鄭書前

(河南大學(xué)法學(xué)院，河南開封 475001)

技術(shù)對于環(huán)境問題至關(guān)重要。技術(shù)是應(yīng)對氣候變化的根本手段，其對全球溫室氣體減排的決定性作用已為人們所共識;而技術(shù)分享是應(yīng)對氣候變化的重要途徑。故在20世紀(jì)70年代前后，環(huán)境、技術(shù)轉(zhuǎn)讓和經(jīng)濟全球化等論題受到了人類的普遍關(guān)注，這些論題因技術(shù)發(fā)展這個關(guān)鍵要素而建立了密切聯(lián)系［1］。由于環(huán)境技術(shù)大都以專利等知識產(chǎn)權(quán)形式掌握在發(fā)達(dá)國家和跨國企業(yè)手中，這一背景導(dǎo)致雖然解決環(huán)境問題客觀上需要環(huán)境技術(shù)的順利轉(zhuǎn)移，但是知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性和利益驅(qū)動造成了環(huán)境技術(shù)轉(zhuǎn)移的困難。為了解決環(huán)境技術(shù)轉(zhuǎn)移的難題，各國普遍采取了多種手段，比如政府投資研發(fā)環(huán)境技術(shù)、建立環(huán)境技術(shù)交易平臺等，而環(huán)境技術(shù)強制許可制度則在環(huán)境技術(shù)轉(zhuǎn)移中占有重要地位。專利實施許可在知識產(chǎn)權(quán)市場交易中占據(jù)重要地位并受到各國、各地區(qū)和國際社會的廣泛關(guān)注［2］。當(dāng)專利實施許可受到環(huán)境專利權(quán)人的強勢操控時，環(huán)境專利強制許可制度就顯得尤為重要。

環(huán)境技術(shù)強制許可，就是國家專利主管部門依照法律規(guī)定，不經(jīng)專利權(quán)人同意，直接允許申請人實施專利權(quán)人的有關(guān)環(huán)境友好技術(shù)，包括能節(jié)約資源、減少和避免環(huán)境污染、改善環(huán)境的技術(shù)專利。通過環(huán)境技術(shù)強制許可制度，能夠最終順利實現(xiàn)環(huán)境技術(shù)從發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家、從跨國企業(yè)向國內(nèi)企業(yè)的轉(zhuǎn)移，從而為解決環(huán)境問題掃清障礙。本文從中美環(huán)境技術(shù)專利強制許可制度的對比入手，分析其成因和影響，并對我國環(huán)境技術(shù)專利強制許可制度的完善提出建議。

一、中美兩國環(huán)境技術(shù)專利強制許可制度差異的具體表現(xiàn)

中美兩國環(huán)境技術(shù)專利強制許可制度的差異體現(xiàn)在諸多方面?？梢詺w納為以下兩個方面。

(一)專利法是否直接規(guī)定強制許可制度

1.中國有制度無實踐

我國《專利法》第六章以專章的形式規(guī)定了“專利實施的強制許可”，涉及11個條文;另外在《專利法實施細(xì)則》第五章也以專章形式規(guī)定了“專利實施的強制許可”，涉及3個條文;還有就是2012年3月國家知識產(chǎn)權(quán)局通過的《專利實施強制許可辦法》(下文簡稱《辦法》)對專利強制許可制度進(jìn)行專門規(guī)定，共43個條文?？傮w來說，我國專利法對專利強制許可制度的規(guī)定本身較為詳細(xì)和具體。然而，我國雖然立法對專利強制許可制度有明確和具體的規(guī)定，但迄今為止，尚無一個頒發(fā)強制許可的實例，對此不得不做認(rèn)真檢討和反思。

2.美國專利法未做直接規(guī)定但實踐中有多種靈活適用的方式

美國《專利法》從1790年制定開始，雖然在歷次修正過程中強制許可問題多次被提議列入，但是至今沒有明文規(guī)定［3］。而且，美國《專利法》第271條第(d)款第(4)項規(guī)定，如果專利權(quán)人“拒絕授予許可或者拒絕行使專利權(quán)的任何權(quán)利”，“不能認(rèn)為該行為構(gòu)成濫用專利權(quán)”。應(yīng)當(dāng)看到，這種近乎絕對的財產(chǎn)權(quán)利為專利權(quán)的自愿許可和自由市場交易提供了一個底線，并可激勵了專利的商業(yè)化［4］。雖然美國專利法沒有強制許可的直接規(guī)定，但是通過政府使用、專利侵權(quán)永久禁令例外適用，以及適用特殊領(lǐng)域的單行法規(guī)定、反壟斷法中的強制許可等方式實施強制許可在實踐中并不少見。

(二)環(huán)境技術(shù)強制許可制度的法律模式

對于環(huán)境技術(shù)來說，通過何種法律模式進(jìn)行制度設(shè)計，中美兩國的做法有明顯區(qū)別。我國采用的是無差別的統(tǒng)一按照強制許可制度模式進(jìn)行規(guī)定，而美國則有環(huán)境單行法的專門規(guī)定和環(huán)境技術(shù)專利侵權(quán)永久禁令適用例外兩種方式。

1.我國專利法沒有對環(huán)境技術(shù)強制許可作出單獨規(guī)定

在我國專利法中，除了落實TRIPS修正案而在2008年修訂《專利法》時新增加的藥品專利強制許可外，并沒有對其他任何技術(shù)領(lǐng)域包括環(huán)境技術(shù)規(guī)定任何單獨的強制許可。因此，我國環(huán)境技術(shù)強制許可制度并沒有在專利法中取得獨立地位，只能一般性地適用專利實施強制許可規(guī)則。按照我國專利法的規(guī)定，防止專利濫用的強制許可、公共利益目的的強制許可、附從專利的強制許可三種類型都可以適用于環(huán)境技術(shù)專利。其中，公共利益目的的強制許可是最重要的環(huán)境技術(shù)強制許可方式，因為出于節(jié)約能源和資源、減少和避免環(huán)境污染、改善環(huán)境目的而適用有關(guān)環(huán)境友好技術(shù)的，顯然可以被解釋為具備公共利益目的，這是具有普遍性的。而包括不實施和反壟斷的兩種情形的防止專利濫用的強制許可、附從專利的強制許可兩種類型，都須滿足各自條件方能適用，這顯然不具有普遍意義。因此，從專利法對環(huán)境技術(shù)強制許可制度的普遍適用角度，我國環(huán)境技術(shù)強制許可主要需通過公共利益目的強制許可方式實現(xiàn)。

2.美國的環(huán)境單行法規(guī)定有環(huán)境技術(shù)強制許可制度

美國的環(huán)境技術(shù)強制許可制度，在某些特定領(lǐng)域是通過環(huán)境單行法予以確定的?！睹绹ǖ洹返?2篇第2183條規(guī)定了當(dāng)所涉及的發(fā)明專利對特殊的原子能物質(zhì)或者原子能的制造或者利用具有重要作用，或者該發(fā)明或者發(fā)明的許可對于該法律的政策和目標(biāo)的完成具有重要作用時，原子能委員會可以在給予專利權(quán)人聽證機會后，宣布該專利受公共利益影響。如果該專利被宣布影響公共利益，原子能委員會有權(quán)決定使用該專利所保護(hù)的發(fā)明;而任何人在符合規(guī)定條件的情況下，可以向原子能委員會申請，委員會在申請人滿足法律授權(quán)所需條件的情況下，可以在此范圍內(nèi)授予非獨占的許可。此外，《美國法典》第42篇第2073條、第2092條、第2093條、第2111條、第2133條、2143條、2097條、第2052條都對涉及原子能專利強制許可的相關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)定?！对幽芊ā返膹娭圃S可規(guī)定顯然屬于環(huán)境技術(shù)領(lǐng)域。還有就是《空氣潔凈法》的規(guī)定。在環(huán)境保護(hù)局制定環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)后，專利權(quán)的存在會與環(huán)境目標(biāo)產(chǎn)生矛盾和沖突。如果當(dāng)事人在排放方面達(dá)不到法令要求，而某項專利技術(shù)的采用能幫助當(dāng)事人達(dá)到《空氣潔凈法》的要求，并且當(dāng)事人經(jīng)過合理努力無法獲得專利權(quán)人的授權(quán)時，可以適用強制許可制度。政府可以依照《空氣潔凈法》的規(guī)定，強制專利權(quán)人授權(quán)給達(dá)不到要求的當(dāng)事人，同時要求后者向前者支付合理的許可費用。

3.美國司法強制許可適用于環(huán)境技術(shù)專利

除了通過環(huán)境單行法模式設(shè)定環(huán)境技術(shù)強制許可外，美國的司法實踐中還有專利侵權(quán)永久禁令適用例外制度的模式。1934年美國上訴法院審理的一件上訴案件是環(huán)境專利侵權(quán)永久禁令適用例外制度的典型案例。一審原告(上訴審的被上訴人)是一項污水凈化系統(tǒng)的發(fā)明者，該發(fā)明通過在普通污水凈化系統(tǒng)和設(shè)備中加入新的生化科技而獲得了一項稱為Activated的下水道系統(tǒng)的專利。一審被告是Mlwaukee城，該城市在污水處理系統(tǒng)中使用了和Activated非常相似的技術(shù)和設(shè)備。一審原告請求法院確認(rèn)Mlwaukee城侵犯自己的專利權(quán)，同時要求法院頒發(fā)永久禁令，禁止被告繼續(xù)使用該下水道系統(tǒng)專利。一審法院支持了原告的訴訟請求。一審被告不服，上訴至上訴法院。上訴法院最終雖然判決確定上訴人的行為構(gòu)成侵犯專利權(quán)，判決上訴人給予被上訴人賠償，但卻拒絕被上訴人的永久禁令訴求。二審判決的理由是:如果上訴人不能使用該下水道系統(tǒng)，該城市將無法進(jìn)行污水凈化，結(jié)果會導(dǎo)致下游密歇根湖的污染。①No.5001 Circuit Court of Appeals，Seventh Circuit 69F.2d577;1934U.S.App.LEXIS3600March2，1934.從專利侵權(quán)永久禁令適用例外的司法強制許可法律歷程看，美國聯(lián)邦法院經(jīng)歷了幾次變化。早期美國法院在處理專利侵權(quán)糾紛時，對于是否頒發(fā)永久禁令，要根據(jù)衡平法傳統(tǒng)進(jìn)行四要素測試，即原告是否已經(jīng)遭受不可挽回的損害;法律的救濟方式如金錢損害賠償無法適當(dāng)?shù)匮a償此損害;在衡量雙方利弊得失的情況下，此項衡平法的救濟方式是有正當(dāng)理由的;永久禁令的簽發(fā)不會對公共利益造成損害。②210U.S.405.但是，自從1982年美國聯(lián)邦巡回上訴法院獲得對專利訴訟的上訴管轄權(quán)后，對永久禁令的簽發(fā)漸漸偏離了這一傳統(tǒng)做法，轉(zhuǎn)向適用“自動簽發(fā)規(guī)則”，即一旦專利有效性和專利侵權(quán)被確定后，就應(yīng)該簽發(fā)永久禁令。只有在不尋常的案件中，為了保護(hù)公共利益等極少數(shù)特殊情況下，才可以拒絕簽發(fā)禁令［6］。但是2006年美國聯(lián)邦最高法院審理的eBay案③eBay，Inc.v.MercExchange L.L.C.，126 S.Ct.1837(2006).則推翻了此前法院的一貫做法，強調(diào)在專利侵權(quán)案件的禁令頒發(fā)時應(yīng)當(dāng)根據(jù)衡平原則進(jìn)行判定，并將普通案件中作為禁令頒發(fā)判定標(biāo)準(zhǔn)的四項標(biāo)準(zhǔn)引入專利案件，從而改變了以往在認(rèn)定專利侵權(quán)情況下自動頒發(fā)永久禁令的做法。美國法院通過侵權(quán)永久禁令適用例外規(guī)則，可以起到司法強制許可的效果。而且這種做法在現(xiàn)代社會更多考慮利益衡平，綜合考慮專利權(quán)人利益和公共利益的利弊得失，做出最后判斷。應(yīng)該說，這種做法對環(huán)境技術(shù)專利強制許可的適用來說，做到了規(guī)則更為精細(xì)和準(zhǔn)確。

二、中美兩國環(huán)境技術(shù)強制許可制度差異的形成原因

造成中美兩國環(huán)境技術(shù)強制許可制度差異的原因有多方面，筆者以為，可以從兩國對待知識產(chǎn)權(quán)的態(tài)度、兩國對環(huán)境技術(shù)的客觀需要、兩國法律制度的不同三方面尋求答案。通過對造成制度差異的原因進(jìn)行分析，進(jìn)而可以思考如何借鑒美國關(guān)于環(huán)境技術(shù)強制許可的經(jīng)驗，并從我國實際國情出發(fā)構(gòu)建制度，以期有利于我國的制度完善。

(一)對待知識產(chǎn)權(quán)的態(tài)度不同

1.美國高度重視知識產(chǎn)權(quán)

各國對知識產(chǎn)權(quán)的不同態(tài)度是由本國從知識產(chǎn)權(quán)制度中獲取的利益來決定的。作為世界上頭號經(jīng)濟強國，美國對知識產(chǎn)權(quán)的依賴程度之高，遠(yuǎn)非其他國家能及。比如前美聯(lián)儲主席格林斯潘曾經(jīng)在2004年2月27日的斯坦福經(jīng)濟政策研究院舉行的經(jīng)濟峰會上發(fā)表演講，強調(diào)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)對美國經(jīng)濟的重要性。他指出:“最近十年，在以概念化(conceptualization)為基礎(chǔ)的美國經(jīng)濟中，實物(physical goods)的重要性正在不斷降低，這一變化導(dǎo)致了對原材料需求的減少。現(xiàn)在的美國經(jīng)濟愈來愈以創(chuàng)造性構(gòu)思為主要基礎(chǔ)，對實物進(jìn)口的需求越來越少。例如:因特網(wǎng)使公司得以以更少的生產(chǎn)成本，而更加方便的方式進(jìn)行物流和市場營銷。經(jīng)濟的這一變化使知識產(chǎn)權(quán)成為經(jīng)濟學(xué)家及政策制定者們不得不關(guān)注的焦點問題?！闭窃谶@一背景之下，美國積極推動TRIPS協(xié)議的簽訂，從而塑造了現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的全球保護(hù)格局。一定程度上而言，我們現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)制度的確立意味著民主進(jìn)程的失敗。少數(shù)美國公司是知識游戲的主角，他們攫取了確定美國貿(mào)易議程的方法，并與歐洲和日本的跨國公司合作，起草了知識產(chǎn)權(quán)的原則，這些原則成為TRIPS協(xié)議的藍(lán)圖。然后通過貿(mào)易強權(quán)壓制發(fā)展中國家的反抗［6］。

2.我國知識產(chǎn)權(quán)制度從建立走向成熟

我國對待知識產(chǎn)權(quán)的態(tài)度存在著一個轉(zhuǎn)變的過程。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，是從改革開放之后才逐漸建立和發(fā)展起來的，這期間經(jīng)歷了不同的發(fā)展階段:從20世紀(jì)80年代初期到90年代初期，以1982年《商標(biāo)法》和1984年《專利法》的制定為起始標(biāo)志，到1990年《著作權(quán)法》的制定、1992年《專利法》第一次修改、1993年《商標(biāo)法》第一次修改為止，是我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的初建階段;從20世紀(jì)90年代初期到20世紀(jì)末，以2000年《專利法》的第二次修改、2001年《著作權(quán)法》的第一次修改和《商標(biāo)法》的第二次修改為截至標(biāo)志，是我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的發(fā)展階段;進(jìn)入21世紀(jì)，以2008年專利法的第三次修改為標(biāo)志，我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度逐漸走向成熟。

對比中美兩國對知識產(chǎn)權(quán)的態(tài)度，美國始終處于全球主導(dǎo)地位，主動做各國的“表率”，所以對專利強制許可制度既要低調(diào)處理，也要務(wù)實行動，在其國內(nèi)專利法中不規(guī)定強制許可制度，但是在環(huán)境技術(shù)領(lǐng)域這樣的具體問題上又非常務(wù)實地通過有效的途徑實施了強制許可。而我國的強制許可制度，雖然有了較為體系和具體的規(guī)定，但是僅僅停留在紙面上。由于實施強制許可涉及眾多相關(guān)對象的利益，如企業(yè)、個人、大眾、相關(guān)利益集團、跨國公司、國外政府等，基于這些利益考量，我國政府對實施專利強制許可持審慎態(tài)度。出于全局考慮，在可以實施強制許可的情況下，政府一般不會頒發(fā)強制許可令。另外，我國目前的經(jīng)濟發(fā)展需要也在一定程度上決定了專利強制的許可在實踐中處于“引而不發(fā)”的狀態(tài)［7］。

(二)對環(huán)境技術(shù)的客觀需求差異

1.美國環(huán)境保護(hù)事業(yè)和環(huán)境技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)達(dá)決定了其對環(huán)境技術(shù)的客觀需求較為強烈

美國對環(huán)境技術(shù)的客觀需求是伴隨著美國環(huán)境保護(hù)事業(yè)和環(huán)境技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而逐漸發(fā)展起來的。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，美國和其他主要工業(yè)化國家出現(xiàn)了嚴(yán)重的環(huán)境污染，到20世紀(jì)30年代后環(huán)境污染問題進(jìn)一步加劇。正是在對環(huán)境污染的反思中，政府意識到環(huán)境保護(hù)的重要性，并采取相應(yīng)的保護(hù)環(huán)境的措施。1970年，美國環(huán)境保護(hù)局作為獨立的環(huán)保機構(gòu)設(shè)立，美國的環(huán)境保護(hù)事業(yè)進(jìn)入全面發(fā)展階段。美國在環(huán)境技術(shù)研發(fā)和產(chǎn)業(yè)化方面走在了世界前列。美國是世界上環(huán)境技術(shù)的最大單一市場，2000年環(huán)境技術(shù)產(chǎn)業(yè)對美國GDP的貢獻(xiàn)值達(dá)到2050億美元，并創(chuàng)造了140萬個就業(yè)機會［8］。美國對環(huán)境技術(shù)的客觀需求，是其通過專利強制許可方式提供環(huán)境技術(shù)滿足社會公共利益的直接動因。因此，盡管美國專利法沒有對強制許可做出直接規(guī)定，但環(huán)境技術(shù)強制許可在美國法律體系中仍占有“一席之地”，前述環(huán)境單行立法如《空氣潔凈法》《原子能法》等規(guī)定的環(huán)境強制許可即為例證。

2.中國環(huán)保事業(yè)和環(huán)境技術(shù)市場的相對落后決定了中國對環(huán)境技術(shù)的客觀需求不明顯

中國環(huán)境保護(hù)事業(yè)相對較晚，和美國相比仍有較大差距。從1978年至今，是中國現(xiàn)代環(huán)境事業(yè)的迅速、全面發(fā)展階段。但是直到20世紀(jì)90年代后期，中國才有了自己獨立的環(huán)保產(chǎn)業(yè)和環(huán)境技術(shù)交易市場。相對于美國來說，我國的環(huán)保產(chǎn)業(yè)的特點是:在世界市場中所占比重較小，只相當(dāng)于世界環(huán)保產(chǎn)業(yè)的0.8%;規(guī)模小，技術(shù)力量薄弱;環(huán)保服務(wù)業(yè)與發(fā)達(dá)國家相比，無論在服務(wù)質(zhì)量、范圍、裝備或技術(shù)水平上都有很大差距。我國環(huán)境技術(shù)市場依托環(huán)保產(chǎn)業(yè)和技術(shù)市場的發(fā)育，目前無論從占全球環(huán)境技術(shù)市場比重或是在國內(nèi)技術(shù)交易額的比重來看，我國環(huán)境技術(shù)市場都是仍處于起步階段［9］。但是，隨著我國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展，大氣、水、土壤等污染問題日益突出，可持續(xù)發(fā)展日益引起政府和全社會的全面關(guān)注，治理污染、節(jié)約能源和資源、改善和保護(hù)環(huán)境的環(huán)境友好技術(shù)為社會所急需。正是由于美國環(huán)境產(chǎn)業(yè)和環(huán)境技術(shù)的發(fā)達(dá)，決定了環(huán)境技術(shù)專利無法通過正常的合同許可實現(xiàn)轉(zhuǎn)移時，強制許可成為必然的制度選擇;而我國環(huán)境產(chǎn)業(yè)和環(huán)境技術(shù)市場的整體落后，決定了環(huán)境技術(shù)專利強制許可在以往社會發(fā)展中缺乏足夠的推動力使其成為現(xiàn)實。

(三)法律制度的異同

環(huán)境技術(shù)強制許可制度屬于環(huán)境法和專利法兩個法律部門交叉的產(chǎn)物。中美兩國在整體法律體制和具體的環(huán)境法、專利法方面的異同決定了兩國對環(huán)境技術(shù)強制許可制度上存在明顯區(qū)別。

1.美國司法權(quán)的強勢決定了司法強制許可的現(xiàn)實可行

美國實行典型的三權(quán)分立的政治體制，法院在國家政治體制中占有重要地位。正如法國著名學(xué)者托克維爾對美國司法權(quán)的描述:“使一個外來者最難理解的，是美國的司法組織。在他看來，簡直是沒有一個政治事件不是求助于法官的權(quán)威的……他可以看到，法官好像只是偶然干預(yù)公共事務(wù)，但這種偶然性卻是天天出現(xiàn)。”［10］司法權(quán)的強勢和判例制下法官造法的傳統(tǒng)，使得司法強制許可成為適用環(huán)境技術(shù)的先天優(yōu)勢。即便美國專利法沒有直接規(guī)定強制許可制度，只要社會公共利益需要環(huán)境友好技術(shù)，而涉及該技術(shù)的專利侵權(quán)案件又進(jìn)入了司法程序，法官就可以適用禁令例外規(guī)則，從而事實上實施了環(huán)境技術(shù)方面的司法強制許可。

2.美國國內(nèi)法律制度的融合決定了環(huán)境技術(shù)強制許可可以在環(huán)境單行法中作出靈活規(guī)定

從世界范圍看，美國是諸多部門法律制度最為發(fā)達(dá)的國家，美國的環(huán)境法和專利法處于世界領(lǐng)先地位。同時，美國又是典型的法律實用主義國家，并不過分強調(diào)法律部門的嚴(yán)格劃分，這就為解決不同法律規(guī)范交叉領(lǐng)域的事項提供了便利條件。環(huán)境技術(shù)專利強制許可屬于環(huán)境法和專利法交叉領(lǐng)域的事項，既涉及到環(huán)境法對環(huán)境友好技術(shù)的推廣和轉(zhuǎn)移，又涉及到專利法對專利權(quán)的保護(hù)和限制，美國巧妙地利用了法律交叉和融合的靈活規(guī)則，既保留了專利法不規(guī)定強制許可的“私權(quán)神圣”的一貫精神，又由環(huán)境單行法對環(huán)境友好技術(shù)做出了適應(yīng)社會發(fā)展需要的強制許可的靈活規(guī)定，可謂“魚與熊掌得兼”。

3.我國專利法規(guī)定的行政強制許可體制決定了只能通過國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布環(huán)境技術(shù)專利強制許可

我國專利強制許可制度只有專利法所規(guī)定的行政強制許可，即國家知識產(chǎn)權(quán)局是唯一有權(quán)發(fā)布強制許可令的權(quán)威機關(guān)。我們國家的法院體系只是作為審理和裁判案件，處理社會糾紛，恪守被動司法的國家機關(guān)。在立法沒有作出明確規(guī)定時，法院無權(quán)作出司法強制許可的裁判。由于我國知識產(chǎn)權(quán)制度相對美國來說屬于晚近發(fā)展的法律制度，因而有很多方面需要不斷地借鑒、總結(jié)、改革和完善，環(huán)境技術(shù)專利強制許可制度即屬于此范疇。需要注意的是，在借鑒美國經(jīng)驗時，也要根據(jù)我們自己的國情加以適應(yīng)性完善，不能照搬。

三、完善中國環(huán)境技術(shù)專利強制許可制度的法律建議

環(huán)境技術(shù)專利強制許可制度隨著環(huán)境問題向環(huán)境友好技術(shù)尋求解決方案而日益受到社會關(guān)注，從而使其在專利強制許可制度中占有更為重要的地位。目前我國專利法對強制許可制度只有規(guī)定而無實踐，在我國專利強制許可制度實施多年以來，還沒有一起專利實施強制許可的真實案件，專利強制許可制度始終在“虛擬”狀態(tài)下制定、改進(jìn)和調(diào)整。專利強制許可制度的理論探討缺乏與實務(wù)的結(jié)合。筆者認(rèn)為，鑒于這一背景，環(huán)境技術(shù)專利強制許可制度的完善必須納入專利強制許可制度改革的整體框架內(nèi)。

(一)進(jìn)一步完善公共利益目的的強制許可

我國《專利法》第49條規(guī)定了公共利益目的的強制許可:“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院專利行政部門可以給予實施發(fā)明或者實用新型專利的強制許可?！痹撘?guī)定本身是我國環(huán)境技術(shù)專利強制許可的主要形式，其原因在于:《專利法》除了公共利益目的的強制許可，其他的強制許可并不適宜環(huán)境技術(shù)，如防止專利權(quán)濫用的強制許可、依從專利的強制許可需要具備各自嚴(yán)格條件才能適用，藥品專利強制許可、半導(dǎo)體技術(shù)強制許可并不針對環(huán)境技術(shù);公共利益目的和解決環(huán)境問題具有高度的契合性，當(dāng)今世界各國無不把保護(hù)和改善環(huán)境視為重要的公共利益［11］。

1.明確將公共利益的含義解釋為包涵保護(hù)和改善環(huán)境的內(nèi)容

由于環(huán)境的公共資源性質(zhì)，對環(huán)境資源保護(hù)的利益及于當(dāng)代人和后代人，屬于典型的公共利益，而且是越來越重要的公共利益［12］。世界各國在專利法強制許可中對公共利益這一術(shù)語的解釋不盡一致，相對來說，發(fā)達(dá)國家解釋的范圍較窄，發(fā)展中國家的解釋范圍較寬。但不論國情差異如何，各國大都公認(rèn)改善和保護(hù)環(huán)境屬于公共利益范疇。我國《專利法》第49條沒有對公共利益的含義作出進(jìn)一步明確，這就導(dǎo)致在針對環(huán)境友好技術(shù)適用強制許可時，法律規(guī)定的態(tài)度不夠明朗。筆者以為，可以在《專利法》第49條現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上增加一款作為第2款:公共利益包括國防需要、保護(hù)和改善環(huán)境、公共健康目的等，具體由國務(wù)院專利行政主管部門確定。同時可以在《專利法實施細(xì)則》第73條中增加一款作為第2款:為了公共利益目的保護(hù)和改善環(huán)境，可以強制許可實施環(huán)境友好技術(shù)。環(huán)境友好技術(shù)是指能節(jié)約資源和能源、減少和避免環(huán)境污染、保護(hù)和改善環(huán)境的技術(shù)，具體認(rèn)定由國務(wù)院專利行政主管部門負(fù)責(zé)。

2.增強公共利益目的強制許可“建議”程序的約束力

我國的《辦法》第6條創(chuàng)造性地規(guī)定了公共利益目的強制許可的“建議”程序:在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務(wù)院有關(guān)主管部門可以根據(jù)《專利法》第49條的規(guī)定，建議國家知識產(chǎn)權(quán)局給予其指定的具備實施條件的單位強制許可。應(yīng)當(dāng)說，“建議”程序進(jìn)一步增強了公共利益目的強制許可啟動的現(xiàn)實性和可行性。遺憾的是，《辦法》沒有對“建議”程序做進(jìn)一步明確，諸如建議以何種方式提起、國家知識產(chǎn)權(quán)局收到建議后按照何種程序處理、建議是否具有法律約束力、建議處理結(jié)果如何實施等，均無規(guī)定。這就導(dǎo)致了法律規(guī)定的“建議”程序不易發(fā)揮其應(yīng)有效果。

環(huán)境技術(shù)專利強制許可主要基于公共利益的目的，因此進(jìn)一步完善“建議”程序是使其真正具有可操作性的關(guān)鍵因素。筆者以為，可以在《辦法》現(xiàn)有規(guī)定基礎(chǔ)上增加如下內(nèi)容。第一，增加“建議”程序?qū)抑R產(chǎn)權(quán)局的剛性約束。國家知識產(chǎn)權(quán)局接到國務(wù)院有關(guān)主管部門(環(huán)境技術(shù)強制許可的建議由國家環(huán)境保護(hù)部提出)建議后，應(yīng)當(dāng)受理。第二，“建議”程序也應(yīng)當(dāng)適用聽證程序?！掇k法》第18條專門規(guī)定了國家知識產(chǎn)權(quán)局審查強制許可請求的聽證程序，按照該規(guī)定，請求人或者專利權(quán)人要求聽證的，由國家知識產(chǎn)權(quán)局組織聽證。對于通過建議啟動的公共利益強制許可，由于其事前不存在請求人和專利權(quán)人之間的充分協(xié)商，故聽證程序?qū)τ诖_保專利權(quán)人和其他利害關(guān)系人的利益更為重要，聽證程序應(yīng)規(guī)定為必要程序。第三，增加規(guī)定國家知識產(chǎn)權(quán)局對國務(wù)院有關(guān)主管部門建議的處理結(jié)果。經(jīng)審查認(rèn)為強制許可建議不符合《專利法》第49條的，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)作出駁回強制許可建議的決定;經(jīng)審查認(rèn)為建議給予強制許可的理由成立的，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)作出給予強制許可的決定。

(二)加強環(huán)境法和專利法的配合與銜接

環(huán)境技術(shù)專利強制許可制度的最終目的，在于通過強制許可制度的實施，使得環(huán)境友好技術(shù)能夠用于改善和保護(hù)環(huán)境，從而為整個社會提供低成本的環(huán)境友好技術(shù)，促進(jìn)社會經(jīng)濟和環(huán)境的和諧發(fā)展。因此，環(huán)境技術(shù)專利強制許可制度的完善，既需要專利法進(jìn)行相應(yīng)改革，又要環(huán)境法做相應(yīng)的配合，同時還應(yīng)對兩者的銜接規(guī)則進(jìn)行合理設(shè)計。

1.環(huán)境法應(yīng)加強對環(huán)境技術(shù)轉(zhuǎn)移的支持力度

環(huán)境法是指調(diào)整有關(guān)環(huán)境資源的開發(fā)、利用、保護(hù)、改善的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱;是關(guān)于環(huán)境資源的開發(fā)、利用、保護(hù)、改善的各種法規(guī)和法律淵源的綜合［13］。作為我國環(huán)境基本法的《環(huán)境保護(hù)法》從1989年正式頒布實施以來，經(jīng)過二十余年的發(fā)展，已經(jīng)嚴(yán)重滯后于社會現(xiàn)實，產(chǎn)生了諸多問題。在《環(huán)境保護(hù)法》面臨全面修改時，進(jìn)一步加強環(huán)境技術(shù)在該法律中的重要性勢在必行?，F(xiàn)行《環(huán)境保護(hù)法》第4條規(guī)定:“國家制定的環(huán)境保護(hù)規(guī)劃必須納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃，國家采取有利于環(huán)境保護(hù)的經(jīng)濟、技術(shù)政策和措施，使環(huán)境保護(hù)工作同經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展相協(xié)調(diào)?！痹凇董h(huán)境保護(hù)法修正案(草案)》中，該條被修正為:“環(huán)境保護(hù)工作應(yīng)當(dāng)依靠科技進(jìn)步、發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟、倡導(dǎo)生態(tài)文明、強化環(huán)境法治、完善監(jiān)督機制、建立長效機制。國家采取有利于節(jié)約和循環(huán)利用資源、保護(hù)和改善環(huán)境質(zhì)量、促進(jìn)人與自然和諧的經(jīng)濟、技術(shù)政策和措施，健全生態(tài)補償機制，使經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展與環(huán)境保護(hù)相協(xié)調(diào)?！惫P者以為，上述修正意見仍過于籠統(tǒng)，在《環(huán)境保護(hù)法》修改時，還應(yīng)該增加規(guī)定:當(dāng)發(fā)生嚴(yán)重的環(huán)境污染或者基于改善生態(tài)和生活環(huán)境的必要，國務(wù)院環(huán)境保護(hù)主管部門有權(quán)決定對有關(guān)的環(huán)境技術(shù)予以推廣和應(yīng)用，包括向國務(wù)院專利主管部門提出環(huán)境技術(shù)專利強制許可的建議。

2.環(huán)境法應(yīng)加強和專利法的銜接

對于公共利益目的的環(huán)境技術(shù)專利強制許可的啟動，按照《辦法》第6條規(guī)定，國家環(huán)境保護(hù)部可以建議國家知識產(chǎn)權(quán)局給予其指定的具備實施條件的單位強制許可。但是，國家環(huán)境保護(hù)部是否能夠依職權(quán)向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出建議，事關(guān)環(huán)境技術(shù)專利強制許可程序能否順利啟動。目前環(huán)境法對國家環(huán)境保護(hù)部提出強制許可的建議未做任何要求。除了上述提及的應(yīng)當(dāng)賦予國家環(huán)境保護(hù)部提出環(huán)境技術(shù)專利強制許可的建議職權(quán)外，還應(yīng)當(dāng)有具體的義務(wù)性規(guī)定。筆者建議在《環(huán)境保護(hù)法》修改時，至少在第四章“防治環(huán)境污染和其他公害”中增加規(guī)定如下:第一，具備實施條件的單位應(yīng)當(dāng)向本轄區(qū)市級環(huán)境保護(hù)行政主管部門提出使用特定環(huán)境技術(shù)專利申請，并提交有關(guān)申請人具備實施條件和使用環(huán)境技術(shù)專利必要性的證明。第二，市級環(huán)境保護(hù)主管部門應(yīng)當(dāng)將有關(guān)申請材料報送省級環(huán)境行政主管部門并由其決定申請是否成立。第三，省級環(huán)境行政主管部門認(rèn)定申請不成立的，駁回申請;認(rèn)定申請成立的，將申請?zhí)峤粐噎h(huán)境保護(hù)部。第四，國家環(huán)境保護(hù)部收到省級環(huán)境行政主管部門提交的使用環(huán)境技術(shù)專利申請，由其決定是否向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出環(huán)境技術(shù)專利強制許可的建議。第五，對省級環(huán)境行政主管部門和國家環(huán)境保護(hù)部做出的駁回申請決定，申請人可以提起行政訴訟。通過這種規(guī)則設(shè)計，可以將國家環(huán)境保護(hù)部向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出的環(huán)境技術(shù)專利強制許可建議納入到法律約束力范圍內(nèi)，并與前文設(shè)計的國家知識產(chǎn)權(quán)局受理建議的程序相配合，從而使得環(huán)境法和專利法緊密銜接，使得環(huán)境技術(shù)專利強制許可真正具備可操作性。

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