張永霞

(西安石油大學(xué) 思想政治教育部，陜西 西安710065)

截至2012 年6 月底，中國網(wǎng)民數(shù)量達到5.38億，互聯(lián)網(wǎng)普及率為39.9%。其中農(nóng)村網(wǎng)民規(guī)模為1.46 億，比2011 年底增加1464 萬，占整體網(wǎng)民比例為27.1%?？梢姶蟛糠秩艘央x不開互聯(lián)網(wǎng)，且農(nóng)村網(wǎng)民占相當大比例。由于大部分網(wǎng)民學(xué)歷水平不高，網(wǎng)絡(luò)基本知識和法律知識不健全，網(wǎng)絡(luò)侵害肖像權(quán)的行為越來越多。本文以網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)為研究對象，探索其保護措施，確保網(wǎng)民基本權(quán)利的實現(xiàn)。

一、網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)的概念

肖像權(quán)是公民對自己的肖像以及在自己肖像上所體現(xiàn)的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和人們自我保護意識的增強，網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)引起了人們廣泛關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)是指在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，公民對自己的肖像以及在自己的肖像上所體現(xiàn)的利益為內(nèi)容的具體人格權(quán)。

二、網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)易受侵害原因論析

2.1 立法的滯后性

《中華人民共和國民法通則》第100 條規(guī)定:“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！笨梢?，“以營利為目的”是侵害肖像權(quán)的必要構(gòu)成要件。然而，網(wǎng)絡(luò)中很多侵害肖像權(quán)的行為不在具有“以營利為目的”特征，例如，網(wǎng)絡(luò)惡搞行為、將某人電子圖片與黃色網(wǎng)站進行超文本連接等。此時，網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)的法律依據(jù)十分單薄。

2.2 網(wǎng)絡(luò)中“把關(guān)人”作用弱化

在傳統(tǒng)媒體中，編輯、記者等專業(yè)人員篩選信息灌輸給受眾，這時受眾是被動的。同時，黨和政府又在宏觀方面進行把關(guān)，規(guī)避違背黨的方針政策、不利于社會發(fā)展進步的信息，層層的把關(guān)確保了信息的質(zhì)量。然而，在網(wǎng)絡(luò)這個自由國度里，其開放的本性，使任何人都可以輕易地享受、發(fā)布、傳播信息，網(wǎng)民能夠主動傳播信息，使得傳統(tǒng)新聞媒體的“信息把關(guān)”作用產(chǎn)生了變化。網(wǎng)絡(luò)新聞傳播中不是沒有“把關(guān)人”對信息加以控制，而是各級“把關(guān)人”對信息的控制相對較小，信息準入的標準更加寬泛。網(wǎng)絡(luò)中“把關(guān)人”的作用層層弱化。

2.3 網(wǎng)絡(luò)中誠信道德的缺失

許多網(wǎng)民借助假名或匿名，瘋狂的進行在現(xiàn)實社會中不敢為的行為，有些評論者認為，在這個世界里，交流者可以免受現(xiàn)實世界中討論時所受習(xí)俗的限制和束縛，甚至可以完全不要國家、法律，真正實現(xiàn)“自由人的自由表達和自由人的自由聯(lián)合?！睆亩斐刹糠志W(wǎng)民誠信道德缺失，致使個人尊嚴、個人價值受侵害。如“死亡博客”事件中，姜巖在其博客中貼出了丈夫與“第三者”的照片，姜巖自殺后，網(wǎng)民對王菲實施了人肉搜索，對其及家人不斷恐嚇、漫罵和威脅，嚴重影響了他們的生活和工作。當然，網(wǎng)民的批評和譴責(zé)是對的，但是前提要遵守道德規(guī)范。

2.4 大部分網(wǎng)民維權(quán)意識淡薄

網(wǎng)絡(luò)具有高科技性，網(wǎng)民利用“Photoshop”軟件、“avatarize yourself”程序等先進技術(shù)，可隨意制作、修改他人肖像，將他人照片修改的面目全非，使肖像者無法辨認。如在人肉搜索事件中，人們注意的大部分是名譽權(quán)、隱私權(quán)的侵害，很少有人注意到對肖像權(quán)的侵害，在備受關(guān)注的“銅須門”事件中，銅須鄭某的照片就被網(wǎng)民“人肉”公布到網(wǎng)上，但是人們廣泛關(guān)注的是隱私權(quán)的侵害，肖像利益未引起廣泛關(guān)注。

2.5 網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)客體具有的財產(chǎn)利益，加劇了侵害肖像權(quán)行為的產(chǎn)生

網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)的客體大都體現(xiàn)為以人的精神活動為核心的精神利益，然而，在商業(yè)活動中使用和轉(zhuǎn)讓肖像又產(chǎn)生了經(jīng)濟利益，這時候肖像被“商品化”了，即具有了一定的財產(chǎn)利益。尤其是在廣告的使用過程中，由于經(jīng)濟利益驅(qū)使，即使未經(jīng)本人同意，有些人也會冒著侵權(quán)的風(fēng)險，使用他人肖像以謀取利益。如侵犯趙本山肖像權(quán)案，被告甘肅蘭州市某票務(wù)公司為了獲取巨額利益，擅自使用趙本山的形象作廣告，其利用網(wǎng)絡(luò)制作的動漫廣告與趙本山小品《不差錢》雷同，嚴重侵犯了趙本山的肖像利益。

三、網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)保護對策論析

3.1 完善我國網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)的立法保護

(1)進一步完善現(xiàn)有法律中關(guān)于肖像權(quán)的規(guī)定。由于網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)具有傳統(tǒng)肖像權(quán)的基本屬性，在網(wǎng)絡(luò)立法不完善的今天，網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)同樣受現(xiàn)有肖像權(quán)立法的保護。我國《民法通則》對公民肖像權(quán)作出了詳細規(guī)定，有學(xué)者指出，公民的肖像權(quán)體現(xiàn)的主要是精神利益。法律保護公民的肖像權(quán)，最主要的是保護公民肖像權(quán)所體現(xiàn)的精神利益，同時也保護精神利益轉(zhuǎn)化、派生的財產(chǎn)利益。如果認定肖像侵權(quán)只強調(diào)以營利為目的，顯然與民法通則保護公民人格尊嚴不受侵犯的立法宗旨不符。因此，除了一些法定排除情形之外，如果對公民肖像權(quán)未經(jīng)許可不當使用，即使不是以營利為目的，也應(yīng)認定為侵害肖像權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展的今天，“以營利為目的”的規(guī)定，顯然不符合社會主義法治建設(shè)的需要，更是無形中縮小了肖像權(quán)的保護范圍。如“網(wǎng)絡(luò)通緝令”中使用被“通緝”者的肖像雖然不以營利為目的，但對被通緝者造成了精神痛苦。所以，在“通緝令”中擅自公布他人的肖像，只要沒有經(jīng)過本人的同意，就構(gòu)成對肖像使用專有權(quán)的侵害。如廣西一女大學(xué)生就遭受了“網(wǎng)絡(luò)通緝令”，深受其害。

(2)將網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)作為民法典中人格權(quán)編的主要內(nèi)容，并作出詳細規(guī)定。制定一部全面、科學(xué)的現(xiàn)代民法典，是社會主義法治建設(shè)的必然要求。目前，對于人格權(quán)在民法典中是否獨立成編，學(xué)者們具有不同的觀點，一種觀點認為人格權(quán)應(yīng)該獨立成編，如曹險峰、田園認為，由于民法體系是以權(quán)利性質(zhì)的不同來作為區(qū)分各編的基本標準，所以人格權(quán)單獨成編是法典邏輯性和體系性的要求。另一種觀點反對人格權(quán)獨立編，如梁慧星指出人格權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)不同，是主體對自身的關(guān)系，不是人與人之間的關(guān)系，將人格權(quán)單獨成編，與物權(quán)、債權(quán)并列就違反了民法典編纂的邏輯和民法法理。筆者支持第一種觀點，民法典中人格權(quán)應(yīng)該獨立成編。

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的應(yīng)用使網(wǎng)民更加自主、方便的制作照片，使肖像利益更加擴大化。然而，網(wǎng)絡(luò)侵害肖像權(quán)的行為也越來越多，造成的后果更加嚴重，如2008 年的艷照門事件。因而，將網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)作為一項具體人格權(quán)進行立法規(guī)定，使其有法可依，是保護網(wǎng)民肖像權(quán)的重中之重。

(3)可先行制定《網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)保護規(guī)定》。行政部門制定的法律位階較低的規(guī)定，其制定、修改程序較為簡便，可以緩解法律的滯后性與網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展之間的矛盾，更好的適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)的需要?！毒W(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)保護規(guī)定》應(yīng)包含以下基本內(nèi)容:①網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)概念的界定及其特征?；ヂ?lián)網(wǎng)上肖像權(quán)益的不斷擴大，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)保護對象的擴大，不能僅局限于面部特征。②侵犯網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)行為不應(yīng)再以“以營利為目的”作為必要的構(gòu)成要件。網(wǎng)絡(luò)中瘋狂的“人肉”搜索、網(wǎng)民自行制作的“網(wǎng)絡(luò)通緝令”等等行為，根本不具有“營利目的”，但卻對網(wǎng)民的肖像權(quán)造成無法估量的傷害。

3.2 強化網(wǎng)絡(luò)中的“把關(guān)人”作用

在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，“把關(guān)人”呈現(xiàn)出以下新的特點:一是把關(guān)人的多元化，數(shù)量龐大的網(wǎng)民成為網(wǎng)絡(luò)中的把關(guān)人之一;二是把關(guān)人技術(shù)手段的升級，網(wǎng)絡(luò)時代，網(wǎng)民們越來越依賴搜索引擎如百度、谷歌等來搜索自己需要的信息，搜索引擎的技術(shù)把關(guān)要求較高，且日益凸顯;三是把關(guān)人向“監(jiān)督者”的轉(zhuǎn)變，網(wǎng)絡(luò)的開放性使把關(guān)人不能像以前一樣簡單的以“截留”的方式來處理不良的信息傳播，網(wǎng)絡(luò)中把關(guān)人與政府的協(xié)調(diào)作用越來越凸顯;四是把關(guān)人“意見領(lǐng)袖”意識的強化。

要發(fā)揮“網(wǎng)絡(luò)把關(guān)人”的作用，一方面要加強廣大網(wǎng)民的學(xué)習(xí)教育，使更多網(wǎng)民掌握基本的傳播知識，每個網(wǎng)民都要養(yǎng)成對自己上傳、修改、轉(zhuǎn)載內(nèi)容進行審查的習(xí)慣，同時加強網(wǎng)民的法律知識及計算機基本操作的學(xué)習(xí)，使網(wǎng)民自我把關(guān)。另一方面要發(fā)揮記者、網(wǎng)站編輯等傳統(tǒng)把關(guān)人的引導(dǎo)作用，具有專業(yè)素質(zhì)的記者和網(wǎng)站編輯，能夠引領(lǐng)、指導(dǎo)網(wǎng)民的行為，甄別判斷行為的合法與否。此外，網(wǎng)絡(luò)中間服務(wù)商要認真履行法定注意義務(wù)，通過設(shè)置過濾技術(shù)和履行合理審查義務(wù)，及時制止侵害他人肖像權(quán)的行為。

3.3 構(gòu)建網(wǎng)民素養(yǎng)，減少侵害行為發(fā)生

網(wǎng)民素養(yǎng)包括網(wǎng)絡(luò)基本應(yīng)用素養(yǎng)、網(wǎng)絡(luò)信息消費素養(yǎng)和網(wǎng)絡(luò)信息生產(chǎn)素養(yǎng)等幾個方面。在網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用中，人們要培養(yǎng)甄別相片、卡通漫畫等網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)的具體表現(xiàn)形式，以及能否被發(fā)布、轉(zhuǎn)載和傳播的能力。

(1)強化網(wǎng)絡(luò)媒體的社會責(zé)任意識。社會責(zé)任論的重要一條就是要尊重公民人格尊嚴，維護公民合法權(quán)益。在網(wǎng)絡(luò)世界，網(wǎng)絡(luò)媒體不是被專門的新聞傳播機構(gòu)一家獨有，政府、企事業(yè)網(wǎng)站乃至個人都有能力發(fā)布新聞，成為傳播新聞的主體。此外，網(wǎng)絡(luò)媒體還具有互動性、虛擬性、容量無限性和全球性等區(qū)別于傳統(tǒng)媒體的特殊性。

要深化網(wǎng)絡(luò)媒體的社會責(zé)任意識:一方面要深化傳統(tǒng)媒體的社會責(zé)任意識，通過傳統(tǒng)媒體特別是權(quán)威媒體來引導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)媒體。另一方面要培養(yǎng)網(wǎng)站、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者等網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的社會責(zé)任意識，對網(wǎng)頁上發(fā)布的內(nèi)容要對公眾和社會負責(zé)，及時刪除侵害他人肖像權(quán)的圖片，在網(wǎng)站首頁公布肖像權(quán)保護聲明，引導(dǎo)網(wǎng)民正確使用他人照片。此外，要深入開展對網(wǎng)民、網(wǎng)絡(luò)記者、網(wǎng)站編輯等人員的社會責(zé)任教育。網(wǎng)民是網(wǎng)絡(luò)的主力軍，使網(wǎng)民養(yǎng)成對黨、國家和廣大人民群眾負責(zé)的責(zé)任意識，尊重彼此，文明用網(wǎng)，未經(jīng)本人同意不上傳、修改、轉(zhuǎn)載他人肖像的操作。

(2)遵守網(wǎng)絡(luò)準則，養(yǎng)成良好的網(wǎng)絡(luò)禮儀。佛吉尼亞·謝伊在《網(wǎng)絡(luò)禮儀》一書中，提出了10 條網(wǎng)絡(luò)禮儀的核心守則，它們包括:記住你是在和人打交道;在實際生活中遵守的行為準則，同樣適用于網(wǎng)絡(luò);即使是在虛擬世界中，也要注意場合;不要浪費別人的時間和寬帶;讓自己在網(wǎng)上有個好“面相”;和別人分享專業(yè)知識;協(xié)助控制網(wǎng)絡(luò)“口水戰(zhàn)”;尊重別人的隱私;不要濫用權(quán)力;寬以待人。在網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用中，人們要強化這種意識，彼此尊重，嚴格遵守上述10 條網(wǎng)絡(luò)禮儀。

加強對大學(xué)生的網(wǎng)絡(luò)禮儀教育，進而引導(dǎo)廣大網(wǎng)民遵守網(wǎng)絡(luò)禮儀。大學(xué)生作為網(wǎng)絡(luò)的主要使用群體之一，接受過高等教育，掌握現(xiàn)實生活中的基本禮儀，而且接受新事物的能力強，深受網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的喜愛，譬如專門為大學(xué)生建立的“人人網(wǎng)”，況且青年學(xué)生比較喜歡在人人網(wǎng)、博客、QQ 等相冊曬照片、運用WEBPS 等軟件對照片進行合成加工處理，對電子照片的使用占較大比重。因此，高校可在開設(shè)法律基本知識課程的基礎(chǔ)上，增加社會禮儀和網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用基本知識課程，有條件的可直接開設(shè)網(wǎng)絡(luò)禮儀，通過加強大學(xué)生的網(wǎng)絡(luò)禮儀，來引導(dǎo)廣大網(wǎng)民的行為，讓每位網(wǎng)民在網(wǎng)上有個好“面相”。

3.4 強化網(wǎng)絡(luò)用戶的自我保護意識

網(wǎng)民們要養(yǎng)成在QQ 空間、博客、人人網(wǎng)等電子相冊上設(shè)置密碼的習(xí)慣，設(shè)置訪問權(quán)限，一些人就不能隨意訪問和進行不良操作了。此外，不要隨意上傳照片到網(wǎng)站，特別是一些不正規(guī)的網(wǎng)站，如需上傳，則要詳細閱讀文字規(guī)定，謹防肖像被利用。

綜上所述，隨著互聯(lián)網(wǎng)在我國的廣泛普及，網(wǎng)絡(luò)侵害肖像權(quán)的行為越來越多，網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)的保護越來越突出，但是網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、無國界性等特征加劇了保護難度，且我國目前針對網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)的研究還不夠深入，所以，網(wǎng)絡(luò)肖像權(quán)的保護工作漫長而艱巨。

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［3］ 吳風(fēng).網(wǎng)絡(luò)傳播學(xué):一種形而上的透視［M］.北京:中國廣播電視出版社，2004.

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