文/董保華

勞務派遣的堵與疏

文/董保華

董保華，上海交通大學勞動法教授，中國勞動法學研究會副會長

勞務派遣，是由派遣機構與派遣員工簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力與生產資料相結合的一種特殊用工方式。勞務派遣是一種工作安排形式，一種社會資源組織形式，一種非正規(guī)就業(yè)形式。2012 年《勞動合同法》進行了修訂，對勞務派遣制度進行了重大的調整。2013年7月1日，這部法律正式生效。本次修訂最大亮點就是明確規(guī)定了“臨時工”享有與用工單位“正式工”同工同酬的權利。此次修訂法還劍指勞務派遣亂象，從勞務派遣公司準入門檻、被派遣勞務者薪酬以及勞務派遣范圍等多方面著手，加大監(jiān)管力度，希望通過修改《勞動合同法》三性的規(guī)定，以“堵”的方式將勞動力引入正規(guī)用工。

勞務派遣立法中的思維定勢——堵

面對勞務派遣出現的問題，立法部門希望通過加強行政管制，以此來扼制勞務派遣的發(fā)展勢頭。理解當前的勞動立法，恐怕無法回避這種思維定勢。

思維定勢背后的觀念邏輯是，近年來，中下階層被剝奪的情形愈加嚴重，底層民眾生活維艱，以致民怨沸騰，社會矛盾加劇。這些情形業(yè)已引起全社會普遍關注，而來自不同方面、具有不同指向的主張、吁求互相作用，轉而催生和強化了一種以貧富對立為核心的道德話語：貧者弱，富者強；貧者可憫，富者不仁；貧者當助，富者當抑。具體的利益差異一旦被置于道德分析的框架之中，就不會再被視為利益分歧，而被歸結為好與壞、對與錯、良心與黑心、正義與邪惡的對壘。中國正在經歷著一個特殊的時期，面對一些社會亂象，直接的社會反應往往是泛道德化的批判。勞動法學的研究中，一種較為主流的看法是：“我們切不可縱容那些違法用工、靠壓榨工人生存的企業(yè)。”

于是，“政府主導下的個別勞動關系”被認為應當成為勞動關系的一種常態(tài)。行政管制也幾乎成為包治百病的靈丹妙藥?！皠谫Y不成熟，公權需介入”，可以說最精練地概括了當前勞動立法的思維定勢。

強化行政管制的目的是為了保護勞動者的利益，各種行政管制措施往往會贏得道德贊許。在各種抽象的贊揚聲中，法律義務設置的合理性，各方主體具體、真實的狀況會被有意無意地忽視。在針對勞務派遣的立法中，勞動立法的思維定勢掩蓋了諸多悖理的實際情形。

就“三性”的界定而言，《修法決定》規(guī)定“臨時性崗位存續(xù)時間不超過六個月”。按《勞動合同法》第58條的規(guī)定，“勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬”，作為一種三角關系，派遣單位與被派遣勞動者至少維持兩年的勞動關系。然而，勞動者在用工崗位上的存續(xù)時間被限制在六個月內，兩者顯然是矛盾的。兩者的沖突能否以再派遣的方式來實現呢？答案是否定的。《勞動合同法》同時還強調“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況”。按照這一規(guī)定，如果要進行再派遣，派遣崗位要同時規(guī)定在勞動合同中，否則被派遣勞動者便有權拒絕去新的用工單位，這等于要求勞務派遣單位與被派遣勞動者在勞動合同中至少同時寫出四個崗位，其中三個崗位需要提前空置或者屆時騰空。如果提前空置，三個崗位要分別空置6個月、12個月、18個月；如果屆時騰空，受到變更合同、解雇保護相關規(guī)定的嚴格限制，原來崗位上的員工難以挪移。整個制度設計完全脫離了社會經濟現實。

堵與疏：觀念與現實的艱難選擇

從觀念邏輯出發(fā)，勞務派遣被一些學者描繪成十惡不赦的行為：“目前盛行的勞務派遣主要是企業(yè)為了規(guī)避勞動法上的義務而創(chuàng)造出來的一種人力資源管理方法?！薄霸谖覈鴦趧臃▽ζ髽I(yè)用工已規(guī)定了固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限的三種區(qū)分不同情形的勞動用工模式下，勞務派遣沒有存在的必要?！敝袊喈斠徊糠謱W者與立法者認為勞務派遣根本沒有存在的合理性。這次修法只是重新點燃了勞務派遣的存廢之爭。隨著勞務派遣的超常發(fā)展，一些學者以更為激烈的方式來否定勞務派遣的存在價值。有的學者將勞務派遣形容為“定時炸彈”，將勞務派遣機構指責為“吸血鬼”。以這種觀念來衡量，我們似乎應當讓外國企業(yè)的代表機構成為用人單位而直接雇傭勞動者，以“維護工人階級的主體地位”。

從現實邏輯出發(fā)，我國的勞務派遣可以分為一般與特殊兩類功能。就一般功能而言，隨著我國的經濟融入世界貿易的新格局，世界經濟的潮流也在影響著我國的社會經濟生活。20世紀80年代以后，人類社會進入知識經濟時代，從而導致勞動力市場和勞動關系領域出現了一系列的變化。在臨時的勞動關系中、特殊人群的勞動關系中，我國勞務派遣發(fā)揮著與大部分國家相類似的作用。這種靈活用工往往可以通過勞務派遣的方式來實現。就特殊功能而言，隨著我國的經濟體制改革，勞務派遣也在實現著某種制度創(chuàng)新。社會轉型的實質在于利益的重新分配與規(guī)則的重新構建。從計劃經濟轉向市場經濟，我國實現的路徑是：促使那些與計劃經濟相聯系的標準勞動關系轉變?yōu)橐环N非標準勞動關系，從而走向市場經濟。

隨著我國立法將“三性”這種舶來提法賦予某種道德含義及強制性質，等于放棄了改革開放以來我國利用勞務派遣形式創(chuàng)造的各種成功經驗。勞務派遣作為一個窗口，很大程度上只是企業(yè)要求靈活用工這樣一種市場信號的反映。如果我們無視這種反映，一味打壓，市場會選擇其他用工形式來反映這種要求，可以預見的是，業(yè)務外包會成為下一個發(fā)展目標。

事實上，我國勞動立法中確立的剛性化的用工機制才是勞務派遣超常發(fā)展的根本原因。只有標本兼治，采用疏導的方式，才可能促使勞務派遣正常發(fā)展，從而實現勞動關系的真正和諧。

余論

勞務派遣超常發(fā)展的根本原因是《勞動合同法》中過于剛性的制度設計。有資料顯示，在國企、外企、民企這三類企業(yè)中，勞務派遣發(fā)展最快的是國有企業(yè)。相對應，勞務派遣發(fā)展最慢的是民營企業(yè)。在這三類企業(yè)中，國有企業(yè)的用工機制最具剛性，而民營企業(yè)最具彈性，因此產生出對勞務派遣的不同需求。

為什么一部同樣的勞動立法會在三類企業(yè)的標準勞動關系中產生不同的效果呢？這是由于國有企業(yè)不僅具有資金、技術優(yōu)勢，更具有其他企業(yè)所沒有的壟斷優(yōu)勢，成為中上層勞動者最向往的用人單位，《勞動合同法》中無固定期限合同的單方強制締約制度、剛性的解雇保護制度因而也成為國有企業(yè)發(fā)展的桎梏；反之，民營企業(yè)不僅沒有壟斷優(yōu)勢，更處于資金短缺、技術轉型的困境，員工的流失率很高。于是出現了一個極為奇特的現象：一方面，在國有企業(yè)中，制度安排中作為短期用工的勞務派遣，出現長期化的情形；在民營企業(yè)中，制度安排中作為長期用工的正式職工，出現短期化的現象。盡管國有企業(yè)采取勞務派遣形式，民營企業(yè)采取正式用工形式，但兩者在彈性用工上的效果其實是類似的。勞動者在國有企業(yè)非標準勞動關系下的忠誠度遠高于民營企業(yè)標準勞動關系下的忠誠度。這從不同的側面說明新陳代謝、優(yōu)勝劣汰的彈性機制是各類企業(yè)須臾不可缺少的機制。這也是中國大陸勞務派遣存在的根本原因。

筆者認為，用工彈性并不可怕，出現過于剛性與過于彈性雙軌制，引發(fā)的社會歧視會使中國大陸面臨社會動蕩；但因此主張以開倒車的方式，消除彈性化的用工機制，則是一種更危險的傾向。勞務派遣超常發(fā)展的實質是長期用工的企業(yè)出于保持彈性機制的需要而將這類勞動關系隱蔽在短期用工形式之下，從而構成隱蔽雇傭關系。當一國的立法忽視勞動力市場發(fā)出的信號，希望通過一些表面化的改善來保護勞動者利益，能夠長驅直入的一定是隱蔽雇傭關系。賦予長期用工企業(yè)一定的用工彈性，涉及剛性化用工體制的立法調整，因而消除隱蔽雇傭關系的內在動力，也許是需要長期面對的課題。

保護勞動者權利，構建和諧勞動關系的目標，被理解為主要依賴公權力“堵”時，勞動關系一出現問題，我們總是從政府管制力度與強度不夠尋找原因。殊不知問題的癥結正是政府管得太多太緊，創(chuàng)設了過多非理性的規(guī)則，使得正常的用工機制變得畸形并獲得反常發(fā)展，導致市場主體的規(guī)避而產生新問題；舊問題的存續(xù)與新問題的產生，再次激發(fā)政府加強管制的欲望。勞動領域的現狀可以說是問題越多越管，越管越多，從而陷入某種死循環(huán)。政府與市場不能一直處在對立甚至于對抗的立場上，否則會引發(fā)政治與經濟的激烈沖突而形成社會震蕩。也許對何為“問題”進行重新定義才是走出這種死循環(huán)的關鍵。

編輯：程新友 jcfycxy@sina.com