李 卓，李 瞳，馮 怡

(陜西青年職業(yè)學(xué)院，陜西 西安710068)

我國(guó)改革開放已經(jīng)三十多年了，在改革開放的過程中，我國(guó)的廣告業(yè)同樣以一種驚人的速度快速發(fā)展著，并取得了令人矚目的優(yōu)異成績(jī)，創(chuàng)造了世界廣告發(fā)展史上的奇跡。根據(jù)廣告業(yè)相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，1981 年我國(guó)廣告經(jīng)營(yíng)額僅為1 億多元，2011 年這個(gè)數(shù)值增加為2000 多億元，廣告經(jīng)營(yíng)額占GDP的比例也由1981 年的0.024%增加到0.981%;廣告經(jīng)營(yíng)單位數(shù)量從1981 年的1 千多戶增加到2011年的20 多萬(wàn)戶，廣告從業(yè)人員則從1981 年的16萬(wàn)人發(fā)展到當(dāng)前的200 多萬(wàn)人。2011 年底，我國(guó)已經(jīng)成為了全球第三大廣告國(guó)家，在我國(guó)廣告發(fā)展如此繁榮的后面，卻潛伏著極為巨大的危機(jī)。最近這幾年來，我國(guó)廣告業(yè)被虛假?gòu)V告等違法廣告所困擾，這些問題不但沒有隨著廣告業(yè)的發(fā)展而自行得到解決，反而表現(xiàn)的越來越嚴(yán)峻，已經(jīng)威脅到我國(guó)廣告行業(yè)的健康發(fā)展。2010 年中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)進(jìn)行過一次專項(xiàng)調(diào)查，結(jié)果表明虛假?gòu)V告的日益泛濫已經(jīng)成為“社會(huì)公害”之一。同樣的，根據(jù)國(guó)家工商行政管理總局在2011 年公布的數(shù)據(jù)顯示:2000－2010 年之間，全國(guó)工商行政管理機(jī)關(guān)查出的廣告違法案例累計(jì)達(dá)到60.09 萬(wàn)件，處罰金額高達(dá)16億元。同時(shí)，2011 年中國(guó)工商行政系統(tǒng)共查處各類廣告違法案件4.2 萬(wàn)件，這使得大家對(duì)廣告業(yè)的批評(píng)與質(zhì)疑越來越多。要想真正有效地控制和管理虛假違法廣告，最基本的一點(diǎn)就是完善相關(guān)的法律法規(guī)，從而用法律的手段遏制虛假違法廣告。

一、建立權(quán)威、統(tǒng)一的法律法規(guī)體系

第一，加快廣告相關(guān)法律法規(guī)的完善。必須盡快進(jìn)行立法完善《中華人民共和國(guó)廣告法》，填補(bǔ)《中華人民共和國(guó)廣告法》在實(shí)踐中表現(xiàn)出來的不足，從而真正有效地發(fā)揮《中華人民共和國(guó)廣告法》在監(jiān)管、治理虛假?gòu)V告方面的作用。

第二，盡快處理現(xiàn)有法律法規(guī)之間存在的沖突問題。根據(jù)《中華人民共和國(guó)廣告法》的原則，制定出更加明確的《廣告管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則。筆者認(rèn)為，國(guó)家工商行政管理總局應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)廣告行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，制定出具體的、可操作的管理?xiàng)l例及實(shí)施細(xì)則。同時(shí)，地方工商行政管理部門可以根據(jù)本地區(qū)的特點(diǎn)，根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)，制定地方操作細(xì)則，從而保證基層廣告監(jiān)管可操作性更強(qiáng)，效果更好。

第三，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)《中華人民共和國(guó)廣告法》與其他部門法律法規(guī)的協(xié)調(diào)性。在完善《中華人民共和國(guó)廣告法》的同時(shí)，也必須注意到《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等相關(guān)法律與《中華人民共和國(guó)廣告法》之間的聯(lián)系，適時(shí)地進(jìn)行完善，從而保證這些法律法規(guī)能夠適應(yīng)行業(yè)發(fā)展的需要。當(dāng)然，各地工商行政管理部門也應(yīng)當(dāng)制定與之適應(yīng)的具體法規(guī)政策，從而真正促進(jìn)《中華人民共和國(guó)廣告法》的全面落實(shí)與執(zhí)行。

二、增加虛假?gòu)V告責(zé)任主體

根據(jù)《中華人民共和國(guó)廣告法》第三十八條的相關(guān)規(guī)定可以看出，目前我國(guó)現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)廣告法》對(duì)于虛假?gòu)V告的責(zé)任主體的認(rèn)定局限性極為明顯，只是規(guī)定了社會(huì)團(tuán)體或其他組織所必須承擔(dān)的法律責(zé)任，沒有考慮到鑒證者的責(zé)任，這是存在極大缺陷的。

例如在美國(guó)，美國(guó)《廣告管理?xiàng)l例》中就明確規(guī)定了商品鑒證者的法律責(zé)任，特別是對(duì)于有證人證明或推薦性質(zhì)的商品廣告，無(wú)論是專家、普通人還是明星，只要代言廣告都必須親自使用過相關(guān)產(chǎn)品，廣告內(nèi)容必須是真實(shí)的，否則全部都認(rèn)定為虛假?gòu)V告，并加以處罰。筆者認(rèn)為，我國(guó)的《中華人民共和國(guó)廣告法》也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修訂完善，對(duì)于虛假?gòu)V告中的代言人、鑒證人，特別是那些公眾人物代言的情況，必須明確規(guī)定其法律責(zé)任。因?yàn)槊餍?或社會(huì)名人)作為特殊群體，他們一旦代言虛假?gòu)V告，影響到的消費(fèi)者群體數(shù)量會(huì)遠(yuǎn)超一般。當(dāng)然，我國(guó)已經(jīng)在這方面走出了重要的一步，《食品安全法》于2009 年6 月1 日正式生效，該法第55 條明確規(guī)定:如果廣告代言人、鑒證人在向消費(fèi)者推薦食品的過程中，其所代言、推薦的食品存在問題，那么無(wú)論是代言人還是鑒證人，都必須與食品生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營(yíng)企業(yè)、廣告發(fā)布者等承擔(dān)同等連帶責(zé)任。目前這是我國(guó)首部明確規(guī)定了代言人、鑒證人廣告責(zé)任的法律法規(guī)。但這僅僅是走出了第一步，我們還必須從更高位的法律法規(guī)中明確規(guī)定代言人、鑒證人所必須承擔(dān)的法律責(zé)任。

三、明確規(guī)定違法主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任

1、建立無(wú)過錯(cuò)連帶責(zé)任制度

我國(guó)《中華人民共和國(guó)廣告法》第38 條中規(guī)定，每一個(gè)廣告主體都必須承擔(dān)連帶責(zé)任，實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，也就是廣告主體必須在明確知道或應(yīng)當(dāng)知道是虛假?gòu)V告仍然進(jìn)行相關(guān)的工作時(shí)才需要承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，從實(shí)際情況來看，這種規(guī)定對(duì)于消費(fèi)者來說，是相當(dāng)不公平的。筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)將這一歸責(zé)原則進(jìn)行一定的修改，要求所有的廣告主體在任何情況下都必須承擔(dān)無(wú)過錯(cuò)連帶責(zé)任:廣告主體只要參與了虛假?gòu)V告設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布中的任何環(huán)節(jié)，傷害了消費(fèi)者的合法權(quán)益，就必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。關(guān)于這一點(diǎn)我們可以借鑒一下英國(guó)的相關(guān)法律，如英國(guó)《媒介法》。此法明確規(guī)定如下:發(fā)布廣告的媒介承擔(dān)確保該廣告真實(shí)性的責(zé)任，媒介對(duì)因虛假?gòu)V告侵權(quán)承擔(dān)賠償責(zé)任，而廣告主承擔(dān)連帶責(zé)任?；谶@一規(guī)定，只要消費(fèi)者的合法權(quán)益因廣告受到傷害，消費(fèi)者就可以選擇向廣告主體索賠，要求他們承擔(dān)應(yīng)的責(zé)任，從而為消費(fèi)者掃清了維權(quán)過程中的障礙，還能夠有效地敦促媒體及設(shè)計(jì)制作單位很好地履行自己對(duì)廣告的審查責(zé)任。

2、建立健全舉證責(zé)任倒置的制度

目前，我國(guó)實(shí)行的是“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，這就使得消費(fèi)者因虛假?gòu)V告而受到權(quán)益分割時(shí)，負(fù)擔(dān)了完全的舉證責(zé)任，不但使受到傷害的消費(fèi)者保護(hù)自己權(quán)利時(shí)遇到了無(wú)形的障礙，同時(shí)也大大增加了消費(fèi)者起訴虛假?gòu)V告的難度，出現(xiàn)了“雪上加霜”的情況。另外，一則廣告是不是虛假?gòu)V告，鑒定時(shí)需要較為專業(yè)的知識(shí)與技能，絕大多數(shù)消費(fèi)者是不具備足夠的識(shí)別與鑒定的能力。所以，如果我們能夠讓廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者及廣告制作者來提供相應(yīng)的證據(jù)，不但能夠保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，還能夠有效地警示廣告主體。不過，正是因?yàn)槲覀冞€沒有真正建立起虛假?gòu)V告舉證倒置制度，消費(fèi)者權(quán)益不能得到有效又及時(shí)的法律保護(hù)。這使得盡快建立相關(guān)制度具有一定的現(xiàn)實(shí)性。相關(guān)制度的建立，不僅能夠更好地保護(hù)消費(fèi)者，體現(xiàn)出法律應(yīng)有的效率性和公正性，還能夠有效地督促?gòu)V告主體實(shí)施自我監(jiān)管，有效地將廣告的質(zhì)量與真實(shí)性控制做在第一步，由廣告主體自覺地監(jiān)督虛假?gòu)V告的出現(xiàn)，從而更進(jìn)一步地保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。

四、完善廣告審查發(fā)布制度

1、擴(kuò)大事先審查的范圍，直至建立預(yù)審制度

目前，我國(guó)《中華人民共和國(guó)廣告法》僅在第三十四條規(guī)定了部分特殊商品(比如藥品、農(nóng)藥、醫(yī)療器械等)的廣告審查發(fā)布預(yù)審制度，卻沒有將其他同樣影響著消費(fèi)者生命健康安全的產(chǎn)品納入預(yù)審制度中，比如化妝品、婦女用品、兒童用品等。所以，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大廣告預(yù)審的范圍，建立全面的預(yù)審制度。

商品廣告在發(fā)布前由相關(guān)部門進(jìn)行預(yù)先的審查，有利于對(duì)虛假?gòu)V告、違法廣告的過濾。這方面我們可以借鑒一下法國(guó)的廣告審查制度。法國(guó)的所有廣告都必須通過審查后才能公開發(fā)布，否則就是違法。這就在廣告發(fā)布的第一個(gè)環(huán)節(jié)就最大可能地將虛假?gòu)V告剔除出去。當(dāng)然，這種做法會(huì)加大相關(guān)職能部門的工作量，但是這是直接有效地杜絕虛假?gòu)V告發(fā)布的方法，杜絕虛假?gòu)V告面市的可能。

2、強(qiáng)化對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)布的監(jiān)管與規(guī)范

隨著互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的普及，網(wǎng)絡(luò)向人們傳遞著越來越多的有效信息。但與此同時(shí)，也有越來越多的虛假信息被傳遞給公眾。因此，我們必須加大對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管力度。在這方面，我們可以參考美國(guó)的相關(guān)法律規(guī)定。美國(guó)是世界上互聯(lián)網(wǎng)最發(fā)達(dá)的國(guó)家之一，因此在對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管方面也走的更前一些，美國(guó)專門制定了一系列的法律法規(guī)，比如《電子信箱保護(hù)法》、《未經(jīng)請(qǐng)求電子商業(yè)廣告篩選法案》等等，在治理網(wǎng)絡(luò)虛假?gòu)V告方面取得了極好的成績(jī)。

總之，唯有加強(qiáng)立法，完善廣告法的不足，才能讓廣告真正發(fā)揮溝通產(chǎn)銷信息，幫助消費(fèi)者選擇消費(fèi)等積極作用。

［1］ 丁邦清.對(duì)修訂《中華人民共和國(guó)廣告法》的期望與建議［J］.現(xiàn)代廣告，2006，6.

［2］ 惠文.傳媒業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家的廣告監(jiān)管［J］.傳媒MEDIA，2005，6.

［3］ 李亮輝，邵冠鳴.電視虛假?gòu)V告及其法律規(guī)制［J］.河南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2007，4.

［4］ 郭怡雷.網(wǎng)絡(luò)廣告的法律規(guī)制構(gòu)想［J］.新聞世界，2011，5.

［5］ 中國(guó)新聞網(wǎng).中國(guó)廣告經(jīng)營(yíng)單位逾29 萬(wàn)戶經(jīng)營(yíng)額3125 億元. http://finance.chinanews.com/cj/2012/04－19/3831399.shtml，2012－4－19.