劉俊海

為深化消費者權(quán)益的內(nèi)涵，拓寬消費者權(quán)利的外延，強化商家的社會責任，規(guī)范商家經(jīng)營行為，健全我國社會主義市場經(jīng)濟體制，加快推進我國消費者權(quán)益保護事業(yè)，全國人大常委會啟動了《消費者權(quán)益保護法》的修改程序，并于2013年4月23日開始對《消費者權(quán)益保護法修正草案》（以下簡稱“《消法修正草案》”）進行一讀審議。與1993年頒布的《消費者權(quán)益保護法》相比，《消法修正草案》存在許多制度創(chuàng)新，值得充分關(guān)注與深入研究。

公平與效率兼顧，更加注重公平

立法活動、執(zhí)法活動與司法活動，都應(yīng)以公平價值為最高追求。長期以來，由于某些立法體系、監(jiān)管體系與司法體系對效率的癡迷和對公平的漠視，公權(quán)力面對消費侵權(quán)現(xiàn)象往往存在懈怠無為甚至麻木不仁的現(xiàn)象，受損消費者卻很難或無法獲得及時公平有效的法律救濟。這阻礙了實現(xiàn)公平正義、誠實守信的核心價值觀，也阻礙了包括消費者、經(jīng)營者在內(nèi)的多層次效率目標的實現(xiàn)。

黨的十八大報告明確指出，“必須堅持維護社會公平正義”，“加緊建設(shè)對保障社會公平正義具有重大作用的制度”。為落實十八大精神，全面建設(shè)消費者友好型社會，《消法修正草案》樹立了公平與效率并重、更加注重公平的新思維，加大了對霸王合同的規(guī)制力度，引進了后悔權(quán)制度、舉證責任倒置制度與公益訴訟制度，發(fā)展了懲罰性賠償制度，完善了三包制度與召回制度，加強了行政監(jiān)管制度，豐富了消費者協(xié)會的維權(quán)職能。上述制度設(shè)計不但加大了對消費者的權(quán)益保護力度，而且有助于規(guī)范商家的經(jīng)營行為，進而提升商家的核心競爭力，是公平與效率兼顧、規(guī)范與發(fā)展并舉的立法政策。

追求契約正義，進一步規(guī)制霸王合同

“霸王合同”是廣大消費者對顯失公平的格式合同深惡痛絕的形象化表述。霸王合同之所以泛濫成災(zāi)，主要是由于一些經(jīng)營者片面強調(diào)了“契約自由”，而忽視了契約正義；僅強調(diào)形式上的契約自由，而忽視了實質(zhì)上的契約自由。許多商家將“契約自由”理解為形式上的契約自由，尤其是消費者與經(jīng)營者“簽字”的自由。當經(jīng)營者把自己單方起草的格式合同交給消費者簽字時，已經(jīng)剝奪了消費者起草合同的權(quán)利及其與經(jīng)營者對等談判的自由，合同的內(nèi)容也淪為經(jīng)營者自我賦權(quán)、損害消費者利益的手段。

我國社會主義市場經(jīng)濟需要的現(xiàn)代契約精神包括三大元素：契約自由、契約正義與契約嚴守。其中，契約自由鼓勵市場創(chuàng)新，充分發(fā)揮市場在資源配置方面的基礎(chǔ)性作用，既反對商人強買強賣，也反對政府過度干預(yù)市場微觀活動。契約正義強調(diào)交易雙方的權(quán)利義務(wù)對等，鼓勵等價交易與公平交易，弘揚了平等互利精神，反對強勢市場主體恃強凌弱。契約嚴守強調(diào)合同的有效性與神圣性，強調(diào)生效的合同等于有效法律，鼓勵當事人誠信履約，反對當事人違約失信。這三大元素同等重要，既相互區(qū)別，又不可或缺、相輔相成。在實踐中，忽視契約自由、行政管制濫用的現(xiàn)象很多；忽視契約正義、霸王合同的現(xiàn)象泛濫；忽視契約嚴守、言而無信的現(xiàn)象也很嚴重。

為提升廣大消費者在締約活動中的話語權(quán)，確保格式合同多贏共享，《消法修正草案》要求經(jīng)營者使用格式條款時，以明顯方式提請消費者注意商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價款或者費用、履行期限和方式、風險警示、售后服務(wù)、民事責任等與消費者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費者的要求予以說明。經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式作出排除或者限制消費者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責任、加重消費者責任等對消費者不公平、不合理的規(guī)定。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。

為進一步弘揚契約正義精神，建議對上述制度作如下完善：經(jīng)營者制訂格式條款時，應(yīng)當根據(jù)公平原則與誠實信用原則確定經(jīng)營者與消費者的權(quán)利義務(wù)。經(jīng)營者制訂格式條款之前，應(yīng)在網(wǎng)站或新聞媒體上公示格式條款草案，并認真聽取當?shù)叵M者協(xié)會和消費者的意見；不予采納的，應(yīng)以書面形式公開解釋不予采納的理由；經(jīng)營者不作解釋或解釋理由不成立的，必須采納消費者協(xié)會和消費者的意見。鑒于負責審查格式條款的監(jiān)管部門很少糾正霸王條款，建議立法者健全監(jiān)管部門對格式合同的行政審查和糾偏機制，引入公眾聽證程序，積極發(fā)揮行政指導職責。

引導理性營銷、消費，引進消費者后悔權(quán)制度

為引導、鼓勵理性消費與理性營銷，規(guī)范經(jīng)營者的營銷行為，充分尊重與維護消費者的選擇權(quán)與公平交易權(quán)，《消法修正草案》引入了消費者的后悔權(quán)制度：“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權(quán)自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，但根據(jù)商品性質(zhì)不宜退貨的除外。經(jīng)營者應(yīng)當自收到退回貨物之日起七日內(nèi)返還消費者支付的價款?！贝思聪M者的“后悔權(quán)”。嚴格說來，后悔權(quán)可稱為消費者單方合同解除權(quán)，是指消費者在消費合同成立并生效之后，破例依法定條件和程序解除合同的民事權(quán)利。后悔權(quán)制度在國外法上稱為“冷靜期制度”或者“無因退貨制度”。

最苛刻的消費者會促生最優(yōu)秀的企業(yè)家，會產(chǎn)生最具有競爭力的企業(yè)。后悔權(quán)制度以追求契約正義與實質(zhì)性契約自由為目標，有助于將消費者權(quán)益保護關(guān)口前移。后悔權(quán)制度既會減輕法院與仲裁機構(gòu)的裁判壓力，也會鼓勵消費者大膽消費、放心消費。后悔權(quán)制度還會促使經(jīng)營者的營銷行為更趨理性，進而構(gòu)建多贏共享、誠實信用的消費環(huán)境。為降低消費者行使后悔權(quán)的概率，經(jīng)營者就會主動告別釣魚式營銷手法，轉(zhuǎn)而如實向消費者披露消費信息，加大產(chǎn)品研發(fā)力度，全面提高產(chǎn)品質(zhì)量，大力改進售后服務(wù)，大幅提高產(chǎn)品的綜合競爭力。

《消法修正草案》采用了概括加列舉的方式，除了列舉網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等四種情形，還設(shè)有兜底條款。總體來看，這種立法態(tài)度有助于保證后悔權(quán)的適用范圍既不過大，也保有一定彈性。為進一步拓寬后悔權(quán)的適用范圍，建議除現(xiàn)行立法草案提及的情形之外，還應(yīng)明確列舉上門推銷、直銷以及先交錢后看合同或先交錢后簽合同的買賣等營銷方式。立法者對消費金額巨大的消費合同，也應(yīng)賦予消費者后悔權(quán)。

減輕消費者舉證負擔，引進舉證責任倒置制度

長期以來，消費者維權(quán)成本過高。舉證難則是消費者維權(quán)的主要障礙。由于經(jīng)營者壟斷有關(guān)其生產(chǎn)的商品或者提供的服務(wù)的性能、缺陷及潛在危害的全部信息，消費者的談判能力無法與經(jīng)營者抗衡。即使個別消費者的私人財富足以與經(jīng)營者抗衡，但由于信息占有的不對稱，仍難以擺脫弱者地位。民事訴訟與仲裁中的基本證據(jù)規(guī)則“誰主張，誰舉證”，對無法舉證的消費者而言無疑是雪上加霜。即使有“舉證責任倒置”的例外規(guī)則，但其適用范圍十分狹窄。因此，消費者占有信息的天然有限性往往使其在維權(quán)訴訟中敗下陣來。

針對消費者維權(quán)舉證難的現(xiàn)實問題，《消法修正草案》規(guī)定：“經(jīng)營者提供的機動車、微型計算機、電視機、電冰箱等耐用商品或者裝飾裝修等服務(wù)，自消費者接受商品或者服務(wù)之日起六個月內(nèi)出現(xiàn)瑕疵，發(fā)生糾紛的，由經(jīng)營者承擔相關(guān)舉證責任?！贝思磁e證責任倒置制度，也是撬動消費者維權(quán)難問題的杠桿支點。按照上述制度設(shè)計，當消費者就技術(shù)含量較高、舉證能力較弱的耐用商品或者裝飾裝修等服務(wù)的質(zhì)量提出異議時，消費者僅需提供所購商品或服務(wù)存在質(zhì)量瑕疵的初步證據(jù)，而無需深入研究該產(chǎn)品或服務(wù)的專業(yè)知識，也無需自費委托專業(yè)鑒定機構(gòu)予以鑒定。但經(jīng)營者有義務(wù)提供證明自證清白；否則，就要對消費者承擔民事責任。因此，舉證責任倒置制度有助于從根本上破解消費者舉證難的問題，大幅降低消費者維權(quán)成本，維權(quán)窘境有望發(fā)生徹底改變。

舉證責任倒置制度獲得了廣大消費者與經(jīng)營者的高度評價，有助于貫徹“雙升雙降”原則，提升消費者維權(quán)收益與商家違法成本，降低消費者維權(quán)成本與商家違法收益。為充分發(fā)揮舉證責任倒置的積極社會功能，建議立法機關(guān)進一步擴大舉證責任倒置的適用范圍，對各類商品和服務(wù)的質(zhì)量瑕疵爭議都實行舉證責任倒置，同時適度延長舉證責任倒置的適用期限。

破解大規(guī)模侵權(quán)難題，導入公益訴訟制度

在現(xiàn)實生活中，對于大規(guī)模消費侵權(quán)行為，經(jīng)常存在著消費者集體沉默的委曲求全現(xiàn)象。這種現(xiàn)象反過來又進一步助長了商家的失信行為。其中的癥結(jié)在于，消費者集體維權(quán)的組織費用高昂。消費者各自的維權(quán)意識、戰(zhàn)略與策略難免不一致，熱心維權(quán)的消費者代表資源依然稀缺。在大規(guī)模侵權(quán)案件中，廣大消費者普遍存在搭便車的維權(quán)心理。有些維權(quán)消費者之間信息溝通不暢，甚至產(chǎn)生彼此猜疑與不團結(jié)。個別經(jīng)營者企圖通過“馬拉松”式的訴訟拖垮消費者，甚至千方百計瓦解消費者維權(quán)陣營。

為大幅降低消費者維權(quán)成本、提高消費者維權(quán)收益、降低商家失信收益、提升商家失信成本，《消法修正草案》第19條將2012年8月31日全國人大常委會通過的《民事訴訟法》第55條規(guī)定的公益訴訟制度引入消費者權(quán)益保護領(lǐng)域：“對侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提起訴訟。”

公益訴訟制度有助于大幅降低消費者維權(quán)成本、提高消費者維權(quán)收益，大幅提高商家失信成本、降低商家失信收益，進而全面提升全社會的誠信度。根據(jù)以上制度設(shè)計，在未來出現(xiàn)大規(guī)模消費侵權(quán)案件時，消費者組織就可以原告身份直接向人民法院提起訴訟。受害消費者無需出資聘用律師，也無需親自出庭，只需把身份證號碼、銀行卡信息與受損證據(jù)提交給原告消費者組織，就可正常工作與生活，享受勝訴利益，進而實現(xiàn)零成本維權(quán)的夢想。

值得注意的是，《消法修正草案》只允許省級以上的消費者組織提起公益訴訟而不允許其他消費者組織提起公益訴訟，利弊參半。嚴格限定消費者組織的原告資格好處有三：一是確保訴訟的規(guī)模經(jīng)濟效益，原告代表的消費者人數(shù)越多，法院與當事人的訴訟效率越高，訴訟成本越低；二是有助于統(tǒng)一人民法院的裁判尺度，避免同案不同判的問題；三是有助于在一定程度上對抗地方保護主義對公益訴訟的不當干擾。此外，原告資格的適度限定也符合我國當前基層消費者組織能力參差不齊的實際情況。鑒于消費者組織提起公益訴訟的資源有限，為確保消費者對不宜納入公益訴訟的消費侵權(quán)案件直接提起訴訟的權(quán)利，建議適度限定消費者組織提起公益訴訟的情形，并將“侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為”改為“侵害不特定眾多消費者合法權(quán)益的行為”。

弘揚誠信精神，加大懲罰性賠償力度

從正面看，誠信是資本，誠信創(chuàng)造價值，誠信品牌會給企業(yè)帶來溢價。與失信者相比，誠信企業(yè)交易成本更低，市場機會更多，市場份額更大，融資渠道更廣，社會形象更好。因此，誠信溢價具有正當性、合法性和可操作性。從反面看，失信者最終要付出沉重代價。懲罰性賠償制度具有嚴厲制裁失信者、充分補償受害者、慷慨獎勵維權(quán)者、有效教育社會公眾的四大社會功能，是懲惡揚善、鼓勵誠信、制裁失信的好制度。

為進一步弘揚誠信精神，《消法修正草案》加大了懲罰性賠償力度。首先，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)費用的兩倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。其次，經(jīng)營者明知商品或者服務(wù)存在缺陷、仍然向消費者提供的欺詐行為，造成消費者或者其他受害人死亡或者健康嚴重損害的，依法追究刑事責任；受害人有權(quán)要求所受損失兩倍以下的民事賠償。

為提升經(jīng)營者的失信成本和消費者的維權(quán)收益，建議對所有懲罰性賠償采取“上不封頂、下要保底”的態(tài)度，大幅提升懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，將消費者所在地上年度的人均收入作為保底的懲罰性賠償金額，在認定商家欺詐時不再苛求經(jīng)營者的主觀故意，并將經(jīng)營者對傷亡消費者及其近親屬承擔懲罰性賠償?shù)闹饔^責任要件由“明知商品或者服務(wù)存在缺陷”的情形擴大到“明知或者應(yīng)知商品或者服務(wù)存在缺陷”的情形，以充分體現(xiàn)生命至上、安全至上、誠信至上的法治理念。

踐行以人為本的理念，加大隱私權(quán)保護力度

在現(xiàn)實生活中，一些銀行、網(wǎng)站、通信公司、房產(chǎn)公司與醫(yī)院等經(jīng)營者非法收集或使用消費者的個人信息，擅自泄露或非法向他人提供消費者的電話號碼和其他個人信息。這種行為不僅侵犯了消費者的安寧權(quán)，有時還威脅到消費者的人身安全和財產(chǎn)安全。隨著消費活動的不斷升級和消費頻率的不斷提高，侵害消費者隱私權(quán)的節(jié)點和概率也在不斷增加。

隱私權(quán)是消費者享有的一項重要權(quán)利，而1993年《消費者權(quán)益保護法》未規(guī)定消費者的隱私權(quán)，《侵權(quán)責任法》明確規(guī)定了隱私權(quán)的侵權(quán)責任，《全國人大常委會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》明確規(guī)定，“國家保護能夠識別公民個人身份和涉及公民個人隱私的電子信息”。為進一步加大消費者隱私權(quán)保護力度，《消法修正草案》明確消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等個人信息得到保護的權(quán)利。經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，要遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意。經(jīng)營者及其工作人員對收集的消費者個人信息必須嚴格保密，并應(yīng)當采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全。經(jīng)營者未經(jīng)消費者同意或請求，或消費者明確表示拒絕的，不得向其發(fā)送商業(yè)性電子信息。

公民的隱私權(quán)所指向的隱私可以分為三類：隱私信息、隱私活動與隱私空間（包括現(xiàn)實的隱私空間與虛擬的隱私空間）。建議立法者進一步拓寬消費者隱私權(quán)的外延。

沒有救濟，就沒有權(quán)利。立法者既要設(shè)計好行為規(guī)范，也要設(shè)計好責任規(guī)范，包括民事責任、行政責任與刑事責任。為遏制侵權(quán)行為、充分補償受害者，建議立法者進一步完善侵權(quán)預(yù)防機制，對侵害消費者隱私權(quán)的行為適用懲罰性賠償制度與精神損害賠償制度，并對侵權(quán)者建立信譽制裁機制。情節(jié)嚴重、構(gòu)成犯罪的，還要依法追究刑事責任。這是由于，市場有眼睛，法律有牙齒。

（作者：中國人民大學商法研究所所長、教授，中國消費者協(xié)會副會長）

責任編輯：邢久強