姜浩峰

5月26日，許霆正在洪洞縣某高速路段開著貨車，像所有有家室的男人一樣，他工作、賺錢、期待妻子腹中新生命的誕生。但他是許霆，他的生活已經(jīng)不可能恢復(fù)平靜，像6年前一樣，他又重新回到新聞的中心。

2006年，當(dāng)時(shí)在廣州做保安的山西翼城籍男子許霆，因取款時(shí)遭逢ATM機(jī)故障，拿走了機(jī)器里吐出的17.5萬元人民幣，被判重罪，引起輿論嘩然。許霆被指控犯盜竊罪，一審被判處無期徒刑。當(dāng)時(shí)，激辯從法庭延伸至高校、法律界、金融界、傳媒界乃至普羅大眾。有人指稱，這不是“竊鉤者誅”是什么？是為“許霆案第一季”。

2008年，許霆上訴，律師做無罪辯護(hù)。言下之意，許霆連一根“鉤子”都沒偷，連“竊鉤者”都不算。2008年3月31日，許霆仍以盜竊罪，獲五年有期徒刑。 “當(dāng)無期改為五年，心里很感動(dòng)，也覺得上天對(duì)我的付出、對(duì)我的想法有個(gè)回報(bào)。媒體報(bào)道、關(guān)注的人非常多，改了五年已經(jīng)是很不容易，從無期到五年，對(duì)于我來說其實(shí)也該知足了。”回憶起當(dāng)時(shí)的心情，許霆如此次表示。是為“許霆案第二季”。

2010年7月30日，許霆獲假釋出獄。三年后的5月13日下午，刑期已滿早已重獲自由的許霆再次不服，由最新為其代理的律師黃智鑫，正式向廣東省高級(jí)人民法院遞交了無罪申訴的材料。許霆稱，自己當(dāng)年與銀行ATM機(jī)之間發(fā)生的行為，只能算透支，不能算盜竊。目前，出獄后回到山西的許霆，已經(jīng)結(jié)婚，妻子已經(jīng)懷孕。此際，他的申訴，開啟了“許霆案第三季”。

一波三折的申訴

2012年5月21日，律師黃智鑫來到江蘇無錫，出現(xiàn)在保利農(nóng)業(yè)生態(tài)有限公司技術(shù)員許霆的住所門前。那一天，正是許霆假釋期滿的日子。

作為廣東君厚律師事務(wù)所的律師，黃智鑫主動(dòng)提出，要為許霆申訴。黃智鑫在接受《新民周刊》記者采訪時(shí)說：“我認(rèn)為，許霆不構(gòu)成犯罪。作為律師，乃至于一般懂法律的公民，都不會(huì)認(rèn)為這種行為構(gòu)成盜竊罪?？稍S霆最終仍是以盜竊罪，由無期徒刑改判為五年有期徒刑。我認(rèn)為有必要為其辯護(hù)?！?/p>

在向廣東省高級(jí)人民法院當(dāng)面遞交申訴材料后，黃智鑫收到一份回執(zhí)。廣東省高院表示，這個(gè)案子是最高人民法院核準(zhǔn)的，言下之意是廣東高院不予受理?！拔覀儾煌?，因?yàn)檫@個(gè)案子終審法院是省高院，我也是在省高院通知之后交了一個(gè)書面代理意見，就是這個(gè)觀點(diǎn)?！?/p>

黃智鑫提交的書面代理意見，如此督促?gòu)V東省高院：2013年1月1日開始實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（法釋[2012]21號(hào)）第三百七十三條第一款明確規(guī)定，“申訴由終審人民法院審查處理。但是，第二審人民法院裁定準(zhǔn)許撤回上訴的案件，申訴人對(duì)第一審判決提出申訴的，可以由第一審人民法院審查處理?！?/p>

至5月23日，黃智鑫透露：“省高院立案庭的工作人員說還沒有收到我快遞的代理意見，我稍后會(huì)當(dāng)面提交，希望省高院認(rèn)真考慮律師的代理意見?！?/p>

在向省高院當(dāng)面提交申訴材料后，經(jīng)過一波三折，5月24日，廣東省高院向媒體證實(shí)稱，該院確已收到許霆申訴，并表示將依法公正處理?？?月26日黃智鑫接受《新民周刊》記者采訪時(shí)，仍還未收到廣東省高院的《受理通知書》。

用錯(cuò)誤糾正錯(cuò)誤？

依據(jù)刑法的規(guī)定，盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額巨大，法定最低刑是無期徒刑。許霆案，由于受到媒體關(guān)注，成為社會(huì)熱點(diǎn)，爭(zhēng)議較大。后來，二審時(shí)廣州市中級(jí)法院2008年3月31日的判決書寫道：“許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，對(duì)許霆可在法定刑以下判處刑罰?！?/p>

雖然改判五年，并于2010年假釋出獄，可許霆的盜竊罪名依然在身。有種說法是——最高院的改判本身實(shí)屬荒謬，是在用后一個(gè)錯(cuò)誤來糾正前一個(gè)錯(cuò)誤。

黃智鑫告訴《新民周刊》：“盜竊罪是一個(gè)古老的罪名，許霆案被定為盜竊罪，本身就錯(cuò)得離譜。經(jīng)過媒體報(bào)道后，有關(guān)方面在量刑上做了更改。這樣的更改，完全不符合立法原意。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定的法定刑以下判處刑罰，主要是針對(duì)涉及外交、政治等的案件。用后一種錯(cuò)誤更正前一種錯(cuò)誤，盜竊罪名卻依然成立，很荒謬?！?/p>

廣東省高院2008年5月23日的二審裁定書如此寫道：“對(duì)于本案的量刑，既要考慮到許霆行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，構(gòu)成了盜竊罪，屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，又要充分考慮到許霆犯罪的偶然性及特殊性，對(duì)其在法定刑以下量刑既符合刑法關(guān)于罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，又充分體現(xiàn)了法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一?！?/p>

廣東省高院2008年的《刑事裁定書》認(rèn)定：“許霆案發(fā)當(dāng)晚第一次取款1000元，是在正常取款時(shí)，因自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常，無意中提取的，不應(yīng)視為盜竊，其余170次取款，其銀行卡賬戶被扣賬的174元，不應(yīng)視為盜竊，許霆盜竊金額共計(jì)173826元?！?/p>

黃智鑫告訴《新民周刊》：“首先，法院這個(gè)認(rèn)定是有問題的。這等于是說，許霆取款1000元，其中999元是盜竊，1元是取款。一邊取款一邊盜竊，盜竊了十幾萬，卡里竟然還有余額?！?/p>

咬定“透支”

“之前，我們確實(shí)沒有意識(shí)到一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)——許霆取款再多，這個(gè)賬號(hào)上也有記錄。許霆是用銀聯(lián)卡取款，既然許霆是有賬戶的，那么他的這張卡與公交卡、購(gòu)物卡就是有區(qū)別的。區(qū)別在哪？就在于賬戶是實(shí)名的。之前法院對(duì)卡的認(rèn)定是有問題的，許霆多拿了錢，不管拿多少，冤有頭債有主，你銀行首先要追索這筆透支的錢?！秉S智鑫說。

許霆告訴《新民周刊》，一位新加坡網(wǎng)友給他的微博私信留言。對(duì)方自稱曾經(jīng)在香港和新加坡的銀行系統(tǒng)工作過，對(duì)這個(gè)案子有自己的看法。受到啟發(fā)的許霆和網(wǎng)友一同繪制了幻燈片，一步步解構(gòu)自己的案情，所以現(xiàn)在很容易講明白自己申訴的理由。“當(dāng)時(shí)我的一個(gè)想法，不能再有變動(dòng)了，如果變成無罪或者緩刑馬上出來的話，那對(duì)法律權(quán)威尊嚴(yán)的傷害，是很重的。服完刑出來以后，在這個(gè)問題上我認(rèn)為我不是犯罪的。最后經(jīng)過不斷的探討、交流，我才逐漸才明白，從銀行的本質(zhì)、制度來講，這個(gè)東西其實(shí)就是一個(gè)透支事故。”

“透支說”也啟發(fā)了黃智鑫律師。黃智鑫還稱：“許霆有錯(cuò)，但并非有罪。許霆應(yīng)該被認(rèn)定為‘不當(dāng)?shù)美摄y行追索其不當(dāng)?shù)美痤~。柜員機(jī)出錯(cuò)，銀行也應(yīng)該承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、承擔(dān)責(zé)任，盜竊等于銀行把自己應(yīng)該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)給轉(zhuǎn)移了?！?/p>

2008年3月31日《許霆案重審判決書》寫道：“廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)被告人許霆賬戶交易異常后，經(jīng)多方聯(lián)系許霆及其親屬，要求退還款項(xiàng)未果，于2006年4月30日向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)立案后，將許霆列為犯罪嫌疑人上網(wǎng)追逃。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案。案發(fā)后，許霆及其親屬曾多次與銀行及公安機(jī)關(guān)聯(lián)系，表示愿意退賠銀行損失，但同時(shí)要求不追究許霆的刑事責(zé)任。許霆至今未退還贓款?！倍S霆當(dāng)時(shí)使用的銀聯(lián)卡，從未開通透支功能。

黃智鑫律師對(duì)此的看法是：“銀行所謂借記卡‘不具備透支功能僅是一種用戶體驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)方式是銀行拒付透支取款的請(qǐng)求；若銀行因錯(cuò)未能拒付透支取款，也就無法避免借記卡賬戶透支。這就好像你拿著一套市值10萬元的房產(chǎn)抵押在銀行，正常情況最多可以貸出10萬元。但如果銀行審核的人或設(shè)備出了錯(cuò)，給你貸出了100萬元，只要你提供的資料沒造假，沒有主觀惡意，這就是銀行的失誤，不是個(gè)人的盜竊。”

而在那一次審理中，許霆持有的一種說法是“為銀行保管這些錢”，之后又提及“透支”。本次申訴，并不是許霆第一次提及“透支”。法院重審判決書中提及許霆“到了（2006年）4月24日下午3時(shí)許坐車回山西，沒和公司領(lǐng)導(dǎo)打招呼就不辭而別了，回到山西省臨汾后，發(fā)現(xiàn)原來用報(bào)紙包著塞在被子里的5萬元不見了，就沒有回家，到一家酒店住下。后來也一直不敢回家，在臨汾呆了一個(gè)月，然后去太原，和朋友合伙開了一間網(wǎng)吧，其投資10萬元，后來這網(wǎng)吧虧本了。”

他有權(quán)申訴

時(shí)過境遷，刑滿出獄的許霆再次提起申訴。在一起案件早已判決，當(dāng)事人刑期服滿的情況下，是否還可以繼續(xù)申訴？

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授陳衛(wèi)東解釋說，申訴是許霆的權(quán)利，至于能不能成功，很難說。至于許霆是否有機(jī)會(huì)翻案，一名不愿意透露姓名的法律業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為：“幾乎不可能。許霆申訴材料沒有新證據(jù)，新的代理律師提出的論證焦點(diǎn)，都是此前法院審理過的，無非還是圍繞此案是否應(yīng)被視為民事糾紛來定案。我覺得省高院接受申訴請(qǐng)求幾率很低，幾乎不可能。”

值得關(guān)注的是，當(dāng)初最先發(fā)起許霆案討論的華南理工大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)徐松林，也已向媒體表示，“許霆利用柜員機(jī)出錯(cuò)而重復(fù)取款，其行為是有惡意的、應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的行為。該案當(dāng)年經(jīng)最高院核準(zhǔn)，已成為一個(gè)判例。即最高法院已將利用柜員機(jī)出錯(cuò)而重復(fù)多次惡意取款的行為定性為盜竊。對(duì)此定性，全社會(huì)應(yīng)該尊重”。而在最高法院核準(zhǔn)前，徐松林認(rèn)為，許霆利用柜員機(jī)出錯(cuò)而惡意取款的行為不能定性為盜竊，其實(shí)質(zhì)是“在交易過程中一方利用對(duì)方的錯(cuò)誤而惡意交易”，屬無效或可撤銷的民事行為。

長(zhǎng)期關(guān)注許霆案的湖南省城步苗族自治縣人民檢察院工作人員肖佑良稱：“廣州市商業(yè)銀行明知此案鬧得天翻地覆，對(duì)此案的真相始終只字不提，還刻意隱瞞了自動(dòng)柜員機(jī)最后取款不成功的記錄，嚴(yán)重誤導(dǎo)了司法人員和刑法學(xué)家，最終鑄成錯(cuò)案，對(duì)司法機(jī)關(guān)造成惡劣影響，因此，廣州市商業(yè)銀行不可饒恕，應(yīng)該受到最嚴(yán)厲的譴責(zé)?！?/p>

許霆至今仍稱，他想還上從ATM機(jī)取走的這筆錢。有媒體稱：“2008年，法院終審判決時(shí)，要求追繳許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。而事實(shí)上，受害單位銀行已經(jīng)從ATM機(jī)的運(yùn)營(yíng)公司拿到了這筆賠款，具體數(shù)額有多少并無人知曉，銀行沒有損失?！钡踉幍氖?，當(dāng)許霆知道銀行沒有損失，他覺得只能還給ATM機(jī)的運(yùn)營(yíng)商，而他和運(yùn)營(yíng)商沒有過任何聯(lián)系，更不知該如何界定他和運(yùn)營(yíng)商之間的法律關(guān)系。至今這筆錢法院沒有執(zhí)行，許霆也沒有退還，銀行和運(yùn)營(yíng)商也沒有索要。

惹事的ATM

英國(guó)漢普郡ATM機(jī)慷慨“撒錢”

據(jù)英國(guó)媒體2012年報(bào)道，匯豐銀行在英國(guó)漢普郡利明頓附近一小鎮(zhèn)設(shè)置的一臺(tái)ATM機(jī)發(fā)生故障，吐出雙倍現(xiàn)金，聞?dòng)嵹s來的人在ATM機(jī)前排起了長(zhǎng)隊(duì)，有的人甚至取走了數(shù)千英鎊，在故障時(shí)間里共有200名顧客取走現(xiàn)金。故障時(shí)間持續(xù)了兩個(gè)多小時(shí)。但匯豐銀行表示，他們不會(huì)追討多支付的錢，因?yàn)槌鲥e(cuò)的是銀行，顧客不必為此負(fù)責(zé)。

云南何鵬查余額得43萬判8年

云南發(fā)生過一起類似許霆的案件。2001年3月2日，何鵬到農(nóng)業(yè)銀行的一臺(tái)自動(dòng)柜員機(jī)上查詢存款余額。時(shí)逢農(nóng)行云南省分行計(jì)算機(jī)系統(tǒng)發(fā)生故障，他在兩天里取款近43萬元。后何鵬遭捕入獄，被判無期徒刑。2007年年底，許霆案改判為5年，也為何鵬帶來轉(zhuǎn)機(jī)，后經(jīng)其父母輾轉(zhuǎn)申訴，云南省高院將其改判為8年零6個(gè)月。