化，反而使人們對什么是法律更加不清晰了。不同當事人、幾個法院在法律解釋、法律修辭上的不一致、沖突和矛盾，尤其是同一案件完全相反的判決和法律修辭使大家普遍感覺法律真的像迷宮一樣，不是很難理解而是非?；靵y。在這一案件的審理過程中，雖然很多法律方法都得到了運用，但是，主要運用的還是概念解釋，或者說是單一的根據(jù)某一法律的思考。由于思考所根據(jù)法律的不同，因而得出的結論也不一樣，沒有在各主體之間達成應有的共識。這迫使我們思考：是不是法律人的思維出了問題？運用什么樣的修辭才能滿足法治的要求，做到“案結事了”呢？下面我們將從法治和法律方法論的角度，分析這一系列連環(huán)案本身的及其折射出的我國司法實踐的法律修辭問題。

（一）修辭場域的錯位——法治觀念的孱弱

法律修辭是“把法律作為修辭”，法律修辭所發(fā)展出的指向法律受眾的論辯、勸導方法只有和前四種法律方法結合起來并固守法治的各種原則才能發(fā)揮應有作用。法律人在從事法律修辭時，如果隨意超越法律，在法律明顯的語義界限之外將所謂的情理、日常思維作為法律修辭的基礎和前提，這樣的修辭并不是真正的法律修辭，也不能達到其說服法律受眾的目的。因此，我們將法治以及法治觀念作為進行法律修辭的基本場域。但是，在我國目前的司法實踐中，公安機關、檢察機關和司法機關的法治觀念和民眾的法治觀念還沒有完全樹立。兩者在某些案件中的“聯(lián)袂”和“耦合”會使法律修辭的應有場域完全喪失，其他一些技藝性的修辭技巧和法律解釋方法也不能很好地發(fā)揮作用。

在這起交通肇事案中，石首市交警大隊、公安機關在以牟其松得到居委會的諒解為由給其辦理取保候審后，石首市公安局又撤銷了該案，石首市交警大隊、公安局、沙市區(qū)人民法院、荊州市中級人民法院、湖北省高級人民法院、以及太平坊社區(qū)居委會在后期案件的審理過程中，也均未追究、關注或提起牟其松的刑事責任。由于在這起交通肇事中，牟其松違反交通管理法規(guī)，對這起交通事故負全部責任，將鄭國光撞死，且肇事后逃逸，所以，按照《刑法》第133條、《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條的規(guī)定以及《最高人民法院<人民法院量刑指導意見（試行）>》第52條的規(guī)定，牟其松應被判為4年基準刑的有期徒刑。那么，我們接著往下分析牟其松的交通肇事刑事責任是否可因太平坊社區(qū)居委會達成的諒解為由不予追究、免于追究、緩刑、減刑、減輕處罰或者從輕處罰？

不可不追究刑事責任。在這起交通肇事案中，由于犯罪嫌疑人牟其松應被判基準刑為4年的有期徒刑等案件事實，所以根據(jù)《刑訴法》第15條的規(guī)定，牟其松不符合不予追究刑事責任的構成要件。

不可免予追究刑事責任。本案中，犯罪嫌疑人牟其松交通肇事致人死亡，且有逃逸的加重情節(jié)，所以根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，無法滿足免予刑事處罰的構成要件。

不可緩刑。在本案中，犯罪嫌疑人牟其松應被判基準刑為4年的有期徒刑，根據(jù)《刑法》第72條的規(guī)定，其不符合緩刑的構成要件。

不可減刑和假釋。由于減刑和假釋都是在原判刑罰執(zhí)行過程中因罪犯有悔改或者立功表現(xiàn)適當減輕其原判刑罰或假釋其的制度，而本交通肇事案并未開始審判和執(zhí)行刑罰，所以也無法滿足減刑和假釋的要件。

不可減輕處罰。在該交通肇事案中，犯罪嫌疑人牟其松對事故負全部責任，已年滿18歲，肇事后逃逸，無自首和立功情節(jié)，也沒有其它案情酌定減輕處罰情節(jié)。所以，對犯罪嫌疑人牟其松不可減輕處罰。其刑罰不能低于3年法定最低刑。

可否從輕處罰？所謂從輕處罰，是指在法定刑的幅度內，對犯罪分子適用相對較輕的刑種或者處以較短的刑期。從輕處罰情節(jié)可分為法定從輕處罰情節(jié)和酌定從輕處罰情節(jié)。法定從輕處罰情節(jié)大多數(shù)見之于刑法總則，如犯罪形態(tài)中的預備犯、未遂犯、中止犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，正當防衛(wèi)、緊急避險超過必要限度的、被教唆的人未犯教唆罪的，犯罪后有自首、立功情節(jié)的等。對于酌定從輕處罰情節(jié)，《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第23條規(guī)定指出：“被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮?！逼涞?1條規(guī)定：“盡可能通過調解達成民事賠償協(xié)議并以此取得被害人及其家屬對被告人的諒解，化解矛盾，促進社會和諧?！币虼?，肇事者對受害人及其家屬進行積極賠償是一個酌定從輕處罰情節(jié)。此外，根據(jù)我國的刑法教義學體系，在犯罪主體方面，如罪犯為偶犯、初犯，犯罪前表現(xiàn)一貫良好；在犯罪主觀方面，如罪犯疏忽大意過失、犯罪目的、動機特殊，主觀惡性程度較輕，也可作為酌定量刑情節(jié)考慮。

在本案中，雖然牟其松為初犯，主觀上為疏忽大意過失、主觀惡性程度較輕，可作為對其從輕處罰的情節(jié)。但是，牟家人對太平坊居委會的積極賠償并不能直接作為對牟其松從輕處罰的一個酌定量刑情節(jié)。根據(jù)《刑訴法》第82條第6項的規(guī)定，刑法中的家屬僅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，不同于民法中的近親屬概念。根據(jù)文義解釋，太平坊居委會并不是受害人鄭國光的家屬，不能滿足積極賠償家屬這一酌定量刑情節(jié)。雖然根據(jù)刑法的罪刑法定原則，刑法只禁止不利于行為人的類推解釋，但我們可根據(jù)刑法的謙抑性原則、平等原則及刑法的目的對刑法中的“家屬”做擴大解釋。然而，這需要一定的法律解釋、法律論證和法律修辭方法的運用，而不能徑直將牟家人的積極賠償作為對牟其松從輕處罰的理由。

綜上，牟其松不符合刑法規(guī)定的不追究刑事責任、免予追究刑事責任、緩刑、減刑、假釋以及減輕處罰等各種情節(jié)，只可對其從輕處罰。所以，牟其松的刑期應在3-4年。牟家人對太平坊居委會的積極賠償若不通過對刑法和刑訴中的“家屬”做擴大解釋或對民法中的“近親屬”進行類推解釋，則并非對牟其松從輕處罰的一個酌定情節(jié)，更非對其不予追究刑事責任的法定情節(jié)。根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第15條、16條和17條的規(guī)定以及《刑事訴訟法》第24和25條的規(guī)定，犯罪地的公安機關、檢察機關和法院享有優(yōu)先的管轄權，但是犯罪嫌疑人居住地的公安機關、檢察機關和人民法院在情況適宜時，也享有管轄權。有異議時，由其共同的上級公安機關、檢察機關和人民法院指定管轄。石首市交警大隊、公安機關、檢察院和人民法院以牟家與居委會達成了《交通事故損害賠償協(xié)議書》為由在牟其松取保候審期間和結束后，并沒有展開相應的立案、偵查、提起公訴和審判工作。牟其松居住地的沙市區(qū)公安機關、檢察院和人民法院及其共同的上級機關，即荊州市公安機關、檢察院和人民法院也沒有對此案予以立案偵查、提起公訴、審判、指定管轄法院。

只要法律人心中還有法治觀念，了解罪責相適應、違法必究等法治原則，就會想到所謂的積極賠償只是從輕處罰的情節(jié)，根本不是有罪無罪的標準。交警主持下的調解，使得牟其松的犯罪行為被淡化處理，刑事責任“被免除”。這證明了執(zhí)法者、司法者法治觀念的缺失。在本案中，不僅執(zhí)法者、司法者的法治觀念存在著嚴重的缺失，而且民眾的法治觀念存在著更嚴重的錯位。當牟家人以其間的賠償協(xié)議無效為由向居委會主張返還“不當?shù)美睍r，居委會說出了更忤逆法治觀念的話。居委會認為，肇事者正是因為通過民事賠償取得了他們的諒解，石首市公安局才給牟其松下達了撤銷案件的通知書，居然沒有發(fā)覺公安機關、檢察機關和法院在這起典型的交通肇事刑事案件中嚴重的失職，對《憲法》、《刑法》、《刑事訴訟法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》以及《行政機關組織法》等的“合謀性違反”，反而覺得牟其松的無罪、不負任何刑事責任是他們（賠償協(xié)議）的功勞。在他們眼中有罪、無罪、負不負刑事責任完全可任由調解、民事賠償決定。由此可見，法律在他們眼中可操作空間有多大。“積極的賠償可以抵消刑事責任”這是一種不恰當?shù)姆尚揶o，所顯現(xiàn)出的是對刑法權威的漠視。在法治社會中是不應該出現(xiàn)的。

本案中司法者、執(zhí)法者和法律受眾法治觀念的淡薄所襯托出的是我國法律人對法治原則的不敏感。這說明我國目前的法律人，還不習慣用法治思維和法治方式解決問題；和稀泥以及息事寧人的調解還占據(jù)重要位置，即使是犯罪行為也敢于用調解方式，突破刑法的規(guī)定能動執(zhí)法。這是司法政策的導向出了問題，導致了無原則的調解。然而，與交警等對刑法的大膽能動相反，法官在民法領域卻表現(xiàn)出極度的“小心”，竟然不敢在思維決斷中放進能夠看得見的公正。交警等之所以敢不顧刑法的規(guī)定直接進行民事調解，是“能動司法”、“零判決”、“大調解”的司法或執(zhí)法政策在他們身上的折射。但是，能動司法不能無原則、無條件地作為司法理念。從法治的要求來看，能動司法只具有方法論意義，不能作為司法理念亂用。能動主義的法律塑造是在引導法官為每一個案件“立法”。如果脫離法律適用的方法論而抽象地講求能動司法和統(tǒng)一論，只能使法治走向毀滅^[9]。當然，不把能動司法作為理念也不是要奉行簡單的依法辦事。從這一例證中我們看到，單純地根據(jù)法律的思維也可能會使法治出現(xiàn)僵局。需要注意的是：“司法能動主義走向極端，可以導致法治的死亡：沿著法律已經存在的趨勢，促進法律繼續(xù)往前走一點或者調整法律以適應現(xiàn)代的觀點和實踐，是一回事；而試圖以激進革新或者冒險方式來重鑄法律，則是非常不同的另一回事，因為這將使得法律變得不確定和不可預測，那就是法治的對立面?！?sup>[10]只有在堅持法治理念下，才能安全地運用法律修辭。

（二）修辭步驟的越級——其他法律方法的“不作為”

法律修辭的準確運用須以法律解釋和法律推理的運用為基礎和前提。在構建以法律修辭為主的思維方式中需要明確：法律修辭手法的運用，并不否定其他法律方法的重要性。無論是發(fā)現(xiàn)、修辭、解釋還是論證、論辯，目的都是為了實現(xiàn)法治。法律修辭方法不是高于邏輯與解釋的方法，而是為了更好地運用法律進行語詞選擇。法律修辭并不反對文義解釋優(yōu)先，而是承認文義解釋的相對優(yōu)先性。法律修辭方法與體系解釋聯(lián)系密切，體系解釋是聯(lián)系上下文，避免斷章取義，法律修辭是從體系的角度完整地使用法律。當體系解釋在法律“封閉”的范圍內釋放出法律的既有意義后，法律修辭在案件的開放語境中將重新組合這些體系性的意義。雖然“立法者根本沒有使用過體系，但體系正是解釋的基礎?！?sup>[11]除此之外，法律修辭的各種爭議點和論辯焦點也是通過其他法律方法產生的。所以，法律修辭的運用必須遵守法律方法的界定原則和適用順序。我們認為，其他法律方法是法律修辭的基礎和前提，在案件審判中，法律修辭必須在這些法律方法已被運用的前提下才能適用。否則，將法律修辭在案件審判中直接運用，會遮蔽法律修辭所針對的案件爭議點，影響論辯雙方修辭方法的選擇和思維方式的走向。在這起交通肇事連環(huán)案中，很多法律修辭方法的運用都沒有遵守這一原則，這也是該連環(huán)案形成的原因之一。

在牟家訴陽光保險公司案中，沙市區(qū)人民法院在論證太平坊居委會是死亡賠償金的法定受益人以及賠償協(xié)議是有效時，并沒有從太平坊居委會是鄭國光的法定監(jiān)護人、其間的遺贈扶養(yǎng)關系、死亡賠償金的遺產性質、鄭國光是太平坊居委會這一集體性組織的成員等制定法規(guī)定和法學原理出發(fā)為自己的判決尋求足夠的合法性或能與我國當下的法律體系兼容的法律修辭，而僅以“太平坊居委會贍養(yǎng)了鄭國光四十多年，從情理上看有資格接受死亡賠償金”這種情理化的、模糊的日常言語、樸素思維作為自己的判例理由和修辭方法。

同樣，在牟家訴太平坊居委會案中，石首市法院也未運用其他法律方法從上述制定法規(guī)定和法學原理出發(fā)裁判說理，而僅把“侵害他人生命權導致死亡的，應當賠償喪葬費和死亡賠償金，不能因為現(xiàn)在沒有一個法定受益人，就免除侵權應承擔的責任?！边@樣一個抽象的法律原則當成了自己修辭的“救命稻草”。盡管這一法律理由是通過對侵權責任法第16條的反面解釋得出的，可以論證牟其松對這起肇事案件應負賠償責任，但是若不能解釋和論證出太平坊居委會是死亡賠償金的合法受益人，太平坊居委會和牟其松便無任何賠償責任法律關系，太平坊居委會接受死亡賠償金就沒有任何法律依據(jù)，牟家可以以

其對合同主體等存在重大誤解為由行使合同撤銷權，同時主張?zhí)椒痪游瘯颠€死亡補償金這一不當?shù)美?。同時，真正的法定受益人（至少國家是最后的候選受益人）對太平坊居委會享有物權性的返還請求權。

在這些案件中，沙市區(qū)人民法院和石首市法院都未自覺運用其他法律方法從相應的制定法出發(fā)尋求修辭依據(jù)，而是將某些日常情理、樸素道德和模糊的、抽象的法律原則直接作為自己的修辭起點，在法律方法的適用和選擇上還沒有形成應有的自覺意識。他們并沒有首先尋求該案的爭議點是什么，沒有弄清雙方當事人各自的訴求和論辯依據(jù)是什么，沒有首先嘗試運用其他法律方法解決問題，所以他們徑直運用的這些法律修辭并沒有取得應有的說服效果，反而導致了雙方當事人更多的不滿和對法律的抱怨。

（三）修辭格局的凌亂——沒有“謀篇布局”

在法律思維方式上需要謀篇布局，而不是簡單地根據(jù)法律進行思考。法律是不完善的、模糊的，法律概念都有很大的彈性空間，在使用過程中需要解釋。對于復雜案件來說，如果不能適度開放而對法律加以靈活運用，根據(jù)法律的思考就會走進死胡同。法律修辭方法擺脫了對法律概念、規(guī)范的機械運用，要在具體的語境中超越法律的概括性，在一個平等的平臺上進行論辯、論證，以對案件事實進行法律的修飾?！胺稍捳Z的獨特特征是它把普通語言的普通意義‘轉化為或‘翻譯成（改正并證實）法律系統(tǒng)的封閉的代碼?！捶烧Z法規(guī)范的規(guī)則隱含在‘實踐法理學中，這要求司法話語和生效的法律保持一致?！?sup>[12]美國法律語言學家古德里奇認為：“如果話語分析沒有解釋語言作為系統(tǒng)、存在和應用的相互依賴的整體所具有的語言復雜性，那么有可能過分簡化或過度概括其對話語內話語和話語間話語的關系描述?！?sup>[13]法律修辭方法也有很多的功能：一是整合各種法律規(guī)定塑造有針對性的法律，從而產生社會控制的效果；二是合法性功能，運用法律進行思維，規(guī)范人的行為，達到法治秩序狀態(tài)；三是信心功能，通過法律言語，敘說國家行為的合理性和合法性形象。所以，為了實現(xiàn)法律修辭的各種功能，我們在進行法律修辭時，必須根據(jù)案件的具體情況及其所涉及的法律問題按照法律體系的融貫性要求、案件當事人的具體訴求及其代表的法律受眾的社會心理、道德觀念和法律權威的維護、說服聽眾和解決矛盾的制度壓力等各種“指標”尋求相應的修辭起點，設計合理的修辭格局，運用有效的修辭方法，適用各方當事人和法律主體都可以接受和理解的修辭關鍵詞和修辭表達。

在爭論陽光保險公司該不該對牟其松理賠時，相較于牟家人，陽光保險公司、荊州市中級法院和湖北省高院好像在真正根據(jù)法律進行說理和修辭。但是，在仔細思考和推敲之后，仍可發(fā)現(xiàn)他們并沒有根據(jù)法律做好法律修辭上的“謀篇布局”。陽光保險公司、荊州市中級法院和湖北省高院都將《保險法》第65條第3款的規(guī)定（責任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人未向該第三者賠償?shù)?，保險人不得向被保險人賠償保險金）以及“太平坊居委會不是法定的受益人”作為陽光保險公司拒賠的主要理由。但他們并沒有為自己的主張給出充分的法律理由和法律修辭。首先，除了上述保險法第65條第3款的規(guī)定外，《保險法》第21條的規(guī)定和《機動車交通事故責任強制保險條例》第20條的規(guī)定都可以成為他們的論證理由和說服依據(jù)。在本案中，牟其松在保險事故發(fā)生后沒有通知保險公司，而且在未經保險公司書面同意下就自行向太平坊居委會支付了喪葬費和死亡賠償金。所以，牟其松作為被保險人違反了相應的告知義務和協(xié)商義務。同時，保險合同是典型的為第三人利益合同，根據(jù)《保險法》第65條第1款和第2款，責任保險事故的受害人作為第三者對保險人享有直接的保險金賠償請求權。只有在被保險人已經向第三者支付賠償金的情況下，才可向保險人請求賠償保險金。在本案中，由于太平坊居委會的第三者地位并不能直接確定。所以，保險公司根據(jù)《合同法》第67條的規(guī)定將上述兩者作為“被保險人的先履行不符合保險合同的約定”，并以此為由主張其后履行抗辯權，暫不履行其保險金支付義務。但是，上述主體并沒有從這些條款的邏輯結構和體系性聯(lián)系出發(fā)展開說理和論證，反而將這一后履行抗辯權當成了不履行抗辯權。

其次，后履行抗辯權只能暫時阻止對方當事人請求權的行使，并非永久的抗辯權。陽光保險公司雖能暫時拒絕牟其松的保險金賠償請求權，但不意味著其保險責任可以被免除。保險公司履行保險責任是其基本義務。《道路交通安全法（2011修正）》第76條規(guī)定：“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內予以賠償?！薄稒C動車交通事故責任強制保險條例（2012修訂）》第21條規(guī)定：“被保險機動車發(fā)生道路交通事故造成本車人員、被保險人以外的受害人人身傷亡、財產損失的，由保險公司依法在機動車交通事故責任強制保險責任限額范圍內予以賠償?！睕]有法定受益人或法定受益人不明并非保險公司行使不履行抗辯權和免責的理由?！侗ｋU法》第42條規(guī)定：“被保險人死亡后，有下列情形之一的，保險金作為被保險人的遺產，由保險人依照《中華人民共和國繼承法》的規(guī)定履行給付保險金的義務：（一）沒有指定受益人，或者受益人指定不明無法確定的；（二）受益人先于被保險人死亡，沒有其他受益人的；（三）受益人依法喪失受益權或者放棄受益權，沒有其他受益人的。受益人與被保險人在同一事件中死亡，且不能確定死亡先后順序的，推定受益人死亡在先。”可見，在人身保險合同中，即使受益人存在上述情況，保險人并不能免責，仍需履行其保險金給付義務。由于人身保險合同和財產保險合同同為“為第三人利益合同”，我們可根據(jù)這些保險法規(guī)則的立法目的及其隱含的利益衡量運用目的解釋、利益衡量、類比推理等推斷出，在強制保險責任事故中，即使沒有所謂的法定受益人，保險公司也不能當然免責。況且，根據(jù)我國《繼承法》第32條、《機動車交通事故責任強制保險條例（2012修訂）》第24條的規(guī)定，鄭國光生前所在的集體性組織、國家以及道路交通事故社會救助基金委員會都可能對牟其松享有喪葬費賠償請求權、死亡賠償金請求權，對保險公司享有保險金支付請求權。因此，在責任保險事故中，法定受益人不可能是缺席的。

在本案中我們看到，法官們做出如此這般的判斷是直接根據(jù)法律思考的結果，雖然表現(xiàn)出了法律規(guī)范的指引，對法律的運用似乎也很嫻熟，但是道理和法律都沒有講透，沒有達到說服人的效果。法官們采取了單調的邏輯分析來闡釋事實的法律意義，而沒有從法律修辭學的角度，貫通當事人的具體訴求來展開分析。缺乏講法說理的整體布局。在簡單的法律思維中，只有細微的語言和邏輯分析，沒有修辭規(guī)則的運用。結果好像是每一個人說的都有道理，但哪一種道理都沒有止住可能的爭辯，整體說服力欠佳^[14]。由于我國的法治還處在簡陋階段，人們對法律方法的需求還不是很旺盛，這就使得法律人缺乏法律修辭方法的自覺意識。我們還沒有注意到法律修辭的眾多功能。在法律方法的運用上還處在相對單一的階段。

在這一問題上如果我們在思路上改變一下，確認保險公司該賠，只是牟其松不是受益人。連環(huán)案就可以避免。交強險是第三人險，牟其松不是受益人。而根據(jù)協(xié)議的賠償是基于侵權的賠償，軋死人了就得賠償，必須承擔相應的法律責任；沒有追究刑事責任實際上已經是得了便宜。法律修辭點到此處，就沒有必要糾纏下去。對保險公司來說，這筆錢應該賠，雖然牟其松不應該是受益人，但也不能作為保險公司的利潤，應該按照保險的性質上繳給道路交通事故賠償基金委員會。如果法官如此這般朝著有利于保險公司的方向進行解釋，會進一步鼓勵保險公司朝著盈利的方向發(fā)展，保險公司會更加失去它的社會功能，會導致越來越商業(yè)化了，把自身利益的最大化當成了根本。法院把這條路給他堵死，此類糾紛就會減少。如果是這樣處理的話，牟其松和保險公司都不會糾纏，拿出錢來交給道路交通事故基金委員會就行了。我們感覺到，法官在理解法律的時候，出現(xiàn)了法律思維的中斷，以至于法律的空白成了違法者和保險公司消費的對象。紛爭各家都在斷章取義為自己爭取更大的利益。司法機關反而成了他們維護利益的工具，打官司成了獲取各自非法利益的手段。

（四）修辭態(tài)度的不端正——忽略了法律思維的復雜性

理性化的邏輯以及簡單的修辭，難以描述復雜的社會關系，很難達到說服的目的。將法律規(guī)定簡單地搬到具體案件，從直觀的角度看好像切中了案件的特征。但若從案件的整體情況觀察，這種單一的邏輯推論無法抓住法律思維體系中最具說服力的關節(jié)點。盡管這樣做比任意專斷好很多，但其離法治思維和法治方式所要達到的說服目標還有一定的距離。法律人講法說理的細膩程度還需要加強?！胺伤伎疾荒芊纸鉃榧兇獾男问竭壿嬤^程的原因在于：這里所處理的問題過于復雜，并且總是涉及價值問題，而價值問題偏偏拒絕邏輯的形式化。如果不受任何束縛，則法律工作者的思維風格看起來更像一個針對具體問題，包括對一個案子的法律裁決而在正理由和反理由之間的權衡?！?sup>[8]146根據(jù)法律的思考只是法律思維的最基本特征，解決問題所需要的類型歸納，需要下很大的氣力來完成。這其中，案件與法律的相關性很重要，法律意義的全面釋放也很重要?！胺伤季S不是完全以系統(tǒng)為中心，它更多的是以問題為中心。占絕對優(yōu)勢的不是一個來自系統(tǒng)中的形式的、邏輯推導（演繹），而是論辯的方法?！?sup>[8]146從法律修辭的角度看，法律思維是論辯性的?！罢撧q是指，在一個多人參與的對話（討論）中發(fā)展和權衡正理由和反理由，以獲得一個決定。”^[8]146所謂真理越辯越明可以適用于執(zhí)法和司法過程。在疑難案件中想獲取正確的法律判斷，離不開法律論證和論辯。

在這起交通肇事連環(huán)案中，各個法律主體基本已經做到了根據(jù)法律的思考。他們各自的法律權利主張、具體訴求以及法律解釋、法律修辭都是從某一制定法、司法解釋或法律原則等出發(fā)的，也都堅信為自己的權利主張和訴求找到了“合理”和“合法”的法律依據(jù)和法律理由。但他們的法律解釋和法律修辭并不是真正的根據(jù)法律的思考，而是根據(jù)零散的、沖突的、矛盾的法律的思考。我們知道法律是以法律體系的形式和方式存在的，法律體系是法教義學作用下的法學知識形態(tài)。各種法律規(guī)則、法律原則、法律概念以及相應的法學原理、法律學說等會在立法者的立法規(guī)劃、最高法院的司法解釋、各級法院具體的法律解釋以及法學家的法學研究活動等的共同作用下形成一個融貫的規(guī)范體系。所以，當我們在進行法律解釋和法律修辭時，必須從案件所涉法律規(guī)則、法律原則等所處的“內部體系”和“外部體系”出發(fā)，而不能僅將某一法律規(guī)則、法律原則作為法律修辭的唯一或最終依據(jù)、理由。這是法律論辯者和法律人進行法律修辭時的基本態(tài)度和姿態(tài)。

在本案中，荊州市中級法院的法官雖然根據(jù)某些合同法、繼承法、保險法等條文認為，太平坊居委會不是死亡賠償金的法定收益人，保險公司對其理賠不符合其間的交強險合同的規(guī)定，所以，牟家人的理賠不是為保險公司的“先行給付”，而是基于對法定受益人主體的錯誤認知所為的“重大誤解”。但是，除了第一部分所論述的法律解釋上的問題外，荊州市中級法院的法官從繼承法的整個體系以及合同法、繼承法、保險法等之間的內在關聯(lián)出發(fā)尋求說服策略。在侵權關系上，不能僅因為沒有“近親屬”就免除侵權人的侵權責任，在此基礎上，保險公司的理賠責任也就無法免除。在厘清了這一關系后，案件所涉法官只要找到“近親屬”之外的法定受益人，問題就可迎刃而解。但是，該案的訴訟參與人對此論辯不多，在需要說服的“關節(jié)點”上缺少相應的法律分析和法律修辭，以至于案件的判決違背了基本的法律規(guī)定和法律受眾的法律感及心理預期。這提醒我們，法治思維不是簡單的根據(jù)法律的思考，也不是基于概念和規(guī)范的簡單推理，而是一個連貫的、體系性的構造。

法律修辭方法是有多種主體參與、由法律規(guī)范所主導，在具體的語境中賦予案件事實以法律意義的活動。法律人必須考慮用更加細膩的思維來增大判斷的可接受性，盡量減少紛爭出現(xiàn)的機會。簡單的根據(jù)法律的思考可能會使人們對法律失望。在疑難案件的處理中想使各方面都滿意很難做到，但從法律職業(yè)的角度看，深入細致的法律方法的運用，起碼能夠說服法律解釋共同體。這是說服其他人的基礎。細膩的法律思維不是要改變法律思維的走向，而是要增加說理講法的深度。從廣義修辭學的角度看，人們的思維既應注意法律體系的規(guī)范性，還應注意法律判斷的說服力以及法律調整要達到的目的。法律思維是一種系統(tǒng)的修辭行為。在法律思維過程中，解釋規(guī)則、邏輯規(guī)則、語言規(guī)則的使用以及政治的、社會的、經濟的、道德的分析必不可少。“法律人需要通過推理完成各種各樣的工作，為了滿足這些推理所要求的充分的知識，就必須全面地掌握邏輯推理以及探究性推理的所有原則和方法?！?sup>[14]在交通肇事連環(huán)案中，法官、律師以及當事人所討論的話題，幾乎都是根據(jù)法律思維展開的。但都是單一的法律推理，或意識形態(tài)功能發(fā)揮的簡單結果。這種簡單的判斷雖然包含了法律預設及司法意識形態(tài)的成分，甚至現(xiàn)代法律方法論所倡導的論證和議論也有所體現(xiàn)，但只是把矛盾沖突轉化為幾個簡單的法律關系，沒有在這些關系中進行更細致的分析、甄別。所做的只是一種根據(jù)法律的抽象思維，忽略了主體、情景的因素。

三、法律修辭方法對疑難案件的意義

現(xiàn)在很多人都在研究疑難案件，并認為法律方法主要是為了解決疑難案件，所謂疑難案件包括兩種：一是法律之疑，即現(xiàn)行法律難以涵攝待解決的案件，法律之疑可以運用法律方法重塑法律的意義。二是事實之疑，即事實難以確定。事實之疑有多種解決方法，像刑法中的疑罪從無，民法中的蓋然論等解釋規(guī)則。法律修辭方法主要是針對完全依靠法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律解釋等邏輯方法難以解決，需要運用言辭說服技術來加以處理的案件。這樣的案件，一般來說不具有普遍性，如果是出現(xiàn)某一類的疑難案件，那就說明法律規(guī)范出了問題，需要用重新立法加以解決。法律修辭方法作為一種法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋等方法的輔助方法，發(fā)揮功能的場所主要是增大在疑難案件中的說服力度。在疑難案件中，邏輯推理方法、法律解釋方法、法律發(fā)現(xiàn)方法等可以暫時“隱蔽”起來，以便能在法律修辭背后發(fā)揮更重要的作用。在最近的50年，法學家們正在建構新的法律方法論體系，以論辯、論證為主要方法的法律修辭方法登上了解決疑難案件的前臺。

（一）開闊法律人的視野，增大判斷的可接受性

簡單地根據(jù)概念、規(guī)范進行推理，擋住了法律人視線。“‘法律不僅是一個范疇，它源于所有法律思考且以其為基礎，也不僅是一種思維方式，除了這種思維方式外，人們不能思考任何法律之事，而且它還是一個現(xiàn)實的文化形式，該文化形式占有并構造了法律世界現(xiàn)象?！?sup>[15]就思維過程來看，法律修辭方法就像藝術家手中的鑿子，對案件事實進行雕琢，以尋找對法律意義最恰當?shù)难哉f方式。藝術家所雕琢的對象，沒有絲毫的“抵抗”，然而，法律人在運用法律的時候，常常遇到不肯合作的“材料”——人的自由思想和永遠難以滿足的利益追求。立法者設想，執(zhí)法者或司法者只要認真對待法律，法律就能有效地發(fā)揮作用，各種紛爭就能迎刃而解。然而，這只是一廂情愿。多年的法學研究發(fā)現(xiàn)，法律的涵攝理論、解釋理論都是圍繞著法律概念和規(guī)范展開的。概念、規(guī)范實際上帶有畫地為牢的意味，即法律作用的發(fā)揮與人們對法律理解程度有關。如果用法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋來思考，法律作用范圍就會受到一定的限制。在邏輯涵攝理論之下，根據(jù)法律的思考雖然能使概念、規(guī)范發(fā)揮作用，但并不能使法律的作用發(fā)揮到極致。由于違法犯罪行為大多不會根據(jù)法律規(guī)定產生，因而活生生的案件與概念化法律之間出現(xiàn)出入是很正常的。這就使得根據(jù)法律的思考與案件個性之間出現(xiàn)緊張關系。為使法律與案件之間的協(xié)調，就不能僅根據(jù)概念和規(guī)范的分析來處理案件。特奧多·威偉科認為，法學的目的在于研究某事某地什么是公正的或恰當?shù)摹＿@個目標不可能通過“演繹—系統(tǒng)”達到，而只能通過“論據(jù)”達到?！八^‘論據(jù)則是指一切適合推動對現(xiàn)實調整問題與裁判問題的論辯的、換言之適合引導對其具體問題的正反論證的實質觀點或者修辭論辯?！?sup>[16]雖然法治思維的主調是根據(jù)法律的思考，但并不等于只有符合邏輯思維一種模式。為使法律與社會之間融洽就必須運用修辭論辯的方法。以論證和論辯的方式獲取的法律判斷，具有更強的可接受性。

在法律解釋過程中人們發(fā)現(xiàn)，對法律概念界定不清楚會導致法律難以操作，然而能界定清楚的只是概念的核心意義，概念的邊緣意義都是模糊的。況且，人們不能完全根據(jù)概念和規(guī)范解釋法律的意義。法律不僅是社會中的法律，而且是帶有文化色彩的法律。僅僅用給定的概念和規(guī)范解釋世界，結果只能是削足適履，會犯機械司法和執(zhí)法的錯誤。雖然法律人維護法治必須使用法律發(fā)現(xiàn)、推理、解釋方法，但同時還必須運用法律修辭的方法，在論證和論辯中構建塑造法律。長期以來，法律人的很多爭論都是圍繞著概念與事實之間的歸類展開的，并且多數(shù)人都是從事實的角度，指出概念的不周延性以及沒有完整地描述事物；或者相反，認為行為沒有按照概念的框定去發(fā)生。法律概念及其分類想建立一種區(qū)隔的形態(tài)，然后，用這一描述具體形態(tài)的概念確定事實的法律意義。這種區(qū)隔的理論常常被競合的理論所批判。法律的實際運轉情況是：關于法律分類的區(qū)隔越細，競合的機會就越多。區(qū)隔只能解決典型的案件，只要有模糊地帶，區(qū)隔理論就難以涵攝，講不清楚案件事實的概念屬性。由概念、規(guī)范的模糊導出了大量的疑難案件。對于這些疑難案件法律人不能削足適履，而應該通過以

法律修辭方法拓展法律的意義來解決。

法律修辭方法的運用要盡量排除以法律外規(guī)則否定法律，而是要用更準確的法律語詞構建法律，排除不可接受的結論。所謂不可接受，無非是對結論有負面的評價?！霸撠撁媪α恐匾裕嗽谟谄湔敾汀^為明確意義（即合于文義）相對于‘較不明確意義（即反于文義）所具有之一般優(yōu)先性的偏離?！?sup>[17]對于不可接受結論提出的順序包括：第一，一開始必須首先依文義解釋使用相關法律語詞，這既是鑒定不可接受的必要步驟，也是文義解釋優(yōu)先在法律方法適用中的規(guī)范要求。第二，指出依據(jù)文義解釋之結果，違反了理性立法所欲達成某種規(guī)范目的和價值，但必須承擔相應的論證之責任，充分展示需要改變法律固有意義的理由與必要性。第三，評價依據(jù)文義解釋之適用結果屬于不可接受的謬誤^[17]101-102。這就是解決疑難案件中不可接受的謬誤的方法，講的是根據(jù)文義解釋所釋放的結論是不可接受的，因而需要廢棄這種簡單的根據(jù)法律思考做出的判斷。當然，沿著這種思路繼續(xù)下去，法治就可能出現(xiàn)危險。因為，只要不可接受的觀點能夠成立，就意味著法官造法的開始。法律修辭方法中雖然也含有一定的創(chuàng)造性，但它的宗旨不在于重新立法，主要還是對法律語詞的運用，它的“創(chuàng)新”只是在法律語詞的重新組合中可能產生出新的意義。法律修辭的目的不在于修正、廢止法律，主要在于更加準確地運用法律，盡量排除用法律外規(guī)則否定法律的有效性，要用更準確的法律語詞構建法律思維方式。盡管在有些情況下必須推翻一些根據(jù)法律的判斷，但是法律修辭方法與價值衡量方法并不完全一樣?！胺蛇@門學科中充滿了爭議的概念，而法律理論家的工作之一就是決定這些概念中的哪些構想最合理。由于爭議性概念總是不可避免，所以概念/構想二分法在厘清法律是什么或法律應當是什么等理論分歧的時候顯得尤為有效。當你下次再碰上‘正義、‘公平、‘效用和‘因果關系的時候，你應該反問自己，是否這里牽涉到概念中的不同構想問題?！?sup>[18]進行文義解釋最重要的是要避免不可接受的結論的出現(xiàn)。只要不違背形式邏輯的規(guī)則，文義解釋就不會出現(xiàn)邏輯謬論，然而，很可能會出現(xiàn)背離價值和目的以及與情勢不符的結論，而這正是可以用法律修辭方法予以彌補的地方。

（二）用法律修辭方法可以解決部分疑難案件

對于疑難案件沒有固定的處理辦法，只能指出大體的路徑?！霸诼殬I(yè)領域內，法律工作者對法律規(guī)范的產生或實施發(fā)揮著協(xié)同作用。換言之，它是建立在世界觀之上的政治形成目標方面，發(fā)揮著共同作用。如果不打算充當麻木不仁的技術工匠角色，他就必須對‘為什么當為以及法律效力依據(jù)確立自己的立場?！?sup>[16]280歷史已經證明，司法者如果沒有法治立場，很容易成為權力橫行、甚至罪惡政策的執(zhí)行工具。法律修辭方法是在具體語境中對法律語詞的選擇適用，但是，這種在法律技術上的選擇，不屬于具體問題具體分析，在對案件的思考中還必須有維護捍衛(wèi)法治的堅定立場。法律修辭是在司法過程中以講法說理的方式承認法律的效力，目的是在法律思維過程中對法律的恰當運用。在具體問題具體分析的情境下，“法律適用獲得了不受約束的彈性，同時冠冕堂皇獲得了貌似合理的特征?！?sup>[16]254只是強調在具體的場景中，應該說什么樣的法律話語。具體問題具體分析在德國的法學界被概括為具體秩序理論。這種理論的特征包括：生活秩序優(yōu)先于法律秩序；具體秩序有改變法律的功能；具體秩序的思想是隱晦的、多義的、模糊的，并且在很多情況下是由掌握話語權人決定的^[16]254。在我國，具體問題具體分析的思維很有市場，人們從小就接受這樣不守規(guī)矩的靈活性教育。人們沒有看透具體問題具體分析的實質是脫離規(guī)則指引的情勢決定論。一旦脫離了規(guī)則的約束，對具體辦案的人來說就是“便宜行事”。由于對具體問題的分析有不同的看法，這就意味著在失去規(guī)范標準的情況下“想怎么辦就怎么辦”。這構成了我國法治建設的思維方式障礙。我們之所以選擇把法律作為修辭來緩解概念、規(guī)范絕對化導致的僵化，而不愿意用具體問題具體分析來解決疑難案件，原因就在于此。這當然不是說在疑難案件的解決中，不需要具體問題具體分析，而是說過分強調具體問題具體分析不屬于解決問題的法治方式。

在運用法律概念的時候需要注意語境，在語境中重新思考法律概念。但是足夠的注意并不等于具體問題具體分析，因為具體問題具體分析依據(jù)的是真實的生活秩序，屬于本質性的論據(jù)。對法治的風險在于思考者可能從本性和本質中得出判斷，法律失去了標準和規(guī)范的意義，法律調整又回歸到了無序的狀態(tài)。雖然現(xiàn)代社會的法律越來越多，但并不是所有的行為都能找到法律依據(jù)，即使有依據(jù)對法律的理解也不盡相同?！皢我慌性~的文本，要努力地、盡可能地協(xié)調許多法官的觀點，但這種協(xié)商過程，足以導致推理線索混亂和議題模糊，而這本來是想避免的。”^[10]69法治要求無論判決的形式是什么，作為判決依據(jù)的規(guī)則應該是清晰的。由于法律的不確定性，使得當事人要么靠行賄來“購買”對未來的預測，要么是帶著一種不祥的感覺踏上訴訟的征程。大面積的行賄是對法律人不尊重法律的“控訴”，要克服這種心理就必須提升法律概念、規(guī)則在人們心中的地位。在法律思維中認真對待法律概念和規(guī)則，真正實現(xiàn)法律規(guī)范對行為的指引。如果沒有法律概念、規(guī)范和程序，人們就不知道該怎么做是合法的；不知道如何主張權利，也不知道如何履行義務、如何尋求救濟。盡管有了法律概念、規(guī)則，不一定有法律秩序，但如果缺少法律概念、規(guī)則，肯定不會出現(xiàn)法律秩序。所以法律修辭方法不是不運用法律概念、規(guī)范的分析，而是要在分析、推理、解釋的基礎上重新塑造法律的意義，找到恰當?shù)挠糜谡f服的話語。

現(xiàn)代社會越來越復雜，已經很難用優(yōu)雅和清晰的法律表述出來。在具體的法律語境中，法律文本的意義固然重要，但是，由法律人所言說的意義似乎更為重要。這不僅是因為法律人能比立法者更好地理解法律，而是因為這種被言說的法律意義，對案件來說是真正的法律。那種認為可以通過對文本的簡單閱讀就解決案件的想法是天真和幼稚的。在根據(jù)法律思考的基礎上需要法律修辭方式，法律推理和法律解釋是法治思維的重要路徑，但它的特點在于過于直白，演繹推理的成分有余而說理的成分不足。這意味著通過法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律解釋得出的判斷，需要法律修辭進行“鍍金”——賦予事實以法律意義，以便在司法或執(zhí)法過程中能更恰當?shù)剡\用法律。這在方法論上也可以叫做“換個角度”說，一方面可能把道理說得更透徹，另一方面也可能在修辭構建的思維方式中完善法律的意義。成功人士常說自己過去的苦難就是一筆財富。但成功者言說的苦難已經被“鍍金”了。成功者不曾想到的是，苦難對沒有成功的人士來說永遠只是苦難。事實經過法律修辭予以“鍍金”就可能被接受。然而，這種鍍金也面臨著欺騙的風險。修辭如果不能恰當運用，法律就可能變成欺騙的說辭。就我國目前的情況看，由于實施的是簡陋法治，法治思維還處在初級水平，法律人還沒有掌握運用法律修辭掩飾專斷的技術，權力壓服的色彩還很濃。從批判法學和后現(xiàn)代法學的揭示來看，英美國家的法律人在修辭方面已經做得有些過頭，法律修辭不僅是權力運作的方式，而且是一種欺騙的代名詞。批判法學和后現(xiàn)代法學的揭示就是這種貌似深刻的片段，并沒有反映法律和司法的全部真相。需要注意的是，西方法學家對司法“真相”的揭示，并沒有對法律實施產生太大的影響，只是激起了法學研究者的熱情。然而，這種在中國學者看來的前衛(wèi)理論，對中國的司法實踐卻產生了很大的影響。后現(xiàn)代法學在西方開花，卻在中國結出了果實。中國的法律修辭學并不發(fā)達，然而人們已經過早地開始了對法律修辭欺騙性的批判。后現(xiàn)代法學關于法治真相揭示，之所以能在中國結果，就是因為我們文化主流還不能適應法治建設的需要。對后現(xiàn)代法學的警惕是必要的，但現(xiàn)在還必須強調法律人修辭論辯能力的提升。首先挖掘出法律修辭的積極意義，然后才能談到警惕它的弊端。

（三）協(xié)調其他方法的封閉性和過度開放性

法律發(fā)現(xiàn)方法主要是指在制定法范圍內發(fā)現(xiàn)針對個案的法律。立法者創(chuàng)立了大量的法律，但究竟哪些條款是針對個案的，需要法律人去發(fā)現(xiàn)確定。發(fā)現(xiàn)本身意味著法律是先于發(fā)現(xiàn)者而存在的。在發(fā)現(xiàn)針對個案的法律以后，如果沒有疑問，就可以運用法律推理的方法釋放法律的意義；如果遇到疑問就需要用法律解釋的方法予以澄清，把含糊的法律意義說清楚。法律發(fā)現(xiàn)、法律推理和法律解釋在思維方式都帶有一定程度的封閉性。完全用這種方法能解決一部分簡單案件或者典型案件。當已有的法律規(guī)定在具體案件中和法律價值發(fā)生沖突的時候，人們可以運用價值衡量和漏洞補充的方法解決。價值衡量、目的解釋是對法律的修正，漏洞補充就是直接在司法活動中立法。由于法官不能因為法律沒有明文的規(guī)定而拒絕裁判案件，因此在有些案件里這些方法是必須使用的，但是，價值衡量和漏洞補充方法，始終存在著意義過度開放的風險。對法律使用的封閉性和開放性一直困擾著法律學人，很難找到恰當?shù)慕鉀Q問題的方法。法律論辯、論證等修辭方法，在這方面做了有益的嘗試。

從交通肇事連環(huán)案中我們看到，現(xiàn)在的法律人并不缺乏解釋法律的能力，也不是說對所有的疑難案件都沒有任何法律規(guī)定。實際上，對法律沒有規(guī)定的案件進行處理也不是很復雜，關于法律漏洞補充的法律方法在西方法學家的研究中已經相對成熟。目的解釋、價值填充、外部證成以及在非正式法源中的發(fā)現(xiàn)等等都是常見的方法。這些方法如果不符條件地亂用，或者不承擔論證責任地亂用，肯定會危及法治。但如果把這些法律方法置于法治原則的規(guī)制之下，一般不會對法治產生根本的危害，甚至可以完善和發(fā)展法律。上述議論的案件，不純粹是法律空白的問題，更主要的是法律在遭遇案件之后出現(xiàn)了競合性的矛盾。協(xié)調這種矛盾，僅靠法律推理、法律解釋這樣“封閉”的方法難以奏效，只能把法律的運用放到更為寬泛的思維空間中去解決?！叭绻覀兛紤]哪些專門活動借以使人成為一些社會或經濟階層的參與者的身份，顯然，我們已經進入了修辭學領域?！?sup>[13]165在疑難案件中法律思維的復雜性，顯示出法律意義的變化多樣性；進一步證明了具體法律的意義是由法律語詞組合所衍生的。在疑難案件中法治思維是一種對話式的解決問題的意識形態(tài)。在解決問題的過程中，通過甄別各種觀點的爭辯，找出最能解決問題的關鍵環(huán)節(jié)和關鍵詞，對整個解決問題的思路統(tǒng)籌考慮，對根據(jù)法律解釋、法律推理、利益衡量、法律關系分析等方法得出的判斷進行合理的協(xié)調，不一定否認其中判斷的正確性，只是找到能夠被接受的最優(yōu)說辭進行勸導。在勸導過程中，規(guī)則程序都不能忽視，合法性還是最根本的。

法律修辭方法的優(yōu)點是沒有直白的威脅，更多的是勸導，目標是達到用最優(yōu)的方式解決沖突。其解決問題的方式既是對話修辭性的，也是法律性的。法律修辭方法是在沒有反抗和對立的情況下解決糾紛方式，屬于法律技巧一部分。法律話語或法律修辭是以高度的專門化、自省的方式進入司法或執(zhí)法活動的。對權力、地位以及利益分析和話語表達的分析是法科學生的基本功。那種只知道法條而不知道如何恰當運用法律的人，是新時代的法盲。把法律作為修辭關心案件的枝梢末葉，熟練地把法律規(guī)則和法律概念運用到說服行動中。法律修辭的思維方式屬于法治意識形態(tài)。盡管它排斥政治意識形態(tài)化，但自身也是意識形態(tài)化的一種形式，只不過是改變了話語系統(tǒng)，把法律作為修辭，追求合法性的思維是其基本特征。法律修辭有自己的技術，與法律解釋、法律推理比較，它沒有完全依據(jù)法律規(guī)范的預設，而是把解決問題的方案置于更為宏大的法治思維之中，把各種看似是矛盾的判斷放在一起進行優(yōu)化選擇，克服了根據(jù)法律思維的簡單化傾向。這是“把法律作為一種語言，并作交際來研究”^[13]163。建立在實證主義基礎上的傳統(tǒng)法律解釋和法律分析，認為司法就是把一般法律具體化。這從廣義修辭學的角度看是遠遠不夠的。法律運用不會因為已經專業(yè)化就必然導致所有的判斷都是正確的、可以接受的。

在有些情況下，根據(jù)法律的解釋、推理得出的結論對當事人來講存在兩個方面的問題：一是批判性、否定性太強。在很多案件中，爭論雙方似乎都是根據(jù)法律在思考，然而得出的結論卻是相反的，各自都認為自己有理，特別是有些人自己感覺到有理以后更是堅持得理不饒人，明知道自己在其他方面理虧，但還是認死理。二是法律解釋和法律推理（三段論的）都帶有封閉性，按照這一思路走下去很難一勞永逸地解決問題，從而使法治方式顯得死板有余靈活不足，缺乏解決問題的技巧或者說解決問題的方式過于單調。當然，這決不是說法律解釋和法律推理沒有作用，相反，法律推理、法律解釋是基礎性的。這種基礎性表現(xiàn)在，在簡單案件中，法律推理和法律解釋方法運用本身能解決很多的問題。如果不是疑難案件或者因為爭議太多而產生的疑難，法律修辭方法的重要性還難以顯示出來。法治理念、法律方法、法律藝術以及法律解釋的規(guī)則和具體語境的結合，決定了法律人在什么場景下該說什么樣的話。法律修辭意味著法律已經被使用過了，并且維持了法律的基本意義，修辭的意義一般不會超過文義的射程。法律修辭的運用并不意味著法律人是法律的“主人”，可以任意主宰法律，在法治語境下法律人仍然是法律的仆人。法律的修辭性只是增添了選擇恰當法律語詞的煩惱。因為什么是恰當?shù)姆烧Z詞，需要人們費盡心思去論證。

當根據(jù)法律的推理、解釋得出不同的結論時，為了尋找恰當?shù)慕Y論，法律方法論的研究者一直在進行努力，比如對法律解釋方法論中的序位研究就屬于這類研究。然而，這種努力歷經百余年未獲得成功。因為抽象的法律解釋方法位序與具體案件遭遇，根本無法找到一個普遍有效的順序。多年研究所取得的成果只是把目的論解釋視為是最高位階的方法。因為目的論無論如何都必須在司法或執(zhí)法實踐中貫徹。然而，由于人的目的太多且非常復雜，所以人們不知道該用什么樣的目的來平息各種爭論。這就把法律論證、論辯的方法推到了前臺，成為確定恰當目的的手段或方法?！懊總€法學論證的結論，都是一個要求，要求某種特定的法律效果在特定條件下發(fā)生?！?sup>[11] 168這種建立在理想對話理論基礎上修辭學方法，要求任何法律判斷的得出，都需要有一個平等的、不受宰制的平臺。在這個平臺上，人們的主觀立場上擺脫了一切負擔與偏好，進行尋找主體間性的探究。這種建立在論辯與論證基礎上的理論認為，如果是利益攸關的雙方進行對話，很難達到哪怕是最低意義上的共識。因而，一個公平的對話需要的條件是：“只有當對手不再過度簡單化或扭曲反對意見的論據(jù)（所謂循環(huán)論證）駁斥反對意見，并且，盡力了解與深入探討反對陣營的各種論點時，對話才能澄清雙方的看法。一個如此公平的對話，不僅能使對話者更能理解對手的意見，并且也能讓對話者更加了解自己的立場?！?sup>[11]176司法與執(zhí)法過程中的法律論證、論辯方法的必要性，促使人們搭建了平等對話的平臺，為法律修辭發(fā)揮作用提供了機會和場所。

結語

在交通肇事連環(huán)案中我們看到，律師以及牟其松一家表現(xiàn)出對法律的疑惑甚至恐懼，這是值得沉思的。這是一種帶有期望和失望、恐懼和畏懼夾雜其中的復雜心理。起訴、上訴時滿懷希望，而每一次敗訴帶來的又是失望。從較為普遍的情況看，中國人對打官司是恐懼的。過去常說“衙門口朝南開，有理沒錢莫進來”，現(xiàn)在又增加了復雜的法律規(guī)則和程序以及法律不確定性所帶來的畏懼。這種無奈或憤恨會積久成疾，鑄成社會革命的心理基礎。對法律的這種抱怨情緒的出現(xiàn)，究竟是法律出了問題，還是法律人的思維方式出了問題，值得研究。如果是法律出了問題，就要對法律廢立改，如果是法律人的思維方式出了問題，就需要強化法治思維與法治方式的訓練。公眾對法律抱有厚望，希望從法律獲得救濟，但是死板的推理與解釋，在有些案件中可能會給人們帶來更多的煩惱。這對國家的長治久安來說是得不償失的，對法律人來說則是意義的迷失。因為各種似乎都有道理的判斷，使得人們搞不清在具體語境中法律究竟是什么。這會使法律人的心理處在一種莫名其妙的悲涼之中。從現(xiàn)代法理學的角度看，法律人一直被一種叫做“法律的不確定性”的命題包圍著。這對傳統(tǒng)法治的可預測性來說，是一種近乎毀滅性的打擊。這種現(xiàn)象對想學法律的人來說帶來的不是福音而是恐懼。這在法哲學理論上歸結為“定義”的危險。定義本身是立法者對法律明確性的追求，從法律的可操作性意義上看無可指責，但如果我們把法律概念、規(guī)范絕對化，法律思維方式就會出現(xiàn)問題。因為過度依賴法律概念、規(guī)范，而不考慮法治思維的語境因素，雖然實現(xiàn)了法律的規(guī)制作用，但在疑難案件中則可能因為沒有找到恰當?shù)男揶o而陷入困境。在每個案件處理的思維過程中，任何環(huán)節(jié)都需要使用概念和規(guī)范，但如果不在整體上把握法律就會出現(xiàn)思維的欠缺。對法律人來說，法律概念、規(guī)范的使用是自由的，但是這種自由是建立在熟練掌握法律修辭能力基礎上的。如果法律人沒有駕馭法律修辭的能力，只能導致對法治的恐懼。

參考文獻：

[1] 王利明.侵權責任法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2010：693.

[2] 石春玲.無近親屬受害人之死亡賠償請求權[J].山東大學報：哲學社會科學版，2009，（3）：111-117.

[3] 張新寶.侵權責任法原理[M].北京：中國人民大學出版社，2005：484.

[4] 魏彥珩.論死亡損害賠償法律關系[J].法治研究，2011，（9）：50-57.

[5] 張新寶.侵權死亡賠償研究[J].法學研究，2008，（4）：36-53.

[6] 周玉輝.中國死亡賠償金制度的解釋論——以《侵權責任法》第16 條、第17 條為中心[J].北京航空航天大學學報：社會科學版，2013，（1）：60-65.

[7]張新寶.《侵權責任法》死亡賠償制度解讀[J].中國法學，2010，（3）：22-36.

[8] N.霍恩.法律科學與法哲學導論[M].羅莉，譯.北京：法律出版社，2005：146.

[9] 陳金釗.能動司法及其法治論者的焦慮[J].清華法學，2011，（3）：107-122.

[10] 湯姆·賓漢姆.法治[M].毛國權，譯.北京：中國政法大學出版社，2012：67.

[11] 英格博格·普珀.法學思維小課堂[M].蔡圣偉，譯.北京：北京大學出版社，2011：79.

[12]基爾克郭爾.概念恐懼·致死的病癥[M].京不特，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2004：431.

[13] 彼得·古德里奇.法律話語[M].趙紅芳，毛鳳凡，譯.北京：法律出版社，2007：156.

[14]伊爾馬·塔麥羅.現(xiàn)代邏輯在法律中的應用[M]李振江，等，譯.北京：中國法制出版社，2012：3.

[15] 拉德布魯赫.法哲學[M]王樸，譯.北京：法律出版社，2005：89.

[16] 伯恩·魏德士.法理學[M]丁曉春，等，譯.北京：法律出版社，2003：277.

[17] 吳元曜.法律適用之方法論——一個批判觀點的考察[M].臺北：臺灣元照出版有限公司，2010：101.

[18]勞倫斯·索倫.法理詞匯[M].王凌嗥，譯.北京：中國政法大學出版社，2010：154.

o andle ard cases beyond legal field requires no only legal findings， legal reasoning and legal inerpreaion， bu also a way of inking e law as reoric. On e basis of oer legal meods， legal reoric is e persuasion and argumenaion on e paries in accordance wi e sandardizaion of e legal sysem and e specific conex of cases， wic breaks roug e simplified radiional meods by focusing on persuasion of all paries wi e “overall planning” in reoric. Legal reoric is a new menaliy and meodology founded on e rule of law ideology. Under presen Cina conex， legal reoric is of grea significance o e soluion of e ard cases.

Key Words： legal meods； legal reoric； rule of law menaliy； ard case