遆志恒

片面共犯作為一個理論問題，在古典學派和近代學派的交鋒中就已經(jīng)被提出，但是由于兩大學派關(guān)于共同犯罪分別采取了犯罪共同說和行為共同說，這就導致了關(guān)于片面共犯能否成立的爭論就沒有停止過。目前在刑法理論界，關(guān)于片面共犯能否成立有肯定說與否定說之爭。筆者認為，片面共犯是一個不容忽視、客觀存在的社會現(xiàn)象，否定片面共犯的存在是不正確的?；诖?，筆者贊成肯定說，承認片面共犯的存在，并以此為基礎(chǔ)分析片面共犯的成立范圍。

一、片面共犯成立范圍的不同學說

片面共犯的成立范圍，也即是片面共犯的基本類型。在普通的共同犯罪中，根據(jù)分工分類的方法，可以將共犯分為以下四種類型：實行犯、組織犯、教唆犯、幫助犯。那么，片面共犯是否也存在這四種類型呢？

對片面共犯持否定觀點的學者當中，自然不會有片面共犯成立范圍這樣的問題，這是肯定說中所要考慮的。但即使在肯定片面共犯的學者當中，對片面共犯的成立范圍也有很大爭議，莫衷一是，存在多種觀點。這些觀點歸納起來可以分為兩種類型，即片面共犯范圍限制說和片面共犯范圍無限制說。在持片面共犯范圍限制說的學者當中，其觀點也不盡一致?？傮w上來講，關(guān)于片面共犯的成立范圍在兩種類型的基礎(chǔ)上可細分為以下幾種觀點。

1.認為只成立片面幫助犯。有學者認為“片面的共犯是可能存在的，但不是在任何類型的共同犯罪人之間都存在。具體而言，教唆犯罪不可能成立片面的共犯，共同實行犯也難以成立片面共犯。暗中給實行犯罪幫助，事實上是可能的，這種行為，就幫助者一方來說，完全具備共同犯罪的要件,應(yīng)以片面的共犯論處為宜。這與共同犯罪的概念并不矛盾，因為所謂共同故意,并非必須是相互疏通的，只要行為人認識到自己是同他人一起共同實施同一犯罪，那么，就應(yīng)當認為該行為人具有共同故意”。[1]

2.認為只成立片面教唆犯與片面幫助犯。有學者曾指出,“不存在片面實行犯與片面組織犯,但片面教唆犯與片面幫助犯是存在的”。[2]

3.認為只成立片面實行犯與片面幫助犯。學者滕銳、彭江在《“片面共犯”存在論》中認為，“存在片面實行犯與片面幫助犯，但不存在片面教唆犯與片面組織犯”。[3]

4.認為只成立片面實行犯、教唆犯和幫助犯。持這種觀點的學者認為在片面合意的共同犯罪中，不僅幫助犯和教唆犯可以構(gòu)成片面共犯，實行犯也可以構(gòu)成。[4]其理由是在一定的犯罪事實中，有片面共犯的主觀心理的一方，利用其他方的違法行為或犯罪行為而加功補充，實現(xiàn)其所希望的犯罪事實的發(fā)生。

5.認為“組織犯與實行犯、教唆犯與實行犯、幫助犯與實行犯、實行犯與實行犯之間”都可以構(gòu)成片面共犯。這是片面共犯范圍無限制說的觀點。也就是說,組織犯、教唆犯、幫助犯、實行犯都可以在實行犯不知情的情況下,利用實行犯的故意犯罪行為達到自己的犯罪目的。[5]

比較以上觀點我們可以發(fā)現(xiàn),在片面共犯的范圍是否包括片面幫助犯這一點上,學者們的觀點幾乎是一致的，基本上都持肯定的觀點。爭議主要是片面教唆犯、片面實行犯和片面組織犯是否成立。筆者認為，上述第一、第二和第三種觀點都一定程度上限制了片面共犯的范圍，而第五種觀點對片面共犯范圍的劃定又過于寬泛，只有第四種觀點比較全面地概括了片面共犯的范圍?；诖?，筆者贊成第四種觀點。

下面筆者就以第四種觀點為基礎(chǔ)，并結(jié)合實行犯、組織犯和教唆犯的具體內(nèi)涵和特征，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)對片面共犯的成立范圍進行分析。由于片面幫助犯為大多數(shù)學者所接受，在此不再贅述。

二、成立片面實行犯

一般認為，片面實行犯是指在參與實施同一共同犯罪的實行行為人中，一方意識到自己是和他方共同實施犯罪的實行行為，并且希望或者放任與他人共同實施犯罪的實行行為，但是他方對此并不知情而實施犯罪的實行行為的情況。對于片面實行犯能否成立共同犯罪，刑法理論界一直存在爭議，通說認為，片面實行犯不能成立共同犯罪，由于暗中參與他人實施犯罪的實行犯本身已經(jīng)觸犯了刑法，符合刑法分則某種犯罪的客觀要件，徑直按照刑法條文的具體規(guī)定追究其刑事責任就可以了，沒有必要將其確定為片面實行犯。然而，筆者認為，雖然生活中這種暗中參與他人實施的犯罪行為的情況比較少見，但即使再少見也不能否認其存在的客觀事實。是否將這種犯罪現(xiàn)象認定為共同犯罪并以共同犯罪的原則來處理，不僅是如何理解共同犯罪理論問題，而且還關(guān)系到在司法實踐當中如何正確適用罪責刑相適應(yīng)的原則，達到罪責均衡的問題。從這方面來講，筆者認為，片面共犯是有存在余地的，而且也應(yīng)該對這類犯罪按共同犯罪處理。如果將這種犯罪按刑法條文當中的具體罪名對其追究刑事責任，難以達到罪刑均衡。

通?？捶ㄕJ為，如果實施共同行為，那么二者之間必然具有互相聯(lián)系的意思，也即相互必知對方的行為，這也正是否認存在片面實行犯者的觀點，其實不然。我們不妨舉個例子說明之。

案例：甲知道乙想用毒藥把丙毒死，同時，甲又知道單憑乙的毒藥量是不足以毒死丙的，便在乙放毒藥之前將毒藥放到丙的食物當中（藥量也不足以致死），希望同乙投放的毒藥一起毒死丙，果然，乙也將自己不足量的毒藥投放到丙的食物中，結(jié)果發(fā)生了丙死亡的結(jié)果。

在本案當中，乙是出于獨自犯罪的目的，而且只憑自己的毒藥不會發(fā)生丙死亡的結(jié)果，所以，乙只能單獨構(gòu)成毒殺未遂的犯罪。那甲的行為應(yīng)當怎么處理呢？如果甲不知道乙要投毒毒死丙，那么問題就會很簡單，甲和乙充其量構(gòu)成同時犯或者同地犯?？墒潜景傅奶厥庑跃驮谟陔m然乙不知道甲在配合自己，但是甲卻清楚地知道自己的行為是在配合乙的行為，其主觀上有與乙單向聯(lián)系的意思，那么單向聯(lián)系的兩個實行行為能否構(gòu)成共同犯罪呢？筆者認為，僅有單向聯(lián)系的兩個實行行為是可以成立共同犯罪的，這種單向聯(lián)系的共同犯罪有和雙向聯(lián)系的共同犯罪一樣，在本質(zhì)上有著同樣的社會危害性。如果不將其認定為片面實行犯按照共同犯罪的原則定罪處罰的話，則有放縱犯罪之嫌，難以達到罪刑均衡。所以，在本案例當中，甲的行為應(yīng)當認為構(gòu)成片面實行犯，對此應(yīng)按照毒殺既遂的共同犯罪來處理。

綜上所述，我們應(yīng)當肯定片面實行犯是存在的，不能將片面實行犯排除在片面共犯的范圍之外，按照單獨犯來處理，這樣不僅使共同犯罪的理論得不到充分地貫徹，而且也不符合主客觀相一致的精神，不利于罪責刑相適應(yīng)的原則在司法實踐中的實行以及刑法保護法益功能的有效發(fā)揮。

三、不成立片面組織犯

肯定片面組織犯者認為，所謂片面組織犯，是指在實行犯不知情時，暗中組織，領(lǐng)導、策劃、指揮其犯罪的組織犯。也就是說，只要組織者對不知情的被組織者實施組織行為時，組織者就應(yīng)當認定為片面組織犯。劉憲權(quán)教授就曾在其所著《中國刑法理論前沿問題研究》中提出：“如果承認片面合意也是共同故意的一種，也能成立共同犯罪，那么沒有理由限定片面共犯的范圍?！盵6]其意即是片面組織犯也應(yīng)當屬于片面共犯的范疇。

然而，筆者認為，片面組織犯是不可能存在的。因為組織行為與領(lǐng)導、策劃、指揮行為，只能在犯罪集團成立后，甚至著手實施預謀犯罪以后才能實施，而在此過程中不可能成立片面組織犯。因為集團犯罪是一種有組織的犯罪，它的組織性就表現(xiàn)為在組織犯的領(lǐng)導、策劃、指揮下，有預謀、有計劃地實施犯罪，在這種情況下，組織犯與實行犯之間必然存在相互的犯意聯(lián)系。陳興良教授在其著作《共同犯罪論》也曾指出：“在現(xiàn)實生活中，不可能存在片面組織犯。組織犯施令于實行犯，兩者之間存在互相的犯意聯(lián)系，不發(fā)生片面組織犯的問題。片面組織犯不成立者認為，如實行犯不知組織犯的組織、策劃、指揮，他就無從按組織犯的組織、策劃、指揮來實施犯罪，故二人之間必然有全面的聯(lián)系，因而片面組織犯是不成立的?！盵7]

四、成立片面教唆犯

對片面教唆犯持肯定態(tài)度的學者認為，“片面教唆犯是指共同行為人中一方在暗中教唆他人實施犯罪，而另一方卻不知有人在教唆自己，因而缺乏共同犯罪故意的情況”?；蛘J為“片面共犯的教唆犯是用暗地唆使的方法使他人產(chǎn)生犯意，在教唆過程中，被教唆者并沒有認識到某人在教唆自己實施某一犯罪行為，他是在教唆下自覺或不自覺地產(chǎn)生犯罪心理，在尚未覺察到被教唆時就成為教唆的犧牲品”。[8]日本學者前田雅英承認成立片面教唆犯，認為“片面教唆是可能的，因為被教唆者不必要認識被教唆”。[9]

否定成立片面教唆犯者認為，他人因教唆而產(chǎn)生犯意并實施了犯罪，即使被教唆者對此不知情，也不影響教唆犯的成立，所以也就沒有必要承認片面教唆犯。李恩慈教授認為，“教唆犯不可能存在片面共犯，共同實行犯也沒有存在片面共犯的余地。因為，教唆犯與實行犯之間以及共同實行犯之間的共同故意，都是以意思溝通和相互認識為要件的。如果實行犯不了解他是犯罪的教唆行為的犧牲品時，他就是教唆犯實施犯罪的工具，那么，他就是間接正犯，如果共同犯罪人之間不具有相互認識時，他們就屬于同時犯或同地犯，而不是共同犯罪”。[10]蒲全方教授認為，“暗中教唆他人犯罪，而被教唆者并不知道有人在教唆自己進行犯罪，這與被教唆者沒有犯被教唆罪的情況是相同的。這種情況仍然不構(gòu)成共同犯罪，這里所謂被教唆的實行犯對自己的行為獨立負責，暗中教唆者應(yīng)按刑法第二十六條第二款 （新刑法第二十九條第二款——引者注）追究刑事責任”。[11]

筆者贊成肯定說的觀點。首先，片面教唆犯作為片面共犯的一種形態(tài)，其具備片面共犯的基本特征。一方面，在主觀上，片面共犯人有與他人共同犯罪的單方面的故意，這種故意具體來說就是，通過教唆，希望或者放任他人犯罪的主觀心理態(tài)度。而被教唆者對此并不知情，只是在自覺不自覺的情形下，產(chǎn)生了犯意或者原有的犯意得到強化，成為了教唆犯的犧牲品。另一方面，在客觀上，由于片面教唆犯在片面教唆的故意下實施了片面教唆行為，使被教唆者產(chǎn)生了犯意，進而實施了片面教唆者所教唆的犯罪行為，造成了危害社會結(jié)果的發(fā)生。這是片面教唆犯應(yīng)對其行為負刑事責任的客觀基礎(chǔ)。

其次，片面教唆的教唆行為是暗中進行的，難以被察覺，如果將其與被教唆者的實行行為分開來評價，會有很大的困難，不僅絕大多數(shù)的暗中教唆行為會得到放縱，而且由此產(chǎn)生的對被教唆犯的處罰也將是不公正的。承認片面共犯構(gòu)成共同犯罪，也為司法機關(guān)追究教唆犯的刑事責任提供了法律依據(jù)。教唆行為不是刑法分則當中所規(guī)定的犯罪行為，對犯罪的實行行為具有一定的從屬性，只有將這種暗中教唆他人犯罪的人認定為片面共犯，才能找到處罰這種犯罪的法律依據(jù)。否則，對這種教唆行為定罪處罰無法符合客觀實際，既放縱了犯罪，又不利于實現(xiàn)刑法保護法益的目的。

基于上述原因，筆者認為，在刑事司法實踐當中，盡管片面教唆犯出現(xiàn)的頻率不高，但畢竟客觀上是存在的，我們不能因為這種現(xiàn)象不常見就對其視而不見。正確的做法是，我們應(yīng)當把片面教唆犯劃入片面共犯的范圍，運用共同犯罪的原則對其定罪處罰，從而能夠能合理有效地保護法益。

[1]李光燦，馬克昌，羅平.論共同犯罪[M].北京:中國政法大學出版社,1987:38

[2]陳興良.共同犯罪論[M].北京：中國社會科學出版社，1992：115

[3]滕銳，彭江.“片面共犯”存在論[J].于志剛.刑法問題與爭鳴.中國方正出版社，2005，（1）：221

[4]姜偉.犯罪形態(tài)通論[M].北京：法律出版社，1994：246

[5]劉憲權(quán).中國刑法理論前沿問題研究[M].北京：人民出版社，2005：207

[6]李敏.論片面合意的共同犯罪[J].政法論壇，1986，（3）

[7][日]前田雅英.刑法總論講義[M].東京大學出版社，1998，（1）：491

[8]李恩慈.犯罪形態(tài)與刑罰適用原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2003：64

[9]蒲全方.“片面共犯”應(yīng)予否定[J].法學與實踐，1986，（6）：35