比較法視野下的我國偵查程序之走向

□ 張崇波

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200438）

偵查作為刑事訴訟的一個階段，刑事訴訟的構(gòu)造特征必然也在偵查程序中有所體現(xiàn)，由此形成傳統(tǒng)意義上的英美對抗式偵查模式與大陸職權(quán)式偵查模式的區(qū)別。隨著世界范圍內(nèi)以審判為中心的刑事訴訟結(jié)構(gòu)已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)移到偵查程序，刑事訴訟的重心也隨之前移，這已不再是“有無”的問題，而僅為“時間”的問題。同時，在全球化和區(qū)域一體化的潮流下，法律的融合與相互影響，尤其是國際人權(quán)法的發(fā)展，漸進式地影響著各國國內(nèi)法的改革，并且逐漸顛覆了傳統(tǒng)意義上對于英美法與大陸法的分野。鑒于上述因素的影響，偵查程序已逐漸取代審判程序的地位成為刑事訴訟的重心。我國刑事訴訟法經(jīng)過新一輪的修訂，同樣面臨著如何改革偵查程序的問題，審判與偵查在結(jié)構(gòu)上的重新調(diào)整，將是未來極具挑戰(zhàn)性的課題。

一、偵查程序的焦點問題

傳統(tǒng)意義上的審判中心的訴訟結(jié)構(gòu)是19世紀融合傳統(tǒng)歐洲大陸法并參酌英國普通法而改革的時代產(chǎn)物。就當時所處的歷史條件來看，面對普通的諸如殺人、盜竊等傳統(tǒng)的暴力及財產(chǎn)犯罪，以審判為中心的刑事訴訟結(jié)構(gòu)，一般以經(jīng)過直接、言詞、公開審判程序進行調(diào)查的證據(jù)作為判決的依據(jù)，可以說，這既符合了時代的需要，也順應(yīng)了當時司法實踐的要求。但從20世紀中葉以后，隨著現(xiàn)代工業(yè)社會的發(fā)展，犯罪態(tài)勢巨變，傳統(tǒng)以審判為中心的刑事訴訟模式難以應(yīng)對日益嚴峻的犯罪形勢。大量的刑事案件，尤其是經(jīng)濟犯罪、毒品犯罪、貪污犯罪、有組織犯罪等層出不窮，在整體數(shù)量倍增的情況下，相關(guān)的證據(jù)資料不可能完全通過直接、言詞、公開的審判逐一地進行調(diào)查。在追求訴訟公正的前提下，訴訟效率問題凸顯，以審判為重心的模式更是不堪重負。

在刑事訴訟程序中，如何保護被告人人權(quán)的同時又能發(fā)現(xiàn)真實，被認為是刑事訴訟法的首要政策理論，被告人的人權(quán)應(yīng)保障至何種程度，與發(fā)現(xiàn)真實目的間應(yīng)于何處取得平衡，仍需要理論與實踐的不斷追求與探索。筆者認為，基本人權(quán)與真實發(fā)現(xiàn)兩者直接對峙沖突最激烈之處即在于起訴前的偵查活動。在刑事訴訟重心前移至偵查程序情形下，如何改革偵查程序，做到保障人權(quán)與發(fā)現(xiàn)真實的動態(tài)平衡是問題的關(guān)鍵所在。而偵查程序中，被告人人權(quán)的保障與偵查效率的維持，兩者立場之對立理應(yīng)彰顯偵查活動的高度爭議性和問題層面的技術(shù)性，其問題與爭點集中在偵查程序的主體、偵查程序的強制處分、偵查程序的辯護權(quán)以及偵查成果在審判程序中的運用。

⒈偵查程序的主體。偵查主體作為刑事訴訟法律關(guān)系中的基本要素，是刑事訴訟程序中的重要問題之一。英美國家實行雙軌制偵查，即偵查活動由官方和民間的偵查人員分別進行。在英美法系的理念中，偵查主體既指享有偵查權(quán)的國家機關(guān)，也包括某些私人偵探機構(gòu)。大陸法系國家偵查主體主要包括檢察官、司法警察、偵查法官等，而我國的偵查主體僅指享有偵查權(quán)的國家專門機關(guān)或部門。使問題復(fù)雜的不是這些偵查主體的羅列，而是偵查過程法官的介入以及法官的角色及檢察官的角色定位，鑒于檢察官的客觀性與中立性的要求，檢察官的作用和地位應(yīng)不同于一般的司法警察。

⒉偵查程序的強制處分。偵查過程中，偵查收集或保全證據(jù)，原則上應(yīng)使用任意處分的方式，以避免侵害公民的自由權(quán)利。但于例外情形，為實施偵查以確保國家刑罰權(quán)的具體實現(xiàn)，在刑事程序過程中不可避免地有限制犯罪嫌疑人、被告人或第三人的人身自由、居住或財產(chǎn)權(quán)益的情況發(fā)生，如實施拘留、逮捕、搜查、扣押等。問題在于這些強制處分如何發(fā)動，誰來審查，如何救濟？

⒊偵查程序的辯護權(quán)。偵查作為刑事訴訟程序的基礎(chǔ)，是國家權(quán)力暴力性最充分發(fā)揮的階段，直接涉及到對犯罪嫌疑人人身自由的限制和剝奪，加強在偵查階段對犯罪嫌疑人的人權(quán)保障，擴大律師在偵查階段的辯護職能，已成為刑事訴訟程序民主和文明的世界趨勢。刑事程序中公訴案件的有罪與無罪，大部分在偵查階段可以定論。偵查中，辯護方有無在場權(quán)、會見權(quán)、詰問權(quán)、閱卷權(quán)等，這些都是偵查程序關(guān)注的焦點。

⒋偵查成果的運用。如果在偵查階段證據(jù)的收集與保全、強制處分等都符合法律的規(guī)定，辯護權(quán)得到切實有效的保障，相關(guān)的詰問權(quán)也給予充分的運用。在此前提下，偵查階段收集的證據(jù)，如訊問筆錄等真實性將更加可靠，法庭審判將無需重復(fù)傳喚或質(zhì)問，偵查成果將對審判程序產(chǎn)生放射性的影響。

二、比較法考察：偵查程序的發(fā)展趨勢

（一）國際性或超國家性的刑事法

⒈國際刑事法院規(guī)約。從全球性國際刑事法而言，近年來變化最大的是1998年7月17日在意大利外交會議上獲得通過并于2002年7月1日生效的 《國際刑事法院規(guī)約》即《羅馬規(guī)約》。該規(guī)約是由160個國家、17個國際組織和250個非政府組織的代表共同參與制定的，其參與面和影響力已成為國際刑事法發(fā)展的典范。其內(nèi)容涉及刑事實體法、刑事程序法與證據(jù)法以及法院組織法，使之成為一部較完整的刑事法典。就偵查程序而言，偵查主體方面采取了檢察官偵查模式，即檢察官基于職權(quán)而自主發(fā)動偵查。在檢察官的定位上，《羅馬規(guī)約》采取的是檢察官自主性、獨立性辦案模式，且檢察官負有偵查的客觀性義務(wù)，并致力于發(fā)現(xiàn)實體真實。在強制處分方面，采取強制處分之法定主義法官保留原則。檢察官欲發(fā)動拘留、搜索、扣押等強制性措施時，應(yīng)先經(jīng)前程序庭的審核，即經(jīng)過有法官組成并在偵查程序中負責(zé)特定處分或決定的法庭批準，這種做法類似于德國的偵查法官模式。對于非強制處分措施，檢察官可以自行為之。

⒉歐盟刑事法。歐盟是由歐洲共同體 （又稱歐洲共同市場，簡稱歐共體）發(fā)展而來的。歐盟法的發(fā)展融合了國內(nèi)法與國際法、傳統(tǒng)的普通法與大陸法，是一個龐大的法律體系，而歐盟刑事法的內(nèi)容更為復(fù)雜。目前，刑事法方面，2000年的《歐盟刑事法典（草案）》，是歐洲國家刑事法律整合的代表。該法典在偵查主體模式上選擇的是檢察官主導(dǎo)偵查模式。在角色定位上，檢察官獨立行使職權(quán)，不受歐盟及成員國的限制，保證了檢察官的客觀性與中立性。具體職權(quán)包括偵查、起訴、執(zhí)行等內(nèi)容。對于偵查活動的合法性控制，該法典采取了法官保留原則，由自由權(quán)法官決定，這也是參考了法德國家的做法。偵查過程中，犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)得以有效保障。從偵查程序開始，犯罪嫌疑人、被告人就享有歐洲人權(quán)公約規(guī)定的相互權(quán)利，辯護人在偵查期間的參與權(quán)也有較大的進步。偵查成果運用方面，在偵查過程獲得的言詞證據(jù)，在保障辯護人的質(zhì)問等程序性權(quán)利的前提下，可能被引入法庭，作為庭審的依據(jù)。

（二）國家(地區(qū))層面的刑事法

⒈英國。偵查程序中，英國采取的是警察偵查模式，檢察機關(guān)不參與偵查活動，司法警察是偵查行為的獨立行使者。但在警察機構(gòu)內(nèi)部有偵查警察與羈押警察的職能分工。但近年來引進的檢察官制加強了對警察行為的法律控制，采用警檢合作模式。英國確立了較為完善的針對偵查程序的司法審查機制。一般而言，除了那些法律允許采用“無證逮捕”或“無證搜查”的情況以外，警察對任何公民實施的逮捕或者對任何公民實施的搜查和扣押行為，都必須事先向治安法官提出申請，并明確實施逮捕和搜查的正當理由。在英國的偵查程序中，犯罪嫌疑人享有一系列重要的訴訟權(quán)利，如沉默權(quán)等。偵查成果方面，以傳聞規(guī)則為例，英國對于傳聞規(guī)則采取了較為寬松的規(guī)定，并且賦予法官對于傳聞證據(jù)的較大自由裁量權(quán)。

⒉德國。德國偵查程序中，偵查權(quán)由檢察官行使，司法警察作為檢察官的助手，在檢察官領(lǐng)導(dǎo)和指揮下實施具體的偵查活動。德國廢除了實行多年的預(yù)審制度，將偵查的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和起訴的決定權(quán)從預(yù)審法官轉(zhuǎn)移給檢察機關(guān)，至此，法官在偵查階段不再進行指揮或者實施具體的偵查行為，其職能主要局限在司法審查方面。法官的司法審查不僅適用于審前羈押，而且適用于其他強制性措施。除了在法定的緊急情況以外，檢察官或警察強制實施搜查、扣押、身體檢查、竊聽等措施時都必須向法官提出申請。嫌疑人或被告人在偵查階段享有一定的訴訟權(quán)利，如被告人不得強迫自證其罪的權(quán)利，除了法定的例外情況，嫌疑人或被告人有權(quán)在刑事訴訟的任一階段委托律師。目前，德國的刑事訴訟法正在進行參與式偵查程序改革，即改變傳統(tǒng)偵審機構(gòu)的前置偵查模式，重點在于把原來只到審判程序才全面享受的辯護權(quán)前置到偵查程序，并依此為基礎(chǔ)，簡化或省略部分審判程序。偵查階段的大量成果在審判中直接得以運用，提高了訴訟的效率。

（三）我國臺灣地區(qū)的刑事法

我國臺灣地區(qū)刑訴法以檢察官為偵查的主導(dǎo)機關(guān)，司法警察機關(guān)則處于輔助地位，協(xié)助檢察官或聽其指揮命令偵查犯罪，兩者雖有上下主從關(guān)系，但同屬現(xiàn)行法的偵查主體。對于強制處分采取的是強制處分法定主義與法官保留原則，并賦予了強制處分的事后救濟途徑。臺灣地區(qū)的辯護制度經(jīng)歷了三次重大變革，目前，選任律師權(quán)已延伸至偵查階段，擴大了指定辯護人的范圍。同時，為了保護智能障礙的被告人，將指定辯護人的義務(wù)延伸至偵查階段。依據(jù)臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》的規(guī)定，偵查程序中辯護權(quán)的內(nèi)容包括如下的規(guī)定：⑴閱卷權(quán)。偵查中無閱卷權(quán)，依法系于起訴后始得檢閱卷宗及證物；⑵會見權(quán)。于偵查階段時，辯護人原則上得接見受拘捕、羈押之被告或犯罪嫌疑人，并得互通書信；⑶在場權(quán)。偵查階段中，辯護人僅于訊問時在場，無其他任何在場權(quán)；⑷強制辯護權(quán)。臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第31條中，僅有第5項規(guī)范偵查中強制辯護權(quán)利，若被告人因智慧障礙無法為完全之陳述，于偵查中未經(jīng)選任辯護人者，檢察官應(yīng)指定律師為其辯護，故依現(xiàn)行規(guī)定，僅智能障礙之被告人享有偵查中強制辯護權(quán)。偵查成果運用方面，在偵查密行原則下，偵查階段獲得的口供筆錄在法庭中的認定問題，困擾著檢察官和法官。如何加強偵查階段辯護權(quán)的保障與辯護人的充分參與，以換得庭審過程中證據(jù)的重復(fù)審查，簡化程序，成為臺灣地區(qū)刑事法面臨的一大難題。

三、我國偵查程序的走向

目前，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，公安機關(guān)、檢察機關(guān)、國家安全機關(guān)和軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄分別享有偵查權(quán)，它們都可被視為偵查主體。傳喚、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留等強制措施都由公安機關(guān)自行決定，逮捕則由檢察機關(guān)批準或決定。搜查、扣押、查封等強制性偵查手段由偵查機關(guān)自行決定與執(zhí)行。監(jiān)聽等秘密偵查措施和技術(shù)偵查措施的采用也完全由公安機關(guān)自行決定，不需要向其他機關(guān)申請審查、批準。在辯護制度中，《刑事訴訟法》明確了犯罪嫌疑人在偵查階段可以委托辯護律師。在解決“刑事辯護三難”方面，考慮了與律師法的基本銜接，規(guī)定除少數(shù)案件外律師憑借“三證”即可會見犯罪嫌疑人、被告人，無需經(jīng)過偵查機關(guān)批準，并規(guī)定會見的內(nèi)容以及會見過程不得被監(jiān)聽；完善了律師閱卷權(quán)的規(guī)定，擴展了辯護律師在審查起訴階段閱卷的范圍。而且，將法律援助的范圍從可能被判處死刑的案件擴大到可能被判處無期徒刑的案件，完善了律師的執(zhí)業(yè)保障權(quán)等。就偵查程序而言，我國現(xiàn)行的刑事訴訟程序可以說具有偵查糾問化、長期化及審判程序流于形式的特征。其中偵查階段更是以通過訊問取得犯罪嫌疑人、被告人的自白為中心的刑事司法。

世界范圍內(nèi)以審判為中心的刑事訴訟結(jié)構(gòu)已經(jīng)逐漸轉(zhuǎn)移到偵查程序，刑事訴訟的重心也隨之前移至偵查階段。我國雖然一直以來以偵查階段作為刑事訴訟的重心，但偵查階段并未建立刑事訴訟三方組合的結(jié)構(gòu)。首先，從偵、辯雙方在程序中的地位和關(guān)系來看，我國的偵查模式系屬職權(quán)式偵查模式。在刑事訴訟中表現(xiàn)為國家壟斷偵查權(quán)，拒絕嫌疑人及其辯護人對偵查權(quán)的分享，嫌疑人及其辯護人可以利用偵查機關(guān)的偵查結(jié)果，但卻不能自行偵查。其次，從偵、辯、審三方在偵查中的關(guān)系看，我國的偵查模式屬于行政型偵查模式。在刑事訴訟中，由于司法至上觀念的缺乏，偵查程序行政化，偵查程序由偵查機關(guān)（公安機關(guān)和檢察院）自行控制，法院不介入偵查，也不對偵查機關(guān)的強制偵查行為實行司法審查。可見，我國的偵查程序中，因為缺乏法官介入偵查、控制偵查的司法審查機制，偵查程序的結(jié)構(gòu)行政化，呈現(xiàn)出一種偵查機關(guān)及其相對人的兩方組合形態(tài)，偵查機關(guān)（公安機關(guān)、檢察機關(guān)）完全控制著偵查程序的運行，而嫌疑人在偵查中的地位相對客體化。［1］（p307）

綜上所述，我國偵查程序的改革勢在必行，筆者認為，我國未來偵查程序的走向應(yīng)包括以下內(nèi)容：⑴合理定位檢警關(guān)系與偵查之主導(dǎo)。長期以來，我國在配合制約原則指導(dǎo)下構(gòu)建的檢警配合制約模式導(dǎo)致了我國警檢關(guān)系的錯位，造成理論和實踐中的一系列司法悖論?；诖耍袑W(xué)者提出了以實現(xiàn)檢警一體化來重構(gòu)我國警檢關(guān)系的主張。筆者認為，在偵查程序中，公安機關(guān)憑借自身的力量與技術(shù)手段，應(yīng)定位事實層面、技術(shù)上的取證專家，而檢察機關(guān)由于法律素養(yǎng)具有優(yōu)勢，以及鑒于檢察官客觀性與中立性的要求，檢察官作用和地位不同于一般的公安警察，檢察官應(yīng)定位為法律、政策面上的專家。借鑒國際性公約及相關(guān)國家或地區(qū)的規(guī)定，在偵查主體模式上應(yīng)選擇檢察官主導(dǎo)偵查模式，形成檢警合力，以更好地應(yīng)對犯罪。⑵確立強制處分法定主義與司法審查原則。對于偵查程序中涉及到對人強制處分（拘傳、拘留、逮捕、羈押）及對物強制處分（搜查、扣押、勘驗、檢查、查封）適用理由和必要性判斷、要件、程序及其效果等事項應(yīng)由法律明文規(guī)定。從應(yīng)然角度講，監(jiān)督、制約偵查活動的最有效手段應(yīng)當是在偵查程序中引人“中立性因素”，建立強制處分行為的司法審查機制。只有在我國偵查程序中貫徹司法審查原則，對偵查程序?qū)嵭兴痉刂疲拍苷嬲行е萍s偵查機關(guān)的違法行為。但從我國的司法實踐和現(xiàn)行法律規(guī)定來看，目前司法審查原則一時難以設(shè)立。突出享有法律監(jiān)督權(quán)的檢察機關(guān)對偵查行為的合法性控制是中國刑事訴訟當下的選擇，進而選擇構(gòu)建所謂的“訴訟式的偵查構(gòu)造”，即公安機關(guān)及犯罪嫌疑人、被告人同是偵查的主體，分別搜集對自己有利的證據(jù)，而由檢察官立于頂點，監(jiān)督規(guī)范警察的偵查行為，類似于訴訟三方組合的性質(zhì)。⑶強化辯護權(quán)。日本學(xué)者田宮裕曾經(jīng)提出：“偵查中的辯護是今后刑事司法文明程度的一個標志?！蓖鲜鰢?、地區(qū)刑事辯護標準相比較，我國現(xiàn)行法律有關(guān)辯護制度仍有許多不完善之處，主要表現(xiàn)在，偵查訊問時律師在場權(quán)未能確立，導(dǎo)致犯罪嫌疑人在偵查階段難以獲得律師的法律幫助；辯護律師閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)得不到有效保障；律師不享有辯護豁免權(quán)；刑事司法援助制度還有待完善等等。⑷偵查成果的合理運用。在偵審機構(gòu)合理構(gòu)建與強化辯護權(quán)的基礎(chǔ)上，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人全面、有效地參與偵查程序及其成果，對審判程序具有放射性的影響。一方面，辯護權(quán)利全面性前置到偵查程序，有利于辯護權(quán)的實現(xiàn)；另一方面，偵查階段證據(jù)的收集與保全、強制處分除符合法律的規(guī)定，辯護權(quán)得到切實有效的保障，相關(guān)的在場權(quán)、閱卷權(quán)、詰問權(quán)也應(yīng)給予充分運用。在此前提下，偵查階段收集的證據(jù)，其真實性將更加可靠，證明力也隨之加強，法庭審判將無需重復(fù)傳喚或質(zhì)問，偵查成果將最大限度地被審判程序所采納。換言之，即使審判過程中被告人翻供，但由于此前被告人在偵查程序中的權(quán)益已得到有效保障，如辯護人已于質(zhì)問時在場等，此時允許訊問筆錄進入法庭調(diào)查程序，既有利于進一步反映事實真相，也有效地解決了訴訟經(jīng)濟問題。

［1］謝佑平．刑事程序法哲學(xué)［M］．中國檢察出版社，2010．