王 喆

（青海民族法學(xué)院，青海 西寧 810000）

王老吉與加多寶之爭(zhēng)被稱為 “中國(guó)商標(biāo)第一案”。二者之爭(zhēng)始于2010 年，導(dǎo)火索源于“王老吉”商標(biāo)持有人廣藥集團(tuán)的高管李某受賄而決定的一份補(bǔ)充協(xié)議，非法延長(zhǎng)了商標(biāo)的授權(quán)期限。二者沒(méi)能協(xié)調(diào)成功，最終走入了司法程序。如今看來(lái)2012 年沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“王老吉”商標(biāo)之爭(zhēng)似乎已經(jīng)告一段落，但是該案例引發(fā)的思考并沒(méi)有終止。首先就涉及到本案最重要的一個(gè)概念，商標(biāo)。商標(biāo)究竟是什么？

一、從歷史的角度看商標(biāo)的價(jià)值與作用

商標(biāo)是商標(biāo)生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者在其生產(chǎn)、制造、加工或者經(jīng)銷的商品上或者服務(wù)的提供者在其提供的服務(wù)上采用的，用于區(qū)別商品或者服務(wù)來(lái)源的標(biāo)志。由以上概念可以得出結(jié)論，商標(biāo)的首要意義在于“區(qū)分”，區(qū)分不同的生產(chǎn)廠家，不同的經(jīng)銷商等。

商標(biāo)是商品經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展的結(jié)果之一，商標(biāo)的外在有形化表現(xiàn)僅僅是一個(gè)標(biāo)識(shí)。這種可視性標(biāo)志個(gè)體本身并沒(méi)有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，經(jīng)濟(jì)學(xué)上認(rèn)為商標(biāo)的價(jià)值是體現(xiàn)在附加價(jià)值及其品牌效應(yīng)上的。在現(xiàn)代社會(huì)，商標(biāo)只有經(jīng)過(guò)法律規(guī)定的程序進(jìn)行注冊(cè)之后的，才是受到法律保護(hù)的。商標(biāo)寫入法律，進(jìn)行制度化規(guī)范，以法律保護(hù)商標(biāo)權(quán)是伴隨著工業(yè)化和資本化進(jìn)程的必然。

商標(biāo)的發(fā)展是一種歷史的必然。現(xiàn)代意義上的商標(biāo)萌芽于人類早期使用的標(biāo)示來(lái)源的標(biāo)記。我國(guó)商業(yè)活動(dòng)開(kāi)始甚早，記錄最早可以追溯到先秦時(shí)代，那時(shí)起，就有用簽章進(jìn)行“區(qū)別”的慣例，有的生產(chǎn)者會(huì)在產(chǎn)品上印刻上姓氏和作坊，這種標(biāo)記原為政府管制的工具。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，經(jīng)營(yíng)同類別的商鋪或者相同手工業(yè)生產(chǎn)的人越來(lái)越多，首先有經(jīng)營(yíng)者有意識(shí)的使用簡(jiǎn)單易記而又明顯的標(biāo)示使自己區(qū)分與其他經(jīng)營(yíng)者。這就是商標(biāo)的雛形或者說(shuō)是類似商標(biāo)的標(biāo)志。商標(biāo)作為區(qū)別商品或服務(wù)的標(biāo)志，服務(wù)于商業(yè)活動(dòng)，受到客觀社會(huì)條件的制約，當(dāng)時(shí)期的法律和商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展都會(huì)對(duì)其產(chǎn)生影響。根據(jù)可靠的歷史記載，中國(guó)早在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期已經(jīng)出現(xiàn)商標(biāo)使用的實(shí)踐，但是直到北宋才形成完整的商標(biāo)式樣[1]。公認(rèn)的代表是濟(jì)南劉家功夫針?shù)伒摹鞍淄谩鄙虡?biāo)，不過(guò)當(dāng)時(shí)沒(méi)有“商標(biāo)”這一稱謂?！吧虡?biāo)”直到晚清才出現(xiàn)，首先在康有為的《大同書(shū)》中提及[2]，而后才出現(xiàn)在官方的法律文件中。

商標(biāo)是經(jīng)營(yíng)者用來(lái)表示其提供的商品或者服務(wù)，并使該商品或服務(wù)區(qū)別于他人的標(biāo)志。商標(biāo)的構(gòu)成有三個(gè)基本要素：（1）商標(biāo)標(biāo)示，即文字、圖形、三維標(biāo)志、顏色或其組合；（2）商品或服務(wù)類型，該標(biāo)示被實(shí)際投入使用；（3）識(shí)別功能，即標(biāo)示產(chǎn)品或服務(wù)并使之可以與他人的商品區(qū)別開(kāi)來(lái)。商標(biāo)的這三個(gè)要素是一個(gè)有機(jī)整體，缺一不可[3]。

現(xiàn)代人選擇購(gòu)買商品時(shí)，越來(lái)越注重質(zhì)量和服務(wù)，而對(duì)于絕大多數(shù)的消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，在實(shí)際接觸一件商品之前，對(duì)商品本身的了解僅限于包裝或者是宣傳所給出的配方資料或數(shù)據(jù)，這些給出的說(shuō)明對(duì)缺乏相關(guān)專業(yè)知識(shí)的消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，意義遠(yuǎn)遜于以往的親身經(jīng)歷或是從親戚朋友那里口耳相傳建立的認(rèn)知。這些信息中包含的產(chǎn)品質(zhì)量服務(wù)等信息集中體現(xiàn)在商標(biāo)上，商標(biāo)就成了產(chǎn)品質(zhì)量等相關(guān)信息的代名詞，成為商標(biāo)權(quán)人商業(yè)信譽(yù)的象征[4]。商標(biāo)在消費(fèi)者心中代表了特定商品或者服務(wù)的質(zhì)量，并保證它們能達(dá)到消費(fèi)者所期望的水平，商標(biāo)的這種功能被稱為質(zhì)量保證功能。商標(biāo)的質(zhì)量保證功能使得商標(biāo)成為消費(fèi)者在眾多同類商品中做出選擇的關(guān)鍵。舉例來(lái)說(shuō)：市場(chǎng)上某不知名的公司和白云山各自新推出一種藥物，對(duì)于很多消費(fèi)者來(lái)說(shuō)還是會(huì)選擇白云山，“白云山”這個(gè)大眾所熟知的商標(biāo)就直接代表了對(duì)自家產(chǎn)品的保證，這就是商標(biāo)的導(dǎo)向作用。商標(biāo)幫助消費(fèi)者區(qū)分產(chǎn)品，追究問(wèn)題產(chǎn)品生產(chǎn)者的責(zé)任，消費(fèi)者對(duì)制造商的認(rèn)知與依賴程度同其購(gòu)買欲有實(shí)質(zhì)性的關(guān)聯(lián)。不管是否寫在法律中，商標(biāo)代表了資產(chǎn)和商譽(yù)，是一種對(duì)品質(zhì)的保證已經(jīng)成為一個(gè)公認(rèn)的事實(shí)。在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中，商標(biāo)的功能及其重要，是商品營(yíng)銷過(guò)程中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。通過(guò)商標(biāo)，生產(chǎn)者或者進(jìn)口商甚至可以越過(guò)零售商直接面對(duì)消費(fèi)者[5]。

商標(biāo)法律化使得商標(biāo)權(quán)的概念出現(xiàn)。商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)注冊(cè)人的專屬權(quán)利，包括商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其所注冊(cè)商標(biāo)的排他使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)、續(xù)展權(quán)和禁止他人侵害的權(quán)力。商標(biāo)權(quán)具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值，可以轉(zhuǎn)讓，甚至用來(lái)抵債。商標(biāo)使用權(quán)是商標(biāo)權(quán)下屬的一個(gè)概念。

正因?yàn)槿绱?，鴻道集團(tuán)在得到“王老吉”商標(biāo)的使用權(quán)伊始便通過(guò)各種渠道進(jìn)行市場(chǎng)拓展，增加這個(gè)商標(biāo)的附加價(jià)值，其經(jīng)營(yíng)是成功的。

二、商標(biāo)保護(hù)的司法實(shí)踐

從某年起，每當(dāng)我們打開(kāi)電視，時(shí)不時(shí)就會(huì)有一條廣告跳出來(lái)“怕上火就喝王老吉”，在潛移默化之中“涼茶王老吉”滲入我們的意識(shí)當(dāng)中，罐裝涼茶也成為我們?nèi)粘ｏ嬈返倪x擇之一。這與加多寶成功的品牌營(yíng)銷策略有密不可分的關(guān)系。而當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)上王老吉確是兩種包裝，耀眼的紅罐和綠色的利樂(lè)包裝。一樣的商標(biāo)，近乎相同的名稱，作為消費(fèi)者，并不會(huì)深究，如上文所述，商標(biāo)在漫漫歷史的發(fā)展過(guò)程中，已經(jīng)被默認(rèn)為廠家的保證，同樣的商標(biāo)理所當(dāng)然的應(yīng)該代表同一個(gè)品質(zhì)。實(shí)則不然，綠色包裝是廣藥集團(tuán)自己生產(chǎn)，紅罐乃是鴻道集團(tuán)在大陸的廠商加多寶生產(chǎn)，并非一個(gè)生產(chǎn)商家，甚至根據(jù)加多寶公司的聲明配方都有不同，當(dāng)然配方正宗與否之爭(zhēng)是另外一個(gè)問(wèn)題了。

1995 年的時(shí)候，廣藥集團(tuán)把“王老吉”品牌的使用權(quán)出租給了加多寶，自己保留綠色包裝的生產(chǎn)經(jīng)銷權(quán)力。鴻道集團(tuán)得到的僅僅是一個(gè)排他使用許可[6]。二者之間簽訂的出租合同在平等自愿的情況下簽署，完全是合法有效的。

有爭(zhēng)議的只是在2001 至2003 年間的補(bǔ)充協(xié)議是否有效。筆者認(rèn)為這兩份補(bǔ)充協(xié)議是當(dāng)然無(wú)效的。鴻道集團(tuán)董事長(zhǎng)向時(shí)任廣藥集團(tuán)副董事長(zhǎng)行賄的行為本身屬于商業(yè)行賄，觸犯了我國(guó)刑法中的相關(guān)規(guī)定，已然是一種犯罪行為。我國(guó)合同法總則中的公序良俗原則對(duì)此非常明確： 當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序； 第52 條規(guī)定了合同無(wú)效的情形： 違反法律、 行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的無(wú)效。民法通則第58 條中也規(guī)定：違反法律或者社會(huì)公共利益的民事行為無(wú)效。由此可知使用違法手段得到的合同當(dāng)然。不具有法律效力。所謂的補(bǔ)充協(xié)議中，商標(biāo)的出租使用價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市場(chǎng)應(yīng)有價(jià)值[7]，與評(píng)估出來(lái)的這個(gè)商標(biāo)本身的附加價(jià)值也有很大的差距。從公平原則來(lái)說(shuō)也是十分不合理的。

廣藥集團(tuán)在2010 年商標(biāo)授權(quán)使用到期后，收回 “王老吉”品牌的使用權(quán)合法，但是在情理上讓很多人難以接受。

近日，我們聽(tīng)到了新奇的廣告語(yǔ)“全國(guó)銷量第一的紅罐涼茶現(xiàn)改名為加多寶”“正宗涼茶王老吉從未改名”。這種看似矛盾的廣告語(yǔ)在補(bǔ)充協(xié)議的有效性還未塵埃落定時(shí)又引發(fā)了新一輪的紛爭(zhēng)。廣藥集團(tuán)正式回收了旗下品牌“王老吉”的使用權(quán)，完全由自己進(jìn)行生產(chǎn)推廣。紅罐和綠色利樂(lè)裝都被剝離了鴻道集團(tuán)加多寶的因子。加多寶在同時(shí)推出了自己的產(chǎn)品紅罐加多寶。兩種紅罐的包裝高度相似性讓人迷惑。從法律層面來(lái)說(shuō)，兩種產(chǎn)品的外包裝極易造成混淆，必定是有一方侵犯了另外一方的權(quán)利。

紅色罐體包裝在加多寶在有權(quán)使用“王老吉”這一商標(biāo)時(shí)，進(jìn)行了外觀設(shè)計(jì)專利申報(bào)，一直以來(lái)，都被用在紅罐王老吉產(chǎn)品之上，中華人民共和國(guó)專利法中規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)期限是10 年，自申請(qǐng)日起算，且不可續(xù)展，到期之后便成為公共無(wú)償技術(shù)。紅罐包裝罐貼專利申請(qǐng)日為1996 年6月，早在2006 年已過(guò)專利保護(hù)期；而且請(qǐng)求保護(hù)色彩的罐體設(shè)計(jì)專利也已經(jīng)在2010 年3 月期滿。有人表示，法律規(guī)定的例外，如果商品達(dá)到了知名品牌可以不受上述法律約束。就通常所認(rèn)為的知名商標(biāo)的概念可知，加多寶和王老吉應(yīng)該是都構(gòu)成知名商標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)的。不過(guò)，紅罐罐貼的專利一直是用于“王老吉”品牌，并且在一定程度上造就了這個(gè)品牌，足以使大眾把紅色罐體和“王老吉”固定的聯(lián)系在一起，如果僅僅以加多寶是知名商標(biāo)又曾經(jīng)持有這一專利權(quán)的理由繼而發(fā)展自己的品牌，對(duì)廣藥集團(tuán)而言是不公平的。但同時(shí)從我國(guó)專利局公布的信息來(lái)看紅色包裝罐要求保護(hù)色彩的設(shè)計(jì)專利，加多寶是以其自有品牌申請(qǐng)的專利，聯(lián)系其市場(chǎng)占有份額，在商標(biāo)使用權(quán)到期后一并交出設(shè)計(jì)擁有的專利也是有失公允的。筆者認(rèn)為，廣藥集團(tuán)繼續(xù)使用紅色罐貼不構(gòu)成對(duì)加多寶的侵權(quán)，而加多寶作為達(dá)到知名商標(biāo)水準(zhǔn)的品牌，繼續(xù)使用已經(jīng)過(guò)保護(hù)期的罐體設(shè)計(jì)也不構(gòu)成對(duì)“王老吉”品牌的侵權(quán)。這是一個(gè)看似矛盾但是早在多年之前便可以看到的矛盾結(jié)果，以廣藥集團(tuán)旗下的大健康有限公司重新申請(qǐng)，和以前類似但有所不同的新的包裝設(shè)計(jì)專利而宣告結(jié)束。

三、本案引發(fā)的進(jìn)一步思考

有人依然覺(jué)得這個(gè)結(jié)果難以接受，為何加多寶辛苦經(jīng)營(yíng)十余年，建立了成熟的品牌和運(yùn)營(yíng)體系之后直接被宣告出局，法律沒(méi)有相關(guān)保護(hù)措施嗎？

法律對(duì)此確實(shí)沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，對(duì)于很多人認(rèn)為的“不公平”，筆者認(rèn)為起碼在本案中是不存在的，商品交易的基礎(chǔ)就是自愿，而后才是平等，平等的次序在自愿交易之后，只要當(dāng)事人在完全自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成合意，便可以認(rèn)定，交易雙方已經(jīng)認(rèn)可了交易的公平性。本案當(dāng)中，作為商標(biāo)的使用權(quán)人，加多寶集團(tuán)在獲取商標(biāo)使用權(quán)之初，是經(jīng)過(guò)系列評(píng)估的，付出相當(dāng)?shù)氖褂觅M(fèi)用，通過(guò)市場(chǎng)營(yíng)銷所能達(dá)到的利潤(rùn)，以及王老吉大陸商標(biāo)的所有權(quán)人在何種情況下會(huì)收回使用權(quán)，商標(biāo)使用權(quán)被收回后的后果都應(yīng)當(dāng)是事前進(jìn)行預(yù)測(cè)的。超出評(píng)估的境況便是商品經(jīng)濟(jì)下的風(fēng)險(xiǎn)。商標(biāo)所有人授權(quán)商標(biāo)使用權(quán)人使用商標(biāo)，使用權(quán)人付出使用費(fèi)，經(jīng)營(yíng)商標(biāo)，其自身從中是獲得利益的，其所銷售的產(chǎn)品的利潤(rùn)統(tǒng)歸使用權(quán)人所有，品牌營(yíng)銷越是成功，使用權(quán)人所獲得的利益越多。商標(biāo)使用權(quán)期限屆滿后，是否延期，由雙方當(dāng)事人坐下共同商討，公平、合理、合法。

當(dāng)然相關(guān)規(guī)定確實(shí)還有不甚完美的地方，例如上文所提出的，雙方使用類似包裝并不構(gòu)成對(duì)對(duì)方侵權(quán)的現(xiàn)象。相關(guān)法律可以就商標(biāo)授權(quán)使用后，使用權(quán)人為推廣產(chǎn)品所注冊(cè)的相關(guān)專利在商標(biāo)使用權(quán)屆滿后的利益分配，以及明確外觀專利期屆滿后有權(quán)繼續(xù)獨(dú)占使用的情形加以完善。

[1]余?。骸渡虡?biāo)稱謂源流考》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010 年10 月，第68-72 頁(yè)。

[2]康有為：《大同書(shū)》，北京：華夏出版社，2002 年第98 頁(yè)。

[3]鄧宏光：商標(biāo)法的理論基礎(chǔ) 法律出版社2008 年版13 頁(yè)

[4]鄧宏光：《論商標(biāo)侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)-兼論-中華人民共和國(guó)商標(biāo)法第52 條的修改》，《法商研究》2010 年1 月，第46-53 頁(yè)。

[5]孫敏潔：《商標(biāo)的早期歷史追溯》，《求索》2012 年3 月，第246-248頁(yè)。

[6]商標(biāo)注冊(cè)人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該商標(biāo)僅許可一個(gè)被許可人使用，商標(biāo)注冊(cè)人依約定可以使用該注冊(cè)商標(biāo)但不得另行許可他人使用。

[7]每年商標(biāo)使用費(fèi)為500 萬(wàn)元。