劉耀東

（1.大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026；2.大連海洋大學(xué) 經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，遼寧 大連 116023）

一、非婚生子女的法律地位沿革

非婚生子女，舊時稱“私生子”，是指在婚姻關(guān)系以外受胎所生的子女。如未婚同居、通奸及強(qiáng)奸等所生之子女。本來親子關(guān)系的發(fā)生，依自然事實即可確定，不應(yīng)依父母的意思而加以左右。非婚生子女與其生母之間的關(guān)系，遵循古羅馬法諺“誰分娩即誰為母親”即可確定，當(dāng)然發(fā)生法律上的母子關(guān)系，惟非婚生子女與生父之關(guān)系，無法以分娩的事實加以確定，因此確定非婚生子女生父的身份是更為復(fù)雜的法律問題。

非婚生子女的法律地位，因不同的時代、不同的地域、不同的宗教信仰、歷史文化及道德習(xí)慣等而有所差異。歷史上，在世界范圍內(nèi)非婚生子女備受歧視，幾乎所有的國家或地區(qū)都采取對婚生子女與非婚生子女區(qū)別對待的政策。中世紀(jì)歐洲國家受基督教影響，反對婚外淫亂，對于婚外的性關(guān)系，視為罪惡，因此，由有罪惡的性關(guān)系所生之子女，必須代贖父母之罪惡。受此思想影響非婚生子女被視為詛咒的種子。當(dāng)時的法律將私生子與強(qiáng)盜、竊盜列入同一范疇，將其當(dāng)成“法外人”而處理，其結(jié)果，殺嬰、棄嬰頗為盛行［1］。此種歧視非婚生子女的觀念，不僅發(fā)生在大陸法系國家，在英國普通法上，非婚生子女也受盡歧視，甚至比大陸法系國家更為苛酷，在英國初期的普通法上，非婚生子女乃為無雙親之子女，與父母、兄弟姐妹均無法律上之親屬關(guān)系［2］。我國古代法制對于非婚生子女之保護(hù)，尚屬寬厚，非婚生子女之地位雖然比婚生子女低下，且又不能更改，但如果經(jīng)其生父相認(rèn)，法律上亦發(fā)生父子女關(guān)系［3］，僅在繼承方面略遜于婚生子女。唐宋時代對于家產(chǎn)不能確定其有份額；元代則嫡子得四、庶子得三、奸生子及婢生子各得一；明清兩代，原則上妻妾婢生之子均分，奸生子減半，如果妻妾婢均無子，奸生子與嗣子均分家產(chǎn)，如果無嗣子，則奸生子繼承全部家產(chǎn)［3］?？梢?，我國古代法制尚能顧及非婚生子女之權(quán)益。

父母子女關(guān)系法在20世紀(jì)經(jīng)歷了根本性的變革，以致20世紀(jì)也被稱為“子女的世紀(jì)”。世界各國逐漸意識到，對于非婚生子女應(yīng)予以保護(hù)。例如1919年的《魏瑪憲法》第131 條規(guī)定，依法應(yīng)使非婚生子女就其肉體的、精神的、社會的發(fā)育上與婚生子女有同樣的條件。英國于1926年制定了《準(zhǔn)正法》，使非婚生子女得依父母之婚姻，而成為婚生子女。1998年德國制定統(tǒng)一的父母子女關(guān)系法。通過改革法案，立法者在各個法律領(lǐng)域?qū)λ凶优M(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，而不再區(qū)分婚生子女和非婚生子女［4］。非婚生子女在德國法上已成為歷史之名詞，此可能是最進(jìn)步的立法例［5］。此外，1960年的《埃塞俄比亞民法典》、1986年的《越南婚姻家庭法》、1973年的美國《統(tǒng)一父母身份法案》中均不再出現(xiàn)“非婚生子女”一詞。瑞士民法于2000年1月1日再次修正親子法，放棄了“非婚生子女”的用語，將婚生子女與非婚生子女在民法上的區(qū)別徹底廢除。

關(guān)于我國婚姻家庭立法是否應(yīng)當(dāng)順應(yīng)廢除非婚生子女概念的立法趨勢，摒棄婚生子女與非婚生子女的區(qū)分？肯定說者認(rèn)為，我國《婚姻法》將子女分為婚生子女與非婚生子女，顯然屬于落后的規(guī)定，在完善我國有關(guān)立法時應(yīng)當(dāng)摒棄關(guān)于子女婚生與非婚生的分法，無論是婚生子女還是非婚生子女均稱為親生子女，設(shè)立親子關(guān)系的推定與否認(rèn)制度［6］。否定說者認(rèn)為，我國有關(guān)立法應(yīng)采用婚生子女與非婚生子女的分類，因為一則便于人們區(qū)分不同種類的子女，二則更有利于親子法模式發(fā)揮作用［7］。筆者認(rèn)為，婚生子女與非婚生子女只是便于人們認(rèn)識問題的一種類型劃分，一種稱謂，與是否采取區(qū)別對待或歧視政策并無必然聯(lián)系。只要存在婚姻制度，就存在婚生子女與非婚生子女的區(qū)分。即使德國法不再區(qū)分婚生子女與非婚生子女，“但在統(tǒng)一父母子女關(guān)系法內(nèi)部，在某些具體問題上仍有必要區(qū)分兩者，分別加以規(guī)定。這并不是要針對‘非婚生子女’設(shè)立特別法，只是在具體規(guī)定上進(jìn)行技術(shù)性區(qū)分?！保?］采取婚生子女與非婚生子女的區(qū)分，并非在法律上對非婚生子女加以歧視，相反區(qū)分是為了更好地保護(hù)，這種區(qū)分仍然具有法律意義，如兩者親子關(guān)系認(rèn)定的規(guī)則不同。即使主張摒棄此種分類的學(xué)者也認(rèn)識到這一點，只不過將子女區(qū)分為“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎或出生的子女”和“非婚同居期間受胎或出生的子女”，并采取不同的親子關(guān)系推定規(guī)則①梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿（親屬編）》第1715條至第1718條。。

二、非婚生子女的準(zhǔn)正

準(zhǔn)正與認(rèn)領(lǐng)均為非婚生子女取得婚生子女資格的方法。所謂“非婚生子女的準(zhǔn)正”，是指非婚生子女因生父母結(jié)婚或法院宣告而取得婚生子女資格的制度。準(zhǔn)正制度巧妙地將尊重正式婚姻與保護(hù)非婚生子女兩種理念相連結(jié)，而具有鼓勵促進(jìn)非婚生子女之生父、生母正式結(jié)婚的功能［8］。

非婚生子女的準(zhǔn)正制度，源于羅馬法。在古羅馬君士坦丁統(tǒng)治時期，君士坦丁希望鼓勵那些在姘合中生活的人們結(jié)婚，作出這樣的規(guī)定：在這些人結(jié)婚后，所有已經(jīng)出生的子女將能夠取得婚生子女地位（準(zhǔn)正）。然而，這一規(guī)定只針對現(xiàn)存的姘合關(guān)系，只是在快進(jìn)入優(yōu)士丁尼時代時，因隨后結(jié)婚而實現(xiàn)的準(zhǔn)正才變?yōu)橐环N正規(guī)的制度［9］。寺院法、日耳曼法，對于一般私人，均認(rèn)有準(zhǔn)正。現(xiàn)代各國或地區(qū)婚姻家庭立法大都設(shè)有非婚生子女的準(zhǔn)正制度，但其規(guī)定略有差異，主要有兩種不同立法例。

（一）因生父母結(jié)婚、認(rèn)領(lǐng)而準(zhǔn)正

此種立法例有僅因生父母結(jié)婚而準(zhǔn)正者，如臺灣地區(qū)“民法典”第1064條規(guī)定，“非婚生子女，其生父與生母結(jié)婚者，視為婚生子女?！边€有以生父母結(jié)婚與生父的認(rèn)領(lǐng)雙重要件而準(zhǔn)正者，如《瑞士民法典》第259條規(guī)定，“婚前所生子女，如其生父母結(jié)婚，并經(jīng)認(rèn)領(lǐng)或判決確定了父權(quán)，同樣適用關(guān)于婚姻存續(xù)期間所生子女的規(guī)定?！薄度毡久穹ǖ洹返?89條規(guī)定，“已經(jīng)父親認(rèn)領(lǐng)的子女，因其父母結(jié)婚而取得婚生子女的身份?；橐鲋械母改敢颜J(rèn)領(lǐng)的子女，自其認(rèn)領(lǐng)時起，取得婚生子女的身份?！币来艘?guī)定，日本民法的準(zhǔn)正有兩種：一為“結(jié)婚準(zhǔn)正”，即經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)的非婚生子女，其后因生父母結(jié)婚而取得婚生子女的身份；一為“認(rèn)領(lǐng)準(zhǔn)正”，即生父母結(jié)婚后，非婚生子女經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)時，取得婚生子女的身份。但不論是結(jié)婚準(zhǔn)正抑或認(rèn)領(lǐng)準(zhǔn)正，非婚生子女欲取得婚生子女之身份，須經(jīng)生父母結(jié)婚與生父認(rèn)領(lǐng)，二者缺一不可。若只經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)而生父母未結(jié)婚，該非婚生子女與生父雖發(fā)生法律上的父子女關(guān)系，但仍屬非婚生子女，依法其應(yīng)繼份為婚生子女的二分之一①《日本民法典》第900條。。

（二）因法官宣告而準(zhǔn)正

法官宣告準(zhǔn)正，是指生父母已訂婚，因一方死亡或存在其他婚姻障礙而無法結(jié)婚，從而準(zhǔn)正不能時，經(jīng)子女或另一方的請求，法官得宣告非婚生子女取得婚生子女之資格。如《法國民法典》第330條規(guī)定，“非婚生子女，得因父母結(jié)婚，或依法院裁判而取得婚生子女資格?！钡?33條規(guī)定，“如生父、生母未能結(jié)婚，則只要對其提出要求取得婚生子女資格之父、母一方占有非婚生子女的身份，法院得裁判賦予該子女以婚生子女的資格?！雹?009年最新公布的《法國民法典》已取消婚生子女與非婚生子女的區(qū)分，而統(tǒng)稱為“親子關(guān)系”?！斗▏穹ǖ洹吩谄呔幱H子關(guān)系，第一章為“有關(guān)婚生子女與非婚生子女關(guān)系的共同規(guī)定”，并于第二章、第三章分別規(guī)定“婚生子女”與“非婚生子女”。新法第一章則稱為“一般規(guī)定”，第二章、第三章分別改稱“親子關(guān)系的確立”、“有關(guān)親子關(guān)系的訴訟”（參見：《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2010年版）?！兑獯罄穹ǖ洹返?80條第2款規(guī)定，“非婚生子女可以其生父母于其出生后結(jié)婚的事實，或法官的宣告而取得婚生子女資格?！辈⒂谠摲ǖ涞?84 條③《意大利民法典》第284條規(guī)定，“只有在符合子女利益并且符合下列條件的情況下，可以由法官宣告準(zhǔn)正：1）由生父母共同或單方提出請求，而且提出請求的生父或生母達(dá)到第250條第5款規(guī)定的年齡；2）因生父或生母不能，或者由于非常嚴(yán)重的障礙而無法在子女出生后結(jié)婚時賦予非婚生子女以婚生子女資格；3）已婚且尚未與配偶合法分居的申請人，取得了配偶同意的；4）除已經(jīng)進(jìn)行了認(rèn)領(lǐng)的情況外，取得了年滿16歲的未成年人的同意，未滿16歲的未成年人取得了另一生父或生母或特別保佐人的同意。準(zhǔn)正的申請可以在婚生子女、準(zhǔn)正的非婚生子女在場的情況下提出。在該情形下，法院院長應(yīng)當(dāng)聽取年滿16歲的婚生或準(zhǔn)正的非婚生子女的意見”。規(guī)定了由法官宣告的準(zhǔn)正。

（三）準(zhǔn)正的有效要件

1.被準(zhǔn)正者為非婚生子女。準(zhǔn)正既在于使非婚生子女取得婚生子女之資格，則被準(zhǔn)正者自應(yīng)為非婚生子女。若已被推定為他人的婚生子女，即使生母與其“推定的生父”離婚，而后再與真正的生父結(jié)婚，也不能發(fā)生準(zhǔn)正的法律效果，除非此種推定于生父母結(jié)婚前被否認(rèn)。此外，“被準(zhǔn)正的非婚生子女”是否僅限于生父母結(jié)婚前已出生的非婚生子女？廣義說者認(rèn)為，“被準(zhǔn)正的非婚生子女不以子女出生在結(jié)婚前為限，即受胎于婚前而出生于婚后者，也包括在內(nèi)?！保?0］狹義說者則認(rèn)為，“被準(zhǔn)正的非婚生子女，以父母結(jié)婚前已出生者為限。”［8］雖然，關(guān)于婚生子女的推定方法存在不同的觀點④主要觀點有：（1）受胎說。該說以子女是否在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎為標(biāo)準(zhǔn)，只要子女是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間受胎的，即推定為婚生子女。如臺灣地區(qū)“民法”第1061條。（2）出生說。該說以子女在婚姻關(guān)系存續(xù)期間出生為標(biāo)準(zhǔn)，只要子女在婚姻關(guān)系存續(xù)中出生，不論是否在婚姻關(guān)系存續(xù)中受胎，即被推定為婚生子女。如英美法。（3）混合說。即或以出生說為原則，以受胎說為補(bǔ)充。原則上以在婚姻關(guān)系存續(xù)中出生的子女為婚生子女，若在婚姻關(guān)系存續(xù)中受胎，但因離婚或婚姻被撤銷后出生的子女，也視為婚生子女。如《瑞士民法典》第255條，或者以受胎說為原則，以出生說為補(bǔ)充。原則上只要在婚姻關(guān)系存續(xù)中受胎的子女，不論是在婚姻存續(xù)中出生還是在婚姻關(guān)系終止后出生，均為婚生子女。但婚前受胎，婚后出生的子女，也可以被推定為婚生子女。如《意大利民法典》第231條至第233條。，但我國理論通說采用混合說即以出生說為原則，以受胎說為補(bǔ)充［11］。在《婚姻法司法解釋（三）》起草過程中，條文中曾出現(xiàn)“婚姻關(guān)系存續(xù)期間所生育的子女，一般應(yīng)認(rèn)定為婚生子女”（即出生說）的表述，最終因有專家認(rèn)為，關(guān)于自然人之間的基本身份關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由立法而不是司法解釋作出規(guī)定，而被刪除［12］。但不論是采用混合說，還是出生說，婚前受胎婚后出生的子女均可被推定為婚生子女，無須再借助準(zhǔn)正制度取得婚生子女之資格。

2.生父母結(jié)婚或存在結(jié)婚障礙時法院宣告。準(zhǔn)正既為非婚生子女因其生父與生母結(jié)婚而取得婚生子女之資格，則結(jié)婚的雙方必須為與非婚生子女存在事實上血緣關(guān)系的生父與生母。如果生母與生父以外之人結(jié)婚，則無法準(zhǔn)正。另外，生父母的婚姻須為有效的婚姻，若婚姻無效，非婚生子女自無準(zhǔn)正可言。因此，即使生父母結(jié)婚，但如果具有婚姻無效的情形，非婚生子女也不因生父母的結(jié)婚而受準(zhǔn)正。依我國《婚姻法》的規(guī)定①《婚姻法》第12條。，可撤銷的婚姻撤銷后，自始無效，因此生父母結(jié)婚后若該婚姻被撤銷，準(zhǔn)正也自始無效。但非婚生子女仍可通過被認(rèn)領(lǐng)而取得婚生子女之資格。

關(guān)于我國婚姻家庭立法是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定非婚生子女的準(zhǔn)正制度，學(xué)者間觀點不一。否定說者認(rèn)為，我國有關(guān)立法不必單設(shè)準(zhǔn)正制度，把因親生父母結(jié)婚，非婚生子女自然取得婚生子女地位，稱為生父、生母共同認(rèn)領(lǐng)即可［13］?？隙ㄕf者則認(rèn)為，上述觀點不但把非婚生子女的準(zhǔn)正與認(rèn)領(lǐng)混為一談，而且把生父母結(jié)婚作為認(rèn)領(lǐng)的原因，其不當(dāng)之處顯而易見。盡管我國《婚姻法》規(guī)定婚生子女與非婚生子女的法律地位相同，但只要婚姻制度存在，婚生子女與非婚生子女在名分上的區(qū)別就會存在，兩者在親子關(guān)系的確定方法上就有不同，因而承認(rèn)非婚生子女的準(zhǔn)正仍然有其社會實益［14］。由梁慧星教授與王利明教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》也均未規(guī)定準(zhǔn)正制度。其中的理由為“準(zhǔn)正制度的前提是法律上存在婚生子女與非婚生子女的劃分，本法既已取消婚生子女與非婚生子女的劃分而統(tǒng)稱‘親生子女’，自無設(shè)立準(zhǔn)正制度的必要?！保?5］筆者認(rèn)為，我國未來民法典親屬編應(yīng)當(dāng)規(guī)定非婚生子女的準(zhǔn)正制度，誠然取消婚生子女與非婚生子女的立法區(qū)分是大多數(shù)國家或地區(qū)的立法趨勢。

三、非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)

在非婚生子女無法依準(zhǔn)正制度取得婚生子女資格時，還可基于生父的認(rèn)領(lǐng)而取得婚生子女資格。所謂認(rèn)領(lǐng)，是指生父對于非婚生子女承認(rèn)為其父而領(lǐng)為自己子女之行為［8］。認(rèn)領(lǐng)制度是有婚姻制度以來的產(chǎn)物，因為在無婚姻制度下，無所謂婚生子女與非婚生子女之分，因此也無認(rèn)領(lǐng)制度存在之必要［2］。從現(xiàn)代各國有關(guān)立法的規(guī)定來看，就確定非婚生父子女關(guān)系的依據(jù)而言，主要有如下兩種立法例：一為血統(tǒng)主義（客觀主義），即不經(jīng)任何形成的行為，非婚生子女與其生父之間當(dāng)然發(fā)生法律上的親子關(guān)系，產(chǎn)生有限度的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，英、美等國采此立法例；二為認(rèn)領(lǐng)主義（主觀主義），即須經(jīng)形成行為始承認(rèn)非婚生子女與其生父之間有法律上的親子關(guān)系，多數(shù)大陸法系國家或地區(qū)采此立法例。

（一）任意認(rèn)領(lǐng)

任意認(rèn)領(lǐng)，也稱為“自愿認(rèn)領(lǐng)”，是生父基于其自由意思而決定是否承認(rèn)非婚生子女并領(lǐng)為自己子女的行為。認(rèn)領(lǐng)非婚生子女的意思可以明示或默示方式做出，如臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定，非婚生子女經(jīng)生父撫育的，即視為認(rèn)領(lǐng)。認(rèn)領(lǐng)亦得以遺囑為之，如《日本民法典》第781條第2款規(guī)定，“認(rèn)領(lǐng)也可以通過遺囑實行”?！度鹗棵穹ǖ洹返?60條第3款規(guī)定，“認(rèn)領(lǐng)應(yīng)向身份管理官聲明或以遺囑表示”。

關(guān)于任意認(rèn)領(lǐng)的法律性質(zhì)，爭議較大，主要有“觀念通知說”與“意思表示說”。前者認(rèn)為，非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)，其本質(zhì)上為親子關(guān)系的確認(rèn)宣言，即應(yīng)解為“事實之通知”（觀念通知），即認(rèn)領(lǐng)并非認(rèn)領(lǐng)人表示，愿與非婚生子女發(fā)生法律上親子關(guān)系及其他法律效果，而是僅向?qū)Ψ酵ㄖ?，自己業(yè)已認(rèn)識其與非婚生子女有血統(tǒng)的親子關(guān)系而已，通知后所生的各種法律效果，乃為民法概括賦予［16］。后者則認(rèn)為，認(rèn)領(lǐng)的性質(zhì)為意思表示，即認(rèn)領(lǐng)乃生父對非婚生子女承認(rèn)其為父子，而領(lǐng)為自己子女之法律行為，且為單獨(dú)行為，無須被認(rèn)領(lǐng)人同意［8］。此外，還有學(xué)者認(rèn)為，不問意思表示說或事實通知說，均須以事實上父子女關(guān)系的存在為前提，始可發(fā)生法律上的父子女關(guān)系，因此區(qū)別實益不大［17］。筆者認(rèn)為，認(rèn)領(lǐng)法律效力的發(fā)生，須同時具備生父承認(rèn)其為非婚生子女之父的事實與領(lǐng)為自己子女的意思，二者缺一不可，因此應(yīng)認(rèn)為認(rèn)領(lǐng)為意思表示，但為親屬法上特殊的身份法律行為，民法總則編的規(guī)定不能完全適用。而且認(rèn)領(lǐng)前生父與非婚生子女間并不存在法律上的親子關(guān)系，非婚生子女經(jīng)認(rèn)領(lǐng)后始取得婚生子女之地位，并與生父發(fā)生法律上的親子關(guān)系，因此認(rèn)領(lǐng)系屬于一種形成權(quán)，自不受訴訟時效期間的限制。

（二）任意認(rèn)領(lǐng)的有效要件

1.認(rèn)領(lǐng)人須有意思能力。依多數(shù)國家或地區(qū)立法例，認(rèn)領(lǐng)人只須具有意思能力①意思能力，是指行為人能夠判斷自己行為性質(zhì)和后果并作出意思表示的能力。為自然人行為能力的生理和心理基礎(chǔ)，與法律上的能力相結(jié)合，構(gòu)成完態(tài)的民事行為能力。意思能力在學(xué)理上有不同看法。法國民法學(xué)者多數(shù)持天然能力說，認(rèn)為意思能力為人們的“天然能力”，與“法定能力”相對稱，凡有行為能力者，必具有上述兩種能力。德國民法學(xué)者持法定能力說，認(rèn)為意思能力即法定能力的一種，須有法律規(guī)定的意思能力，才能成為行為能力的要件，凡是法律規(guī)定以外的意思能力，均與行為能力無關(guān)。法國、日本部分民法學(xué)者持生理主義說，認(rèn)為意思能力主要體現(xiàn)于精神狀態(tài)，缺乏此狀態(tài)即無意思能力。而折衷主義說則為大多數(shù)國家立法和學(xué)者所接受。該學(xué)說認(rèn)為意思能力必須具有生理、心理上的精神狀態(tài)和法律上賦予的能力，多種能力結(jié)合構(gòu)成民事行為能力。即可，無須為完全行為能力人。如《日本民法典》第780條規(guī)定，“認(rèn)領(lǐng)的父親或母親即便是未成年人或成年被監(jiān)護(hù)人，亦無需其法定代理人同意?！钡诘聡穹?，承認(rèn)人為無行為能力的，法定代理人（如照管人）可以代為承認(rèn)，但需經(jīng)照管法院批準(zhǔn)。承認(rèn)人為限制行為能力人的，由于該事項具有高度的人身屬性，他必須親自為之，但須得法定代理人的同意。還有學(xué)者認(rèn)為，認(rèn)領(lǐng)行為是一種特殊的身份行為，不宜準(zhǔn)用一般民事法律行為理論，因而對于認(rèn)領(lǐng)人是否具有行為能力，不應(yīng)適用《民法通則》的規(guī)定。只要認(rèn)領(lǐng)人與非婚生子女有真實的血緣關(guān)系，一旦認(rèn)領(lǐng)，即使認(rèn)領(lǐng)人的行為能力欠缺，均不得撤銷［14］。筆者認(rèn)為，認(rèn)領(lǐng)乃使非婚生子女與其生父，發(fā)生法律上父子女關(guān)系的特殊身份法律行為，因此，不以具有財產(chǎn)上的行為能力為必要，以具有意思能力為足。精神病人恢復(fù)常態(tài)時，亦得為認(rèn)領(lǐng)。

2.被認(rèn)領(lǐng)人須為非婚生子女。認(rèn)領(lǐng)乃使非婚生子女取得婚生子女之資格，若該子女已被推定為婚生子女或經(jīng)準(zhǔn)正而取得婚生子女資格，自無須認(rèn)領(lǐng)?！疤壕推淅嬉暈橐殉觥?，因此胎兒也可以成為被認(rèn)領(lǐng)的對象。如《日本民法典》第783條第1項規(guī)定，“父親對胎內(nèi)的子女也可以認(rèn)領(lǐng)。對此，須經(jīng)其母親承諾?！蔽┯幸蓡柕氖?，對于已經(jīng)死亡的非婚生子女，可否被認(rèn)領(lǐng)。臺灣地區(qū)否定說者認(rèn)為，認(rèn)領(lǐng)已死亡之非婚生子女，流弊甚大，死者已無人格可言，“民法”未設(shè)肯定之明文，因此以為消極之解釋［18］?？隙ㄕf者則認(rèn)為，認(rèn)領(lǐng)以自然之血統(tǒng)聯(lián)絡(luò)事實存在為前提，認(rèn)領(lǐng)已死亡之非婚生子女，可保護(hù)其直系血親卑親屬之利益，因此自應(yīng)為肯定之解釋，但如有權(quán)利濫用之情事時，則認(rèn)領(lǐng)無效［19］。我國大陸有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)有條件地承認(rèn)已死亡的非婚生子女也可以被認(rèn)領(lǐng)，因為這直接涉及其直系卑親屬的利益（如代位繼承問題）。當(dāng)然，從公序良俗原則出發(fā)，此類認(rèn)領(lǐng)以不得損害已死亡的非婚生子女、生母及其直系卑親屬的名譽(yù)等利益為前提［11］。筆者贊同肯定說，認(rèn)領(lǐng)雖以生父與非婚生子女間存在事實上的血緣關(guān)系為已足，但認(rèn)領(lǐng)已死亡的非婚生子女應(yīng)以其存在晚輩直系血親為前提。對此，多數(shù)國家立法例均予以明文規(guī)定，如《葡萄牙民法典》第1856條規(guī)定，“子女已死亡后之認(rèn)領(lǐng)僅對其直系血親卑親屬產(chǎn)生效力?！薄度毡久穹ǖ洹返?83條第2項規(guī)定，“父親或母親對已死亡的子女，以其有直系卑親屬為限，可以認(rèn)領(lǐng)。此時，如果其直系卑親屬為成年人，須得到期承諾?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?55條規(guī)定，“為了已亡子女的婚生的和被認(rèn)領(lǐng)的卑親屬的利益，可以進(jìn)行對已死亡子女的認(rèn)領(lǐng)。”《韓國民法典》第857條規(guī)定，“雖于子女死亡之后，如有其直系卑親屬，亦可認(rèn)領(lǐng)?！?/p>

3.認(rèn)領(lǐng)人須為非婚生子女的生父。所謂生父，是指與非婚生子女間存在事實上血緣關(guān)系的親生父親。若認(rèn)領(lǐng)人與被認(rèn)領(lǐng)的非婚生子女間并不存在事實上的血緣關(guān)系，即使有認(rèn)領(lǐng)行為，亦屬無效。如前所述，認(rèn)領(lǐng)既然屬于身份行為，則須由認(rèn)領(lǐng)人親自為之，不得由他人代理。

4.認(rèn)領(lǐng)行為須征得生母或成年非婚生子女的同意。關(guān)于認(rèn)領(lǐng)是否需要生母的同意，主要有兩種不同的立法例：一為認(rèn)領(lǐng)無須征得非婚生子女或其生母的同意；一為認(rèn)領(lǐng)行為須征得生母或成年非婚生子女的同意始為有效。前者為臺灣地區(qū)“民法”等少數(shù)地區(qū)或國家所采用，后者為多數(shù)國家所采用，如《德國民法典》第1595條規(guī)定，“該項承認(rèn)必須得到母親的同意。就這方面來說不享有進(jìn)行父母照顧的權(quán)利的，該項承認(rèn)也必須得到子女的同意。”《意大利民法典》第250條第3款規(guī)定，“子女年滿16歲的，未經(jīng)該子女同意的認(rèn)領(lǐng)無效。未經(jīng)已認(rèn)領(lǐng)了子女的另一生父或生母的同意，對未滿16歲的子女的認(rèn)領(lǐng)無效?！薄度毡久穹ǖ洹返?82條規(guī)定，“成年子女，非經(jīng)其本人承諾，不能認(rèn)領(lǐng)?！薄斗坡少e民法典》第281條規(guī)定，“非經(jīng)其同意，成年子女不能被認(rèn)領(lǐng)。”

現(xiàn)代社會中，如何維護(hù)弱者的合法權(quán)益，特別是維護(hù)婦女和兒童的合法權(quán)益，是衡量一個社會是不是文明社會的重要標(biāo)志［20］。我國現(xiàn)有的婚姻家庭立法及司法實務(wù)以“保護(hù)婦女和未成年子女的利益”為最高指導(dǎo)原則。因此，未來民法典親屬編仍應(yīng)延續(xù)此原則，為維護(hù)生母和非婚生子女的利益，認(rèn)領(lǐng)須征得生母或成年非婚生子女的同意。

（三）認(rèn)領(lǐng)的撤銷

認(rèn)領(lǐng)人認(rèn)領(lǐng)的意思表示存在錯誤、被欺詐或被脅迫等瑕疵時，可否撤銷認(rèn)領(lǐng)？對此，存在兩種不同的立法例。

1.肯定主義?！俄n國民法典》第861 條規(guī)定，“基于欺詐、脅迫或重大錯誤而認(rèn)領(lǐng)時，自知道欺詐或錯誤之日起或自可擺脫脅迫之日起6個月內(nèi)，經(jīng)法院的許可而撤銷。”《澳門民法典》第1712 條規(guī)定，“認(rèn)領(lǐng)因錯誤或精神脅迫而導(dǎo)致有瑕疵時，可由認(rèn)領(lǐng)人向法院提出的申請而透過司法途徑予以撤銷；僅在對確信父親身份起決定性作用的實際情況存在錯誤時，方可因該錯誤而將認(rèn)領(lǐng)撤銷?！?/p>

2.否定主義?！度毡久穹ǖ洹返?85 條規(guī)定，“已經(jīng)實施認(rèn)領(lǐng)的父親或母親不能撤銷其認(rèn)領(lǐng)。”《意大利民法典》第256條規(guī)定，“認(rèn)領(lǐng)不允許撤銷。以遺囑方式進(jìn)行的認(rèn)領(lǐng)，即使遺囑被撤銷，仍然自遺囑人死亡之日起生效?！薄栋臀髅穹ǖ洹返?610條規(guī)定，“認(rèn)領(lǐng)不可撤銷，即使是通過遺囑作成的認(rèn)領(lǐng)，亦同?！迸_灣地區(qū)“民法典”第1070條規(guī)定，“生父認(rèn)領(lǐng)非婚生子女后，不得撤銷其認(rèn)領(lǐng)。”

對于認(rèn)領(lǐng)人不得撤銷其認(rèn)領(lǐng)，學(xué)說上存在不同的解釋：（1）認(rèn)領(lǐng)人不得任意撤銷，如被欺詐或脅迫仍可撤銷說。臺灣地區(qū)學(xué)者羅鼎先生、胡長清先生、李宜琛先生等均持此見解，認(rèn)為“所謂不得撤銷其認(rèn)領(lǐng)，是指生父不得任意撤銷其認(rèn)領(lǐng)的意思表示，若得任意撤銷其認(rèn)領(lǐng)，則將使非婚生子女的親子關(guān)系，陷入動搖不定的狀態(tài)，不啻使其得以出爾反爾，任意左右人的身份地位，自非法律所允許，惟其認(rèn)領(lǐng)系因被欺詐或被脅迫而為之者，仍可行使撤銷權(quán)?！保?1］（2）認(rèn)領(lǐng)即使被欺詐或脅迫也不得撤銷說。史尚寬先生、陳棋炎先生、戴炎輝先生及大陸學(xué)者余延滿教授等持此見解，認(rèn)為，“認(rèn)領(lǐng)不得撤銷是指血統(tǒng)上父子女關(guān)系真實存在，則其雖因被欺詐或被脅迫，也絕對不得撤銷，但如因被欺詐或被脅迫而認(rèn)領(lǐng)非自己血統(tǒng)之子女時，則認(rèn)領(lǐng)為無效?！保?2］筆者認(rèn)為，認(rèn)領(lǐng)即屬意思表示，其因被欺詐或脅迫時本應(yīng)適用民法總則編的規(guī)定而享有撤銷權(quán)，但其終究與被認(rèn)領(lǐng)人存在真實的血緣關(guān)系，基于保護(hù)非婚生子女的利益和貫徹血統(tǒng)主義的原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為認(rèn)領(lǐng)人即使被欺詐或脅迫也不得撤銷認(rèn)領(lǐng)，此系屬于親屬身份法上的特別規(guī)定，自有別于財產(chǎn)法上的規(guī)定，也排除民法典總則編的適用。如果認(rèn)領(lǐng)人與被認(rèn)領(lǐng)人之間不存在真實的血緣關(guān)系，則認(rèn)領(lǐng)無效（當(dāng)然無效、絕對無效、自始無效）而非可撤銷。德國學(xué)者也認(rèn)為，“由于承認(rèn)的意思表示能夠改變子女的身份地位，所以法律對這些意思表示規(guī)定了特殊的效力要求。有關(guān)承認(rèn)的意思表示只有在違反這些特殊規(guī)定時，才會歸于無效。這里不適用對法律行為和意思表示效力的一般規(guī)定，如第134條、第138條以及第116條以下。所以，即使當(dāng)事人以開玩笑的方式承認(rèn)父的身份，該承認(rèn)也同樣有效；因受到惡意欺詐而做出承認(rèn)的，不能根據(jù)第123條要求撤銷。”［8］根據(jù)婚姻或承認(rèn)而被認(rèn)定為父的男子，有可能并非子女的生父。為了矯正這種偏差，法律允許通過法院裁判撤銷父的身份。因此，在德國認(rèn)領(lǐng)人認(rèn)領(lǐng)了與自己不存在血緣關(guān)系的子女，可基于《德國民法典》第1600條規(guī)定提起撤銷之訴，排除有瑕疵的承認(rèn)。

（四）強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)

所謂強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)，也稱為“親之尋認(rèn)”，是指非婚生子女對于應(yīng)當(dāng)認(rèn)領(lǐng)而不認(rèn)領(lǐng)的生父，得向法院提起訴訟請求確認(rèn)親子關(guān)系的存在。如日本、韓國、意大利及中國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)均設(shè)有明文規(guī)定①《韓國民法典》第863條規(guī)定，“子女及其直系卑親屬或其法定代理人，可以以父或母為對象，提起認(rèn)領(lǐng)請求之訴?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?76條規(guī)定，“確認(rèn)非婚生生父或生母身份的訴訟，應(yīng)當(dāng)向被推定為生父或生母的人提起。”臺灣地區(qū)“民法”第1067條規(guī)定，“有事實足認(rèn)其為非婚生子女之生父者，非婚生子女或其生母或其他法定代理人，得向生父提起認(rèn)領(lǐng)之訴?！?。強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)或認(rèn)領(lǐng)之訴，仍不脫主觀主義之窠臼，以生父之意思而定父子關(guān)系之成立與否。自客觀主義，則應(yīng)以父子血統(tǒng)關(guān)系為基礎(chǔ)，由國家予以認(rèn)定［19］。

關(guān)于強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)之訴的性質(zhì)，學(xué)說上存在不同的見解：1.給付之訴說。認(rèn)為認(rèn)領(lǐng)的性質(zhì)為意思表示，而認(rèn)領(lǐng)子女之訴系請求法院判令生父為認(rèn)領(lǐng)之意思表示為目的的給付之訴［23］。2.確認(rèn)之訴說。認(rèn)為認(rèn)領(lǐng)既為事實通知或觀念通知，則親子關(guān)系存在與否，僅在于有無血統(tǒng)關(guān)系之事實，而不于有無認(rèn)領(lǐng)，對于應(yīng)認(rèn)領(lǐng)而不認(rèn)領(lǐng)之生父，非婚生子女之生母或其他法定代理人得請求法院以判決代替認(rèn)領(lǐng)，即請求法院確認(rèn)有父子關(guān)系存在，因此，認(rèn)領(lǐng)子女之訴應(yīng)為確認(rèn)之訴［16］。3.形成之訴說。認(rèn)為認(rèn)領(lǐng)乃于非婚生子女與生父間創(chuàng)設(shè)法律上的父子女關(guān)系，且認(rèn)領(lǐng)子女之訴經(jīng)判決原告勝訴確定，此非婚生子女變?yōu)榛樯优?，并有對世之效力，故?yīng)解為形成之訴［8］。筆者贊同形成之訴說，給付之訴無法解釋非婚生子女于生父死亡后也可以對其繼承人提起認(rèn)領(lǐng)之訴①《意大利民法典》第276條規(guī)定，“確認(rèn)非婚生生父或生母身份的訴訟，應(yīng)當(dāng)向被推定為生父或生母的人提起。被推定為生父或生母的人死亡的，應(yīng)當(dāng)向其各自的繼承人提起?！薄度毡久穹ǖ洹返?87條規(guī)定，“子女及其直系卑親屬或其法定代理人，可以提起認(rèn)領(lǐng)之訴。但自其父親或母親死亡之日起經(jīng)過三年時，不在此限?！迸_灣地區(qū)“民法”第1067條第2款規(guī)定，“生父死亡后，得向生父之繼承人為之，生父無繼承人者，得向社會福利主管機(jī)關(guān)為之?！薄６_認(rèn)之訴是請求法院對當(dāng)事人之間存在爭議的權(quán)利或法律關(guān)系存在與否作出權(quán)威性確定的訴。法律并不承認(rèn)有關(guān)事實關(guān)系的確認(rèn)之訴［24］。也就是說確認(rèn)具體生活事實中產(chǎn)生的人與人之間的或者人與物之間的法律關(guān)系的存在（或不存在）。只有這種法律關(guān)系可以成為確認(rèn)標(biāo)的并因而成為訴的標(biāo)的。僅僅要求確認(rèn)事實或案件事實情況的申請是不合法的［25］。而非婚生子女未經(jīng)生父認(rèn)領(lǐng)或訴訟判決前，其間并不存在法律上的親子關(guān)系，僅存在事實上的血緣關(guān)系而已。正因為生父的認(rèn)領(lǐng)行為或認(rèn)領(lǐng)之訴，生父與非婚生子女間始發(fā)生法律上的親子關(guān)系，所以認(rèn)領(lǐng)之訴乃形成之訴而非確認(rèn)之訴。臺灣地區(qū)實務(wù)也采形成之訴的觀點②2009年臺上字第94號判決認(rèn)為，“民法”第1067條第2項規(guī)定非婚生子女于生父死亡后，認(rèn)領(lǐng)之訴仍得向生父之繼承人為之，揆其立法目的，系在確認(rèn)非婚生子女與生父間的親子身份關(guān)系，使之衍生形成親子關(guān)系之法律上效力，性質(zhì)上屬形成之訴，此際，非婚生子女對生父之繼承人起訴，聲明請求生父為認(rèn)領(lǐng)，系形成父子關(guān)系之法律上效力。。

關(guān)于強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的原因，即非婚生子女或生母在何種情況下可請求法院判決生父認(rèn)領(lǐng)，主要存在兩種立法例：1.具體列舉主義——法律明確列舉了可以強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的情形，除此之外不得請求強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)。如根據(jù)臺灣地區(qū)“民法”原第1067條規(guī)定，受胎期間生父與生母有同居之事實者、由生父所作之文書可證明其為生父者、生母為生父強(qiáng)奸或略誘成奸者、生母因生父濫用權(quán)勢成奸者四種情形下，非婚生子女或其生母或其他法定代理人可以請求法院強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)。2.概括主義——法律不具體列舉可請求強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的原因或事實，只要有確切的證據(jù)能夠證明生父的身份，即可請求強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)。多數(shù)國家均采概括主義立法例。值得注意的是，臺灣地區(qū)“民法”原采列舉主義，2007年“民法親屬編”修正時，乃將強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)的原因改為概括規(guī)定，只要有事實足以認(rèn)定為非婚生子女的生父者，即可向法院提起認(rèn)領(lǐng)之訴。

關(guān)于強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)之訴的原告應(yīng)為何人，德國、瑞士及日本立法例為保護(hù)非婚生子女的利益，承認(rèn)子女尋父乃其與生具有的權(quán)利，而不宜計較生父母的隱私被揭發(fā)。因此，生母與非婚生子女本人皆可提起認(rèn)領(lǐng)之訴。臺灣地區(qū)“民法”原來規(guī)定只準(zhǔn)生母或其他法定代理人提起認(rèn)領(lǐng)之訴，因顧慮子女會揭發(fā)生父母的隱私，故不準(zhǔn)非婚生子女本人提起認(rèn)領(lǐng)之訴。后來鑒于非婚生子女問題日益嚴(yán)重，且非婚生子女的出生乃因生父母未婚或外遇所致，現(xiàn)今反而不顧子女的利益，不承認(rèn)其有提起認(rèn)領(lǐng)之訴的權(quán)利，未免不公。故1985年親屬編修正時，一改“舊法”之規(guī)定，允許非婚生子女、生母或其他法定代理人為強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)之訴的原告。筆者認(rèn)為，未來民法典親屬編應(yīng)借鑒臺灣地區(qū)立法例，規(guī)定非婚生子女、生母或其他法定代理人均有權(quán)提起強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)之訴。但若生父自愿認(rèn)領(lǐng)時遭非婚生子女或生母拒絕，則該非婚生子女或生母即不得再提起認(rèn)領(lǐng)之訴請求強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)，否則任意認(rèn)領(lǐng)須經(jīng)生母或成年非婚生子女同意將形同虛設(shè)。至于認(rèn)領(lǐng)之訴的被告人自應(yīng)為生父，但是否以生父尚生存為限。德國現(xiàn)行法允許生父死亡后，可由子女向家事法院請求認(rèn)領(lǐng)。瑞士民法則規(guī)定，作為被告的生父死亡時，可以其直系血親卑親屬、父母或其兄弟姐妹提起訴訟，如以上親屬均不存在時，得以管轄生父最后住所的戶政機(jī)關(guān)提起訴訟。臺灣地區(qū)“民法”則規(guī)定，認(rèn)領(lǐng)之訴的被告不限于生父尚生存，生父即使死亡，也可以向生父的繼承人提起訴訟，生父無繼承人時，得向社會福利機(jī)構(gòu)為之。上述立法例可資借鑒。

關(guān)于強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)請求權(quán)是否應(yīng)受一定期間的限制，各國或地區(qū)立法規(guī)定不一。有規(guī)定不受期間限制的，如德國民法、意大利民法①《意大利民法典》第270條第1款規(guī)定，“子女請求以判決確認(rèn)生父或生母身份的訴訟，不因時效而消滅。”；還有規(guī)定在生父生前不受限制，而自生父死亡后得受一定期間的限制，如韓國民法、日本民法②《韓國民法典》第864條規(guī)定，“于第862條及第863條情形，父或母死亡的，可自知道其死亡之日起2年內(nèi)以檢察官為對象，提起認(rèn)領(lǐng)異議或請求認(rèn)領(lǐng)之訴?！薄度毡久穹ǖ洹返?87條規(guī)定，“子女及其直系卑親屬，或其法定代理人，得提起認(rèn)領(lǐng)之訴。但自父母死亡之日起經(jīng)過3年的，不在此限。”。臺灣地區(qū)“民法”親屬編修正前曾規(guī)定，強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)請求權(quán)自非婚生子女成年后2年間或生母及其他法定代理人自子女出生后7年間不行使而消滅。親屬編修正時，立法者認(rèn)為“子女認(rèn)祖歸宗”為其固有的基本人權(quán)，聯(lián)合國兒童國際公約就此亦甚強(qiáng)調(diào)。因此以時間限制請求訴訟認(rèn)領(lǐng)，并不適當(dāng)，而將提起認(rèn)領(lǐng)訴訟之期間，全部刪除［5］。如前所述，認(rèn)領(lǐng)系屬于一種形成權(quán)，一經(jīng)行使即在生父與非婚生子女間創(chuàng)設(shè)法律上的親子關(guān)系，因此應(yīng)受一定期間（除斥期間）的限制。但同時其屬于身份法上的權(quán)利不應(yīng)因時間的經(jīng)過而消滅。為此，筆者主張未來民法典親屬編可借鑒日本、韓國立法例，即在生父死亡前，該認(rèn)領(lǐng)請求權(quán)不受時間限制，父子女間的血緣關(guān)系不會因時間的經(jīng)過而改變，請求人可以在任何時間提起訴訟。但生父死亡后，盡管請求人可以向生父之繼承人提起訴訟請求認(rèn)領(lǐng)，此時認(rèn)領(lǐng)請求權(quán)應(yīng)受一定時間的限制。如此可以兼顧認(rèn)領(lǐng)請求權(quán)的形成權(quán)與身份權(quán)利的屬性。至于該認(rèn)領(lǐng)請求權(quán)可否拋棄，日本判例及學(xué)界通說根據(jù)認(rèn)領(lǐng)請求權(quán)系身份法上的權(quán)利，認(rèn)為不許拋棄，臺灣地區(qū)實務(wù)也采此觀點③1985年臺上字85號判決、1985年臺上字1732號判決。。理論上有學(xué)者主張雖原則上不得拋棄，但顧及實際，如果非婚生子女或其生母獲有充分金錢對價，不必以其拋棄為無效［16］。還有學(xué)者認(rèn)為，因認(rèn)領(lǐng)，非婚生子女即視為婚生子女，在親子關(guān)系的效果上，財產(chǎn)的、物質(zhì)的層面確有重要意義，但對當(dāng)事人而言，為親子的身份本身所具有的意義也不小。故將認(rèn)領(lǐng)簡單當(dāng)作金錢關(guān)系處理，并不妥當(dāng)?？v令允許以取得相當(dāng)對價而為拋棄，但法律又欠缺判斷各種場合拋棄是否妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)與方法。如認(rèn)為拋棄有效，惟恐具有法律知識，社會上、經(jīng)濟(jì)上有力的生父強(qiáng)行要求拋棄。受有巨額金錢而約定拋棄，嗣又請求認(rèn)領(lǐng)，固可訾議。然應(yīng)考慮僅以少許對價而被強(qiáng)逼拋棄的非婚生子女或其生母之保護(hù)，尤其法律上的親子關(guān)系所具有的精神的、身份的重要性，更不容忽視，故以采否定說為宜［8］。筆者認(rèn)為，認(rèn)領(lǐng)請求權(quán)不僅為身份法上的權(quán)利，更是子女認(rèn)祖歸宗的基本人權(quán)，因此原則上不得拋棄。但于生活實際，似乎應(yīng)當(dāng)承認(rèn)在非婚生子女及其生母的利益得到最大限度保護(hù)的情況下，可有條件地承認(rèn)拋棄有效。

此外，一些國家或地區(qū)針對強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)請求權(quán)設(shè)有“不貞抗辯”或“多數(shù)同衾者抗辯”④如臺灣地區(qū)“民法”原第1068條規(guī)定，“生母于受胎期間內(nèi)，曾與他人通奸或為放蕩之生活者，不適用前條之規(guī)定。”即不適用強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)之規(guī)定。2007年修正親屬編時已刪除。，即在強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)訴訟中，若生母于受胎期間，曾與他人通奸、與多人同床共枕或為放蕩生活的，生父可主張此不貞抗辯，據(jù)此法院得駁回原告的請求，從而子女無法對生父請求強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)。不貞抗辯雖有助于防止淫風(fēng)，維持善良風(fēng)化，但對非婚生子女而言，甚為苛刻。非婚生子女能否取得婚生子女之地位，竟取決于生母的貞節(jié)，實有不當(dāng)。而且，只強(qiáng)調(diào)女性的倫理道德觀，也有違男女平等原則［26］。筆者認(rèn)為，設(shè)置不貞抗辯，無非是保護(hù)生父的利益，防止其被強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)與自己不存在血緣關(guān)系的子女，而非婚生子女或生母提起強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)之訴時，既然應(yīng)提供證據(jù)證明被告確系非婚生子女之生父（且隨著DNA 親子鑒定技術(shù)的日益發(fā)達(dá)和普及，證明存在親子關(guān)系的證據(jù)不難獲得），則“不貞抗辯”實屬多余。

四、結(jié)論及立法建議

我國《婚姻法》沒有關(guān)于非婚生子女準(zhǔn)正及認(rèn)領(lǐng)制度的規(guī)定。實踐中有通過公證辦理親子認(rèn)領(lǐng)的做法，然而由于沒有法律依據(jù)，所以司法部公證司要求各地公證處遇此問題時均需逐案請示①1989年6月22日司法部公證司《關(guān)于辦理認(rèn)領(lǐng)親子公證的復(fù)函》。。從世界各國關(guān)于非婚生子女的立法趨向及切實保護(hù)非婚生子女的利益出發(fā)，我國未來民法典親屬編應(yīng)當(dāng)規(guī)定非婚生子女的準(zhǔn)正與認(rèn)領(lǐng)制度②王利明教授主持起草的《中國民法典草案學(xué)者建議稿》第456條、梁慧星教授主持起草的《中國民法典草案建議稿》第1719條、第1720條以及中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會立法研究組等起草的《婚姻家庭法建議稿》第75條均對非婚生子女的認(rèn)領(lǐng)制度予以規(guī)定。。

綜上論述，筆者不揣淺陋，就未來民法典親屬編非婚生子女的準(zhǔn)正與認(rèn)領(lǐng)部分草擬若干條文如下：

第1條 非婚生子女，自其生父母結(jié)婚時，視為婚生子女。

第2條 尚未出生的胎兒及未成年的非婚生子女可以由其生父認(rèn)領(lǐng)，但須征得其生母的同意。

已成年的子女，非經(jīng)其本人同意，不得認(rèn)領(lǐng)。

第3條 認(rèn)領(lǐng)已經(jīng)死亡的非婚生子女，以其存在晚輩直系血親為限。

第4條 生父認(rèn)領(lǐng)非婚生子女后，不得撤銷認(rèn)領(lǐng)。

第5條 認(rèn)領(lǐng)溯及于非婚生子女出生時發(fā)生法律效力，但不得損害他人已取得的權(quán)利。

第6條 有證據(jù)足以證明為非婚生子女生父的人，該非婚生子女及其生母或其他法定代理人可以向法院提起訴訟請求認(rèn)領(lǐng)，但生父自愿認(rèn)領(lǐng)被生母或非婚生子女拒絕的除外。

生父已經(jīng)死亡的，可以其繼承人為被告提起訴訟，但自生父死亡之日起超過2年的，不得再提起訴訟。

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