楊士維

（上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)園，上海市200433）

加多寶涼茶通過官方微博連續(xù)發(fā)布四條“對(duì)不起”體微博引起熱議，將漸漸降溫的“紅綠之爭(zhēng)”又拉回了人們的視線。2013年1月31日，廣州市中級(jí)法院下達(dá)訴中禁令裁定書，裁定加多寶立即停止使用“王老吉改名為加多寶”“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名為加多寶”或與之意思相同、相近似的廣告語進(jìn)行廣告宣傳的行為。而加多寶公司正是通過這種“對(duì)不起”體的“自嘲廣告”形式，表達(dá)了其對(duì)廣州中級(jí)法院“訴中禁令”的無奈。事實(shí)上，從2011年4月份，“王老吉”所屬的廣藥集團(tuán)一紙?jiān)V狀將“加多寶”所屬的香港鴻道集團(tuán)提交仲裁之后，兩家公司就開始了一場(chǎng)沒有硝煙的紅綠戰(zhàn)爭(zhēng)。雖然去年5月，香港鴻道集團(tuán)及其加多寶公司仲裁失利，“王老吉”商標(biāo)順利回到了廣藥集團(tuán)。但兩家公司間的戰(zhàn)爭(zhēng)并沒有因此而畫上句號(hào)。其實(shí)，從2011年底，香港鴻道集團(tuán)就開始對(duì)“王老吉”紅罐涼茶進(jìn)行“去王老吉化”的商業(yè)運(yùn)作，并成功的讓“王老吉”裸奔回了廣藥集團(tuán)。也造就了廣藥集團(tuán)雖然贏了官司、卻沒能贏得品牌的尷尬局面。正如鴻道集團(tuán)的廣告詞所言：“還是原來的配方，還是一樣的味道”，現(xiàn)在很多住宿、餐飲和零售機(jī)構(gòu)仍然將“王老吉”和“加多寶”等同銷售，也就是說，無論你點(diǎn)名是要“加多寶”還是“王老吉”，拿給你的多半都是“加多寶”。這一切都昭示著好像兩公司間的“紅綠之爭(zhēng)”根本沒有發(fā)生過一樣。由此可見，香港鴻道集團(tuán)成功的用“加多寶”的新瓶裝了“王老吉”的老酒，“加多寶”成了新一代的“王老吉”，1080．15億的品牌價(jià)值仍然掌握在香港鴻道集團(tuán)手中。

在商業(yè)社會(huì)中，商標(biāo)（trademark）和商譽(yù)（Good will of a trade or business）往往指向同一個(gè)對(duì)象，生活中人們也常常通用這兩個(gè)概念。但是，在法律視閾下，這是兩個(gè)截然不同的概念，很多情況下它們可以相互分離，甚至可以像“王老吉”的商標(biāo)和“加多寶”的品牌一樣分別屬于不同的權(quán)利人。

一、商譽(yù)的本質(zhì)

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特點(diǎn)之一是無形性。但是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)之所以能成為某種財(cái)產(chǎn)權(quán)，是因?yàn)檫@些權(quán)利被利用后，能夠體現(xiàn)在一定的產(chǎn)品、作品或者其他物品的復(fù)制活動(dòng)上。商譽(yù)也不例外，作為商譽(yù)的權(quán)利客體是可以通過一定的方式去復(fù)制的。而商標(biāo)作為商譽(yù)的載體便是復(fù)制商譽(yù)的一種常見途徑。在一般情況下，復(fù)制了一個(gè)企業(yè)的商標(biāo)，就可以復(fù)制其所負(fù)載的商譽(yù)。這是因?yàn)樯虡?biāo)是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者在其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商品或服務(wù)來源的，由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合，或上述要素的組合，具有顯著特征的標(biāo)志，是一個(gè)企業(yè)特定商品或者服務(wù)的象征，代表著商品的市場(chǎng)信譽(yù)和用戶評(píng)價(jià)。從商標(biāo)發(fā)展歷史來看，人類起先是用打標(biāo)記的方法來標(biāo)識(shí)自己的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；隨著社會(huì)的不斷進(jìn)步社會(huì)交換變得更加頻繁，到了工商業(yè)社會(huì)，為了追究劣質(zhì)商品制造者的責(zé)任，在商品上做標(biāo)識(shí)便成了一種強(qiáng)制要求。但是，正是通過經(jīng)營者銷售這種標(biāo)有生產(chǎn)者標(biāo)識(shí)產(chǎn)品的行為，使商品與生產(chǎn)者之間的聯(lián)系得到了強(qiáng)化，從而獲得了產(chǎn)品或服務(wù)的商譽(yù)?？梢?，“在由標(biāo)記向商標(biāo)轉(zhuǎn)化的過程中，標(biāo)記經(jīng)歷了一個(gè)從‘辨認(rèn)’到‘辨物’的記號(hào)階段，逐步演化為商譽(yù)的承載者?！庇纱丝梢姡虡?biāo)的真正價(jià)值建立在因使用而產(chǎn)生的負(fù)載于標(biāo)志之上的商譽(yù)，而不是識(shí)別性標(biāo)志本身。所謂商譽(yù)，它是商品或者服務(wù)的提供者在生產(chǎn)經(jīng)營中不斷積累起來的一種社會(huì)評(píng)價(jià)，是消費(fèi)者為了克服與產(chǎn)品或者服務(wù)提供者之間的信息不對(duì)稱問題而建立起來的用于降低消費(fèi)者行為成本，提高商品交易效率和穩(wěn)定性的一種行為機(jī)制。它是社會(huì)成員（消費(fèi)者）對(duì)商譽(yù)主體（包括法人、非法人組織、個(gè)體工商戶）的經(jīng)營能力、生產(chǎn)水平、資信狀態(tài)、商品量、服務(wù)態(tài)度等整體經(jīng)營素質(zhì)的評(píng)價(jià)。

關(guān)于商譽(yù)的法律屬性，有的學(xué)者認(rèn)為商譽(yù)是一種區(qū)別于財(cái)產(chǎn)權(quán)的人格權(quán)；有的學(xué)者則認(rèn)為商譽(yù)是一種兼有人格權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)特征的復(fù)合權(quán)利，同時(shí)具有人身性和財(cái)產(chǎn)性。但是，人格權(quán)說忽視了商譽(yù)的財(cái)產(chǎn)性，片面強(qiáng)調(diào)了商譽(yù)的人格特性。復(fù)合權(quán)說雖然承認(rèn)商譽(yù)的財(cái)產(chǎn)性，知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)也的確具有這種“一體兩權(quán)”的特征，但是這種“一體兩權(quán)”的分類，卻不是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同特征。在民法體系中，人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是最基本的分類，這種將商譽(yù)歸類為人格權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)的分類缺乏理論支撐。而商譽(yù)其本身就是一種無形的特殊財(cái)產(chǎn)，由此產(chǎn)生的權(quán)利也理應(yīng)為財(cái)產(chǎn)權(quán)。商譽(yù)權(quán)利主體也應(yīng)該享有同物權(quán)一樣的占有、使用、收益和處分的所有全能。正如可口可樂公司創(chuàng)始人阿薩·G·坎德樂（A sa Griggs C）所言：“即使我的企業(yè)在一夜之間燒光，只要我的牌子還在，我就馬上能回復(fù)生產(chǎn)?！边@里的牌子所指的即使商譽(yù)，而不僅僅只是Coca－Cola這用短橫連接起來的八個(gè)英文字母或其組合。因此，我們可以將商譽(yù)視為一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

之所以將商譽(yù)視為一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，是因?yàn)樯套u(yù)與著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所具有的無形、專有性、地域性、時(shí)間性和可復(fù)制性相比，具有其自身的特點(diǎn)：（1）不穩(wěn)定性：商譽(yù)是一種無形的社會(huì)評(píng)價(jià)，不可能像傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)那樣可以具有固定的物質(zhì)形態(tài)，它會(huì)隨著商品或者服務(wù)的經(jīng)營而不斷的動(dòng)態(tài)變化，無論是商譽(yù)價(jià)值的大小，還是商譽(yù)可以存在的時(shí)間都不是固定不變的。（2）非時(shí)間性：傳統(tǒng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法都具有法定的保護(hù)期間，比如專利權(quán)的20年和著作權(quán)的50年等。保護(hù)期間屆滿，該權(quán)利便進(jìn)入公共領(lǐng)域，成為人類共同財(cái)產(chǎn)。而商譽(yù)不同，一般商譽(yù)與企業(yè)同時(shí)存在，甚至有時(shí)候企業(yè)消失了，商譽(yù)仍然可以繼續(xù)存在?？煽诳蓸芬呀?jīng)經(jīng)營了一百多年，仍然是一個(gè)世界馳名的品牌就是一個(gè)力證。（3）非地域性：商譽(yù)不同于商標(biāo)或者專利等所具有的地域性，它是一種無形的權(quán)利客體，是商品或者服務(wù)的提供者通過勞動(dòng)所取得的一種無形的財(cái)產(chǎn)權(quán)，不需要權(quán)利人通過注冊(cè)或者登記等方式取得。它所具有的影響力可以超越空間的限制，而不僅限于商標(biāo)注冊(cè)地。比如，世界名牌“愛馬仕（HERMES）”雖然沒有在中國注冊(cè)“愛馬仕”中文商標(biāo)，但并沒有影響“愛馬仕”在中國的知名度和影響力。（4）獨(dú)立性：商標(biāo)雖然是商譽(yù)的載體，但是卻不是固有載體。商譽(yù)可以與商標(biāo)分離而分屬于不同的權(quán)利人?！巴趵霞钡纳虡?biāo)可以歸還廣藥集團(tuán)，而由香港鴻道集團(tuán)經(jīng)營建立起來的商譽(yù)卻可以仍然屬于“加多寶”公司。因?yàn)椋嬲龥Q定商譽(yù)的不是商標(biāo)，而是在商標(biāo)背后經(jīng)營者高水平的生產(chǎn)工藝、良好的質(zhì)量保證、科學(xué)的管理理念和高超的營銷策略等，這些才是真正左右消費(fèi)者選擇的因素，也是保證一個(gè)企業(yè)商譽(yù)不斷增值的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)?，F(xiàn)代化的商業(yè)社會(huì)，渠道為王，誰掌握了一線的銷售渠道，誰就真正的掌握企業(yè)生存發(fā)展的命脈?！巴趵霞鄙虡?biāo)雖然歸還了廣藥，但讓“王老吉”商標(biāo)價(jià)值在短短的十來年時(shí)間里，飆升到1080．15億的運(yùn)營團(tuán)隊(duì)和銷售渠道仍然屬于加多寶集團(tuán)，這就為“加多寶”公司的移花接木創(chuàng)造了可能、留下了空間。因此，商譽(yù)作為一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，加強(qiáng)對(duì)商譽(yù)的管理與保護(hù)對(duì)一個(gè)企業(yè)來說就顯得尤為重要。

二、商譽(yù)的管理與保護(hù)

不同法系對(duì)商譽(yù)的保護(hù)方式不同。海洋法系是判例法國家，主要通過司法判例建立起商譽(yù)保護(hù)制度。比如英國的瑞克特和科爾曼（Reckitt＆Colman）有限公司訴保爾頓一案中確立了侵害商譽(yù)的責(zé)任原則。大陸法系國家主要通過反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法或侵權(quán)法對(duì)商譽(yù)加以保護(hù)。一般大陸法系國家在國內(nèi)立法中都確認(rèn)了商譽(yù)的法律地位，并且，相關(guān)國際公約也主要從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的角度對(duì)商譽(yù)保護(hù)進(jìn)行了規(guī)定。比如《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第十條、《對(duì)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)示范法草案》第五條等。但是卻很少有國家在立法中對(duì)商譽(yù)保護(hù)做出明確規(guī)定。我國關(guān)于商譽(yù)的法律保護(hù)也是散見于不同的立法之中，但缺乏可操作性，對(duì)具體的法律實(shí)踐指導(dǎo)作用不大。在法學(xué)研究方面，國內(nèi)關(guān)于商譽(yù)的研究大部分是集中在商譽(yù)的法律定性，以及通過立法途徑對(duì)商譽(yù)進(jìn)行前商譽(yù)保護(hù)方面，卻很少有關(guān)于商譽(yù)的后商標(biāo)保護(hù)的研究。所謂商譽(yù)的后商標(biāo)保護(hù)，它是指不同于通過商標(biāo)注冊(cè)等方式對(duì)商譽(yù)加以保護(hù)的前商標(biāo)保護(hù)行為，它是指商標(biāo)權(quán)人通過注冊(cè)取得商標(biāo)以后，有意識(shí)的通過加強(qiáng)自我管理與運(yùn)營對(duì)企業(yè)商譽(yù)加以管理和保護(hù)并不斷使其增值的一種商譽(yù)管理理念。

我們研究知識(shí)產(chǎn)權(quán)這種無形財(cái)產(chǎn)權(quán)，不能從“無形之物”到無物之物，那就真正成了西方某些學(xué)者說的“鬼學(xué)”了。我們必須與有形物打交道，從接觸、認(rèn)識(shí)、了解有形物入手，并聯(lián)系這些有形物，去研究無形的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。商譽(yù)的有形物就是商品或服務(wù)。但是，這種有形物又有一些特俗的地方，那就是商譽(yù)是以商標(biāo)為載體的，通過復(fù)制商標(biāo)可以復(fù)制商譽(yù)。因?yàn)?，在消費(fèi)者和商品或服務(wù)的提供者之間存在著信息不對(duì)稱的障礙，影響著消費(fèi)者和商品或服務(wù)的提供者之間的溝通和交流。在這種情況下，如果一個(gè)企業(yè)復(fù)制使用了具有良好商譽(yù)的商標(biāo)，但卻不能提供相同或者更好的商品或服務(wù)。消費(fèi)者開始會(huì)選擇通過“投訴”機(jī)制來與經(jīng)營者進(jìn)行積極的信息交換，但如果這種“投訴”得不到很好的回應(yīng)，那么，消費(fèi)者就會(huì)選擇“退出”機(jī)制來解決這種漠視。這種退出會(huì)導(dǎo)致被復(fù)制商譽(yù)的價(jià)值減少，損害商標(biāo)權(quán)人的利益。但是，如果經(jīng)營者通過充分的宣傳和廣告，將這種復(fù)制行為告知消費(fèi)者，那么這種復(fù)制行為對(duì)商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)的影響就比較小，甚至?xí)催^來增加原來企業(yè)的商譽(yù)。所以，我們可以看出，雖然商標(biāo)是商譽(yù)的載體。但是，真正決定商譽(yù)的是商品或服務(wù)。而主導(dǎo)這些商品和服務(wù)的是一個(gè)企業(yè)的生產(chǎn)工藝、管理理念和營銷渠道。正如加多寶公司更換商標(biāo)的行為一樣，這種行為并沒有影響加多寶公司的涼茶銷售。所以，商標(biāo)只是企業(yè)管理和保護(hù)商譽(yù)一種工具，而不是企業(yè)商譽(yù)的本源，企業(yè)自身的特質(zhì)才是良好商譽(yù)的根本保證。

從“王老吉”和“加多寶”系列案件中，我么可以總結(jié)出一些在企業(yè)商譽(yù)管理和保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)。（一）防止 “斷頭許可”。商標(biāo)法第四十條明確規(guī)定：被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用被許可注冊(cè)商標(biāo)的商品質(zhì)量。此法條雖然從防止被許可人對(duì)被許可商標(biāo)產(chǎn)生不利影響的角度做了強(qiáng)制性規(guī)定，保證了被許可商標(biāo)的原始商譽(yù)。但是，卻沒有對(duì)被許可人通過企業(yè)使用運(yùn)營使商標(biāo)增值的情況做出規(guī)定。因此，在品牌推廣時(shí)，為了防止出現(xiàn)“斷頭許可”這種為他人作嫁衣的現(xiàn)象，保護(hù)好企業(yè)的勞動(dòng)成果，建議企業(yè)最好使用自己申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)。如果必須借助現(xiàn)有商標(biāo)推廣自己的產(chǎn)品，則應(yīng)當(dāng)盡可能的采用轉(zhuǎn)讓的方式。例如蘋果和唯冠一案，蘋果公司最終以6000萬美金的費(fèi)用轉(zhuǎn)讓了唯冠公司的IPAD商標(biāo)，徹底解決了兩家的商標(biāo)糾紛，真正的為兩家的商標(biāo)糾紛畫上了句號(hào)。（二）簽訂一份完美的商標(biāo)許可合同。商標(biāo)許可合同是專業(yè)性非常強(qiáng)的合同，在簽訂商標(biāo)許可合同時(shí)，一定要請(qǐng)經(jīng)驗(yàn)豐富的專業(yè)律師或者專家進(jìn)行把關(guān)，充分考慮風(fēng)險(xiǎn)，并提出妥善的應(yīng)對(duì)策略和解決方案。（三）未雨綢繆。如果為了企業(yè)發(fā)展，必須使用他人商標(biāo)。則在許可使用期限內(nèi)，最好不要在品牌推廣方面投入過多，以防止為他人作嫁衣。但是，如果像“加多寶”公司一樣，在品牌推廣中取得驕人成績，則應(yīng)當(dāng)在許可使用期屆滿前積極采取防御布局，采取逐漸置換的方式讓自有商標(biāo)逐漸取代他人商標(biāo)。或者在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，采取變更商標(biāo)的方法實(shí)現(xiàn)企業(yè)商標(biāo)的完美過渡。（四）如果已經(jīng)到了面臨商標(biāo)許可使用合同終止，又沒有及時(shí)使用自有商標(biāo)取代被許可商標(biāo)的被動(dòng)境地。企業(yè)就應(yīng)當(dāng)積極采用反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法阻止被許可商標(biāo)持有人混淆商品。同時(shí)擴(kuò)大商標(biāo)變動(dòng)的市場(chǎng)知情范圍和深度，爭(zhēng)取把被許可商標(biāo)的商譽(yù)轉(zhuǎn)移到自己商標(biāo)上來，保護(hù)好自己的勞動(dòng)成果。就像香港鴻道集團(tuán)雖然輸了和廣藥集團(tuán)的官司，終止了“王老吉”的商標(biāo)的許可合同。但其在極短的時(shí)間內(nèi)，一方面積極的與廣藥集團(tuán)進(jìn)行仲裁，另一方慷慨出手冠名《中國好聲音》和中央電視臺(tái)黃金時(shí)段的廣告等，借助這炙手可熱的選秀節(jié)目的空前成功和黃金時(shí)段的廣告效應(yīng)，積極宣傳自己的“正宗好涼茶”的特質(zhì)，成功的將加多寶的品牌營造成家喻戶曉的新牌照?，F(xiàn)在這家“新涼茶”品牌可謂天下誰人不識(shí)君。不但實(shí)現(xiàn)了加多寶在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的危機(jī)時(shí)刻，以看似尋常的手段轉(zhuǎn)危為安、勝利突圍的商業(yè)奇跡，而且讓加多寶的商譽(yù)價(jià)值得到了進(jìn)一步的提升。

［1］鄭成思．知識(shí)產(chǎn)權(quán)論［M］．北京：法律出版社，2007．

［2］袁真富，蘇和秦．商標(biāo)戰(zhàn)略管理：公司品牌的法務(wù)支持［M］．北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2007．

［3］張玉敏．知識(shí)產(chǎn)權(quán)法［M］．北京：法律出版社，2011．

［4］孫英偉．商標(biāo)權(quán)保護(hù)正當(dāng)性的歷史分析：基于第三次商標(biāo)法修改［J］．河北大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2010（5）．

［5］趙震江，孫海龍．商譽(yù)及其侵權(quán)損害賠償?shù)睦碚摵蛯?shí)踐［J］．現(xiàn)代法學(xué)，2000（3）．

［6］陶鑫良，袁真富．知識(shí)產(chǎn)權(quán)總論［M］．北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社．