張 巖，馬 特

(1.中共中央黨校，北京 100091;2.中國法制出版社，北京 100031;3.對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)，北京 100029)

一、《著作權(quán)法》修改草案第69條的爭議

隨著百度文庫等一系列惡性侵權(quán)事件的頻發(fā)，信息時代背景下如何保障著作權(quán)人合法權(quán)益成為社會焦點議題。然而我國立法對該問題的回應(yīng)卻頗具爭議，《著作權(quán)法》修改草案(簡稱“草案”)第69條之出臺即充分體現(xiàn)了這一點。該條款規(guī)定:“(1)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時，不承擔(dān)與著作權(quán)或相關(guān)權(quán)有關(guān)的信息審查義務(wù)。(2)網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)行為的，被侵權(quán)人可以書面通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后及時采取必要措施的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;未及時采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。(3)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害著作權(quán)，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”

該條款肯定了互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)的“避風(fēng)港”規(guī)則和”紅旗”標準，①“避風(fēng)港”規(guī)則和“紅旗”標準源自美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法案》(DMCA)，是判別和認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)在涉嫌間接侵權(quán)的情形下侵權(quán)是否成立的標準?！氨茱L(fēng)港”規(guī)則是指ISP對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的信息沒有事先審查的義務(wù)，原則上網(wǎng)站不為其侵權(quán)行為負責(zé)，但是被侵權(quán)人提示后，ISP應(yīng)采取必要措施保護權(quán)利人合法權(quán)益，否則承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任?！凹t旗”標準是指當有關(guān)他人實施侵權(quán)行為的事實已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在ISP面前公然飄揚、處于相同情況下的理性人都能夠發(fā)現(xiàn)時，而ISP卻視而不見，則同樣能夠認定ISP“應(yīng)當知曉”侵權(quán)行為的存在。與我國以往的互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)法律是一脈相承的。然而該草案在公開征求意見之際，卻被普遍認為對作者權(quán)益保護不周，放縱互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下日益泛濫的侵權(quán)行為，著名音樂人谷建芬甚至宣稱“版權(quán)保護，我心已死”［1］。由此，筆者以為如何認識和評價該條款，值得探討。

二、現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的規(guī)范之梳理

我國目前涉及網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的法律淵源常見者有四部:2000年最高人民法院即制定了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(簡稱“解釋”)，該解釋分別于2003年、2006年作過兩次修改;國務(wù)院于2005年4月30日頒布了《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》(簡稱“辦法”)，于2006年5月10日頒布了《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》(簡稱“條例”)，“條例”的第20、21、22、23 條分別對自動接入和傳輸、自動存儲、信息存儲、搜索和鏈接服務(wù)四種情形規(guī)定了免責(zé)條件;2009年《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)則。以上法規(guī)再加上新修訂的《著作權(quán)法》第69條如若獲得正式通過，則確認“避風(fēng)港”規(guī)則和”紅旗”標準的法律規(guī)范至少有五種之多，其間關(guān)系亟待梳理。本文對相關(guān)法條進行梳理，將上述五部法律淵源的規(guī)定匯總為表1。

表1 我國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)涉及“避風(fēng)港”規(guī)則與“紅旗”標準的相關(guān)法律淵源

續(xù)表

三、適用論:法律規(guī)范之間的關(guān)系

對于確立“避風(fēng)港”規(guī)則和“紅旗”標準的五部法律法規(guī)，在通常的民事司法適用中首先可以排除最高院“解釋”和國務(wù)院“辦法”。因為前者第4條的適用范圍僅限于“提供內(nèi)容服務(wù)”，如果是信息接入、存儲、搜索等服務(wù)提供者，只能依據(jù)第3條的共同侵權(quán)條款處理;而后者僅僅規(guī)定的是行政保護措施，與民事責(zé)任無關(guān)。

網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的法律適用上，真正構(gòu)成規(guī)范競合的是“條例”第20、21、22、23條，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條和《著作權(quán)法》(草案)第69條。一般而言，法律適用遵循的原則為:上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法。然而，當彼此沖突的法律規(guī)范同時在位階、時間、管轄事項三方面存在沖突之時，法律適用次序并無定論。該問題長期困擾著司法實踐，結(jié)果當事人可能依據(jù)不同的請求權(quán)基礎(chǔ)提起訴訟，不同的法院可能依據(jù)不同的裁判規(guī)范作出判決，這將導(dǎo)致司法恣意和法安定性的喪失。例如，在2010年“賈佳訴百度公司侵犯著作權(quán)糾紛案”判決中，法院援引的是《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》［2］;在 2009年“華誼兄弟傳媒股份有限公司訴廣州市番禺區(qū)飄飄網(wǎng)吧侵犯著作權(quán)案”判決中，法院援引的竟然是《著作權(quán)法》甚至《民法通則》的規(guī)定［3］。擺在我們面前的問題是，這三部法條按照不同適用規(guī)則實際上是沖突的:

(1)上位法優(yōu)于下位法:侵權(quán)責(zé)任法=著作權(quán)法＞信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例;

(2)新法優(yōu)于舊法:著作權(quán)法(2013年以后修訂)＞侵權(quán)責(zé)任法(2009年)＞信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例(2006年);

(3)特別法優(yōu)于一般法:信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例＞著作權(quán)法＞侵權(quán)責(zé)任法。

對此，筆者認為根據(jù)《立法法》第83條:“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！笨梢娦路▋?yōu)于舊法、特別法優(yōu)于一般法，前提是“同一機關(guān)制定的”同一位階法律。據(jù)此，在同位階的《侵權(quán)責(zé)任法》和《著作權(quán)法》中，未來的《著作權(quán)法》第69條無疑優(yōu)先于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條適用，因為前者是2013年以后的新法，且規(guī)制的是侵犯著作權(quán)的具體事項;后者是2009年的舊法，且規(guī)制的是所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的事項。

問題在于，《立法法》的“同一位階”規(guī)則不允許作為新法、特別法的下位法對上位法“造反”乃至“架空”。那么，對于法官常常援引的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》應(yīng)如何看待?筆者認為，雖然“條例”性質(zhì)屬于國務(wù)院的行政法規(guī)，法律位階上處于下級狀態(tài)，但這并不意味著作為下位法的“條例”不能作為裁判規(guī)范。通說認為，當上位法存在明顯的立法漏洞，且該種法律漏洞不可避免，即可稱作“違反立法計劃的不圓滿狀態(tài)”［4］時，此時優(yōu)先享有填補漏洞的權(quán)限者，也是立法者，因為只有立法者才有權(quán)公布一般性的規(guī)范。只有當立法者未發(fā)揮其功能，而司法者如果自己不創(chuàng)設(shè)規(guī)則將產(chǎn)生不符合最低的法安定性及正義要求的裁判時，才可以通過類推、目的性限縮、目的性擴張，甚至法官造法以補充漏洞［5，6］。因此，在 2006 年“條例”出臺時，《侵權(quán)責(zé)任法》尚在孕育之中，《著作權(quán)法》中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則付之闕如，國務(wù)院基于全國人大的概括授權(quán)而進行行政立法，屬于細化的實施性規(guī)定，旨在彌補上位法的“不圓滿性”。故此，法院援引該條款在當時是沒有瑕疵的。

但是，在2009年《侵權(quán)責(zé)任法》頒布，特別是2013年《著作權(quán)法》即將修改的背景下，上位法已作修改或廢止，但作為實施性規(guī)定的下位法依然存在，下位法的效力如何，往往發(fā)生爭議。最高人民法院在《印發(fā)〈關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要〉的通知》中指出:“法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)修改后，其實施性規(guī)定未被明文廢止的，人民法院在適用時應(yīng)當區(qū)分下列情形:實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)相抵觸的，不予適用;因法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)的修改，相應(yīng)的實施性規(guī)定喪失依據(jù)而不能單獨施行的，不予適用;實施性規(guī)定與修改后的法律、行政法規(guī)或者地方性法規(guī)不相抵觸的，可以適用。”即下位法的效力是以上位法為根據(jù)的，如果已修改的上位法與下位法“相抵觸的”，則對于下位法不予適用。關(guān)于“抵觸”，學(xué)者作過類型化列舉:(1)擴大或縮小制裁權(quán)限，減少、變更或增加制裁條件或手段、幅度;(2)擴大或縮小承擔(dān)義務(wù)者的范圍、性質(zhì)和數(shù)量，增加、減少、變更特定對象的義務(wù)或改變義務(wù)承擔(dān)的條件;(3)擴大、縮小或改變權(quán)利的范圍、性質(zhì)和數(shù)量，增加、減少、變更相對人權(quán)利或改變享受權(quán)利的條件;(4)擴大或縮小特定術(shù)語的內(nèi)涵、外延，以至引起不同的法律后果［7］?？梢钥闯?，“條例”與《侵權(quán)責(zé)任法》《著作權(quán)法》草案相比，在構(gòu)成條件、適用程序、責(zé)任范圍上存在許多不一致之處，不難認定構(gòu)成“抵觸”。根據(jù)我國法律實踐的慣例，除非是新的上位法明確保留舊的特別規(guī)定，否則舊的特別規(guī)定在適用上存在合法性的問題。值得贊賞的是，《著作權(quán)法》修改草案第10條末款專門新增:“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、追續(xù)權(quán)的保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！痹摽钜?guī)定彌補了以前舊《著作權(quán)法》導(dǎo)致的上位法和下位法錯位，維持了法律秩序的統(tǒng)一性，在立法技術(shù)上凸顯立法者的良苦用心。

四、立法論:“草案”與現(xiàn)行規(guī)范的比較與評估

法律適用者理應(yīng)尋找的不只是適用于具體案件的某個規(guī)范的答案，而是具體案件相對于整個法律秩序的答案。無論法律秩序在外部和形式上的劃分如何，必須將法律秩序作為價值評判的整體來適用［8］。法律秩序是一個規(guī)范形成的完整體系，當《著作權(quán)法》修改草案增加了關(guān)于網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)的69條，其引發(fā)的體系效應(yīng)值得注意。如前所述，“草案”第69條如若通過成為正式立法將優(yōu)先于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條適用，并對下位特別法《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》發(fā)揮規(guī)范整合和價值指引的功能，那么我們就應(yīng)當在立法論上評估該條款與現(xiàn)行規(guī)范的差異及其保護水準，在法律體系的整體框架下著眼于著作權(quán)法的修訂和完善。對于該立法動議筆者認為以下幾點值得注意。

(一)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的整體設(shè)置上，“草案”第69條模式選擇失當

最高院“解釋”和《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定“避風(fēng)港”規(guī)則采取的是構(gòu)成模式，即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取……措施的，則承擔(dān)……責(zé)任”。國務(wù)院“辦法”和“條例”規(guī)定“避風(fēng)港”規(guī)則采取的是免責(zé)模式，即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取……措施的，則不承擔(dān)……責(zé)任”?！吨鳈?quán)法》草案第69條采取的是雙重模式，從正反兩方面都作了規(guī)定。

很多學(xué)者認為，保護模式只是文字表述的差異，在最終責(zé)任承擔(dān)上沒有實質(zhì)區(qū)別。筆者認為此種觀點值得商榷。由于歷史原因，我國的知識產(chǎn)權(quán)法深受美國法影響，但是在法律移植過程中忽略了背景考量和模式選擇。美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》(Digital Millenium Copyright Act，簡稱DMCA)中的“避風(fēng)港”規(guī)則是建立在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對利用其服務(wù)或系統(tǒng)傳播侵權(quán)內(nèi)容的行為承擔(dān)英美法傳統(tǒng)的嚴格責(zé)任之上的。根據(jù)制定DMCA之前Frena案的判決和白皮書的觀點，美國法律對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅提供了信息存儲空間，不知道也無理由知道用戶上傳了侵權(quán)內(nèi)容的，仍認定其應(yīng)為提供信息存儲空間的行為承擔(dān)賠償責(zé)任［9］。在此基礎(chǔ)上，DMCA規(guī)定的“避風(fēng)港”規(guī)則的確“免除”了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)Frena案原本應(yīng)當承擔(dān)的嚴格責(zé)任。這是DMCA之所以采用“免責(zé)”式立法的由來。與DMCA的立法背景不同，我國侵權(quán)法一直奉行過錯責(zé)任原則，從未規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)承擔(dān)嚴格責(zé)任。從早期的“《大學(xué)生》雜志社與北京京訊公眾技術(shù)信息有限公司、李翔案”到“劉京勝訴搜狐案”，我國法院從未認同過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅因用戶的侵權(quán)行為就要“根據(jù)現(xiàn)行法律原則被認定為需承擔(dān)責(zé)任”的觀點。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能僅因提供信息存儲空間和鏈接服務(wù)的行為而承擔(dān)責(zé)任的法理基礎(chǔ)，就在于該行為本身不是侵權(quán)行為［10］。我國即使沒有“條例”規(guī)定的“避風(fēng)港”規(guī)則，法院也可以根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯來認定其是否為網(wǎng)絡(luò)用戶的行為承擔(dān)責(zé)任。因此，所謂“避風(fēng)港”規(guī)則，在美國法的背景下是DMCA的免責(zé)事由;而在中國法背景下只是作為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有無過錯的歸責(zé)依據(jù)。就這個意義而言，國務(wù)院“辦法”和“條例”的免責(zé)模式并不符合我國大陸法系的立法背景和侵權(quán)責(zé)任法的一貫傳統(tǒng)。而最高法院“解釋”第4條和《侵權(quán)責(zé)任法》第36條則是從責(zé)任構(gòu)成要件的角度確立“避風(fēng)港”規(guī)則的，只要判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者符合過錯、違法行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系四要件，即承擔(dān)民事侵權(quán)的責(zé)任;反之，被告只要證明根據(jù)“通知—移除”規(guī)則，盡到“避風(fēng)港”要求的注意義務(wù)，則可以判定其主觀上不存在侵權(quán)的過錯，因而不構(gòu)成侵權(quán)行為，自不必承擔(dān)責(zé)任。此時準確的表述應(yīng)為“責(zé)任不成立”，而非“免責(zé)”!“橘生淮南為橘，生于淮北則為枳”，在中國語境下進行法律移植，著作權(quán)法應(yīng)當與侵權(quán)法乃至民法體系兼容，以求邏輯上自洽和體系上圓滿。故《著作權(quán)法》修改草案第69條之規(guī)定，應(yīng)當效仿的范本是最高法院“解釋”和《侵權(quán)責(zé)任法》，正面確定責(zé)任的歸責(zé)依據(jù)和構(gòu)成要件即可，再從反面規(guī)定免責(zé)事由，貌似周全，實則畫蛇添足，徒增體系之混亂。

(二)對于責(zé)任適用范圍，“草案”規(guī)定存在不足

責(zé)任主體上，“草案”第69條表述為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”，這與大多數(shù)現(xiàn)行規(guī)范保持一致，除了國務(wù)院“辦法”用的是“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”外，相關(guān)表達在語義上沒有差別。而適用范圍上，“草案”縮小了適用范圍?！吨鳈?quán)法》修改草案第69條表述為“為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時”，其適用范圍相較其他法律淵源最為狹窄。比較而言，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)”最為寬泛，被解釋為包括接入、傳輸、快速存取、信息存儲、搜索及鏈接等幾乎一切類型［11］。與國務(wù)院的“辦法”和“條例”相比，“草案”第69條分別缺少了“上載”和“自動接入”的類型。就此而言，“草案”對網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者(Internet Access Provider，IAP)的責(zé)任語焉不詳。通說認為，IAP純粹通過ADSL、HFC、WLL等技術(shù)、設(shè)備為信息的網(wǎng)絡(luò)傳播提供物理“通道”服務(wù)，本身并不組織和篩選所傳播的信息，原則上不承擔(dān)侵犯著作權(quán)的責(zé)任，但有證據(jù)證明IAP明知或者被告知在其管理范圍內(nèi)存在侵權(quán)行為，仍繼續(xù)提供該接入服務(wù)的除外。其實，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者與BBS類的信息存儲服務(wù)提供者同樣應(yīng)當適用“避風(fēng)港”規(guī)則和”紅旗”標準，只不過在過錯的認定上，IAP的注意義務(wù)更低，除非其選擇、篩選所傳輸信息，否則很難認定其主觀上“應(yīng)當知道”該信息侵權(quán)。如DMCA第512條(a)規(guī)定:“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所控制或操作的系統(tǒng)傳輸(transmit)、發(fā)送(route)、提供連接用(provide connections)，或者因為在傳輸、發(fā)送或提供連接過程時，有暫時儲存著作物之動作，只要符合下列要求，就可以免責(zé)……”故“草案”中網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者(IAP)的缺位，無疑屬于立法疏漏，有進一步完善的必要。

此外，在責(zé)任判斷標準上，“草案”第69條只是表明“單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)”，而不像“辦法”明確表述為“對存儲或傳輸?shù)膬?nèi)容不進行任何編輯、修改或選擇的行為”。相比之下，“草案”缺乏可操作性的判斷標準，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更容易進入“避風(fēng)港”規(guī)避責(zé)任。

(三)對于“草案”第69條第二款“避風(fēng)港”規(guī)則的評估

“草案”第69條第二款確立了“避風(fēng)港”規(guī)則的“通知—移除”程序，這與現(xiàn)行規(guī)范是一脈相承的，但是比較各個規(guī)范文本，其特點如下:

1.“草案”明確規(guī)定了通知的形式必須為書面?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定“通知”即可，不分書面和口頭形式;而“辦法”和“條例”都規(guī)定了須為“書面”。從證據(jù)的角度而言，要求以書面形式聲明維權(quán)未嘗不可。不過應(yīng)當明確，所謂書面形式是廣義的，根據(jù)我國《合同法》第11條的規(guī)定，電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換(EDI)和電子郵件(E-mail)都為合法的書面形式。《電子簽名法》第4條更是把所有“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文”，均視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式［12］。

2.“草案”對通知的內(nèi)容沒有明確規(guī)定。與《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二款一樣，“草案”只是要求通知相關(guān)網(wǎng)站“采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”即可。這表面上有利于受害人維權(quán)，但在實踐維權(quán)中發(fā)這種聲明通常沒有實質(zhì)意義。最高法院“解釋”和國務(wù)院“辦法”相對規(guī)定較為詳細，通知內(nèi)容應(yīng)當包含初步的證據(jù)、身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明。這才構(gòu)成具有指引功能的行為規(guī)范，“草案”不妨借鑒之。

3.違反“通知移除”規(guī)則的法律后果，“草案”明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與直接侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。在所有法律文本中，草案的責(zé)任承擔(dān)其實是最嚴格的，據(jù)此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)已然與最高法院“解釋”中的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者(ICP)的責(zé)任等同，均為對于權(quán)利人的全部損失承擔(dān)連帶責(zé)任。國務(wù)院“辦法”和“條例”只規(guī)定了盡到移除義務(wù)可免責(zé)，并沒有明確未盡義務(wù)承擔(dān)何種責(zé)任，到底是連帶責(zé)任、按份責(zé)任，抑或是補充責(zé)任，于是只能求諸于執(zhí)法者的解釋。而按照《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二款的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，僅對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任，并不需要承擔(dān)全部的侵權(quán)責(zé)任。

4.關(guān)于反通知和擔(dān)保規(guī)則。國務(wù)院“辦法”和“條例”均規(guī)定了“反通知”規(guī)則。《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第二款沒有明確，但根據(jù)立法起草小組的觀點，如果發(fā)布信息的人認為其發(fā)布的信息沒有侵犯他人合法權(quán)益，就可以援引“反通知”程序，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者恢復(fù)，如果事后證明不存在侵權(quán)行為，沒有侵犯發(fā)出通知的人的人格權(quán)、著作權(quán)等合法權(quán)益，發(fā)出通知的人就應(yīng)當對由此造成的損失承擔(dān)責(zé)任［13］?！胺赐ㄖ币?guī)則的缺位容易誘導(dǎo)當事人濫用權(quán)利，對于信息發(fā)布人喪失了公平抗辯的機會，不利于表達自由和信息流動。因此，“草案”第69條第二款應(yīng)當增加“反通知”程序，該規(guī)則也與第一款的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)與著作權(quán)或相關(guān)權(quán)有關(guān)的信息審查義務(wù)”相呼應(yīng)，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無義務(wù)審查，而是由爭議雙方通過兩造對抗查明真相。

有學(xué)者建議，除了“反通知”規(guī)則之外，為了防止網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除等措施而對第三人承擔(dān)的違約風(fēng)險，應(yīng)當賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者要求通知發(fā)出者提供擔(dān)保的權(quán)利，以便要求其承擔(dān)因錯誤通知而導(dǎo)致的賠償責(zé)任［14］。筆者認為，鑒于大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)信息都是免費資源，刪除相關(guān)信息一般不會使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶承擔(dān)違約責(zé)任，且如果有合同關(guān)系存在，大都存在收費現(xiàn)象，屬于盈利性活動，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自當承擔(dān)更重的注意義務(wù)。如果法律賦予其請求維權(quán)者提供擔(dān)保的權(quán)利，必將使得本就艱難的個人維權(quán)行為雪上加霜，縱容網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者更加肆無忌憚地大規(guī)模侵犯著作權(quán)。

(四)對于“草案”第69條第三款”紅旗”標準的評估

“草案”第69條第三款確立了”紅旗”標準。美國版權(quán)法采用了被我國學(xué)者形象地描述為“紅旗”標準的判斷方法:“當有關(guān)他人實施侵權(quán)行為的事實和情況已經(jīng)像一面色彩鮮艷的紅旗在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面前公然地飄揚，以至于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠明顯發(fā)現(xiàn)他人侵權(quán)行為的存在。……此時侵權(quán)事實已經(jīng)非常明顯，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能采取‘鴕鳥政策’對顯而易見的侵權(quán)行為視而不見?！保?4］關(guān)鍵在于如何認定“紅旗”?對此，2009 年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》第36條曾經(jīng)引發(fā)激烈的爭論。一種觀點認為，此處的“知道”仍應(yīng)當解釋為“明知”。只是針對不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和不同的權(quán)利保護對象，其“明知”的標準不同而已。如果以“應(yīng)知”的標準要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任，則其要承擔(dān)普遍審查義務(wù)，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面對海量的信息無法做到事先審查［15］。有學(xué)者贊同該說，認為“應(yīng)當知道”承擔(dān)連帶責(zé)任應(yīng)以法律明文規(guī)定為限，否則將對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和言論自由造成不當限制［16］。另一種觀點認為，“知道”包括“實際認識”(actual knowledge)和“推定認識”(constructive knowledge)。后者是一種法律的推定，即雖無充分證據(jù)證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于具體侵權(quán)行為存在實際認識，但基于其應(yīng)具備的注意義務(wù)，以及違反注意義務(wù)與造成損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，法院可以認定其主觀上存在過錯［17］。筆者贊同第二種觀點，“明知”、“知道”、“應(yīng)當知道”的表述在我國法條中并不嚴謹，有時“知道”與“應(yīng)當知道”是并列關(guān)系，如《繼承法》第8條、《民法通則》第137條、《合同法》第129條、《計算機軟件保護條例》第30條等?！爸馈笔且粋€典型的不確定概念，立法者和司法者對其解釋是一種價值補充，運用歷史解釋和目的解釋的方法，不難解釋出《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第三款的“知道”包含推定其“應(yīng)當知道”。從立法資料來看，我國侵權(quán)責(zé)任法草案實際上第一次審議稿和第二次審議稿都規(guī)定以“明知”作為主觀要件，但最終正式的侵權(quán)法文本將“明知”修改為“知道”，從法解釋學(xué)角度來講，“知道”可以包括“明知”和“應(yīng)知”兩種主觀狀態(tài)［18］。《著作權(quán)法》修改草案第69條第三款的規(guī)定有效避免了侵權(quán)法上的學(xué)理之爭重演，明確規(guī)定“知道或者應(yīng)當知道”，拋棄了最高院“解釋”和國務(wù)院“辦法”的“明知”規(guī)定，與國務(wù)院“條例”的“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道”保持了一致，為未來強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任提供了靈活的解釋空間，這無疑是一個值得肯定的進步。

綜上所述，通過條文每一個細節(jié)的比對和評估，不難得出結(jié)論:“草案”第69條的規(guī)定瑕瑜互見，雖然存在些許立法疏漏從而有借鑒現(xiàn)行規(guī)范之必要，但總體而言，其并未出現(xiàn)重大缺陷，與現(xiàn)行法律法規(guī)相比，其保護水準不但沒有降低，甚至可以說很多地方都有所提升。然而，目前尷尬的是，“草案”遭遇了文學(xué)界、藝術(shù)界及大眾輿論的激烈反應(yīng)和大肆抨擊，令人不解!問題何在?

五、結(jié)語:路在何方?

《著作權(quán)法》修改草案與其說是惡法，毋寧說它誕生在了一個錯誤的時間，屬于“老革命遇到了新問題”!“草案”第69條增訂恰逢2011年百度文庫事件醞釀發(fā)酵，公眾焦慮的真正原因是第69條無力應(yīng)對百度文庫等信息技術(shù)帶來的大規(guī)模侵權(quán)壓力，反而放任無良企業(yè)憑借《侵權(quán)責(zé)任法》第36條、《網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)條例》第22條和未來的《著作權(quán)法》第69條輕易地躲進“避風(fēng)港”，任憑港外洪水滔天。2010年12月9日，賈佳訴百度公司侵犯著作權(quán)糾紛案由北京市第一中級人民法院作出終審判決，認定百度文庫為信息存儲空間服務(wù)的提供商，享有“避風(fēng)港”規(guī)則的保護，駁回了賈佳訴訟請求［17］。與此同時，據(jù)北京市版權(quán)局給國家版權(quán)局上報的調(diào)查報告中稱，目前國內(nèi)包括百度在內(nèi)的日瀏覽量排名前十位的資源分享網(wǎng)站上，均載有大量用戶上傳作品，并“不斷引發(fā)大規(guī)模、群體性侵權(quán)事件，局面幾近失控”［18］。

資源共享與權(quán)利保障的張力如何平衡?這需要新的思路和制度再造。從美國Sony案、Nasper案到Grokster案、瑞典“海盜灣”案和德國Rapidshare案，現(xiàn)代著作權(quán)法呈現(xiàn)逐步強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的趨勢。有學(xué)者認為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》與美國DMCA相同，不應(yīng)使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有審查義務(wù)。但不負審查義務(wù)不意味著不負注意義務(wù)，而對于百度文庫這類具有強烈誘導(dǎo)性和針對性的“大規(guī)模殺傷武器”，對提供者課以較高的注意義務(wù)，未嘗不可。這些經(jīng)營者被判承擔(dān)責(zé)任，并非因為是“避風(fēng)港”在法律上不可能適用于這類服務(wù)，而是經(jīng)營者故意對明顯的侵權(quán)事實視而不見，不符合進入“避風(fēng)港”的法定條件［20］?；蛟S，我們需要為百度文庫量身定做一套超越“避風(fēng)港”的判斷標準。其實“草案”第69條第三款的“應(yīng)當知道”已經(jīng)為注意義務(wù)判斷標準的提高暗示了切入路徑。最高人民法院2012年4月22日最新公布的《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定(征求意見稿)》為防止避風(fēng)港原則的濫用，其第12條規(guī)定，“通過描述性段落、內(nèi)容簡介等方式對鏈接作品、表演、錄音錄像制品等進行推薦的”，“為主要從事侵權(quán)活動的第三方網(wǎng)站提供定向鏈接的”，“通過對熱播影視作品、流行度較高的文字作品、音樂作品設(shè)置榜單、目錄、索引并提供深層鏈接服務(wù)的”等三種情況均將視為“構(gòu)成應(yīng)知侵權(quán)”。此可謂“草案”第69條第三款的合理延伸。

［1］音樂界建言著作權(quán)法修訂谷建芬稱“我心已死”［N］.新文化報，2012－04－13.

［2］北京市第一中級人民法院(2010)一中民終字第20479號判決書［Z］.2010.

［3］廣州市中級人民法院(2009)穗中法民三終字第132號判決書［Z］.2009.

［4］黃茂榮.法學(xué)方法與現(xiàn)代民法［M］.北京:法律出版社，2007:377.

［5］［德］拉倫茨.法學(xué)方法論［M］.陳愛娥，譯.北京:商務(wù)印書館，2003:253－254.

［6］余海燕.我國民法解釋方法的理論依據(jù)和價值取向——以概念法學(xué)為視角［J］.重慶三峽學(xué)院學(xué)報，2011(1).

［7］劉莘.行政立法研究［M］.北京:法律出版社，2003:68－69.

［8］［德］伯恩·魏德士.法理學(xué)［M］.丁小春，吳越，譯.北京:法律出版社，2003:125.

［9］王遷.《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中“避風(fēng)港”規(guī)則的效力［J］.法學(xué)，2010(6).

［10］王勝明.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法解讀［M］.北京:中國法制出版社，2010:175，183，185.

［11］張新寶，任鴻雁.互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)責(zé)任:《侵權(quán)責(zé)任法》第36條解讀［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報，2010(4).

［12］汪振林.電子文書的原本確保及其證明問題［J］.重慶郵電大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2011(4).

［13］王遷.論“信息定位服務(wù)”提供者“間接侵權(quán)”行為的認定［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2006(1).

［14］王竹，方潔.論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任“知道規(guī)則”中的“知道”［J］.信息網(wǎng)絡(luò)安全，2011(10).

［15］吳漢東.試論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任［J］.中國法學(xué)，2011(2).

［16］陳杰.百度濫用“避風(fēng)港”原則涉嫌違法［N］.北京商報，2011－03－25.

［17］王輝.中美網(wǎng)絡(luò)版權(quán)“避風(fēng)港”規(guī)則的適用比較［J］.中國出版，2012(5).

［18］王遷.Viacom訴YouTube案:“紅旗”何時飄揚?［J］.中國版權(quán)，2010(3).