郎士超

(黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱 150080)

我國(guó)刑法第十三條但書(shū)的立法與司法價(jià)值研究

郎士超

(黑龍江省政法管理干部學(xué)院，哈爾濱 150080)

我國(guó)刑法第13條但書(shū)在司法中適用混亂、標(biāo)準(zhǔn)失衡，因而有些學(xué)者主張不適用13條但書(shū)。但是，不加以適用則必將犧牲許多個(gè)案的正義。但書(shū)不僅具有立法上的價(jià)值，而且在司法中應(yīng)采取積極態(tài)度，當(dāng)一般正義與個(gè)案正義相沖突時(shí)，司法應(yīng)優(yōu)先保護(hù)個(gè)案正義，根據(jù)但書(shū)的規(guī)定對(duì)具體立法加以救濟(jì)，使存在特殊事由或理由的行為免遭其泱。

但書(shū);價(jià)值;出罪;司法適用

“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”——是我國(guó)刑法第13條犯罪概念的內(nèi)容。我國(guó)現(xiàn)行刑法第13條但書(shū)(以下簡(jiǎn)稱但書(shū))在1979年的刑法典中就作為犯罪概念的一個(gè)組成部分。

隨著1997年新刑法典的制定，罪刑法定原則的確立，我國(guó)刑事立法已經(jīng)比較完善，而且刑法典不斷地在修正，司法解釋也在不斷地使刑法越來(lái)越精細(xì)，有些學(xué)者認(rèn)為但書(shū)的價(jià)值很小了，而且這樣的立法規(guī)定有違罪刑法定的嫌疑;而大陸法系刑法理論不斷豐富、完善，尤其是在犯罪論上的體系架構(gòu)與我國(guó)的犯罪構(gòu)成相比，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論暴露出相應(yīng)的缺陷，而主張接受他們的理論，正是在這種背景下，探討現(xiàn)行刑法中的但書(shū)在我國(guó)的刑法中，在司法實(shí)踐中有何作用，但書(shū)作為犯罪概念的出罪式保障在我國(guó)的犯罪論的體系架構(gòu)上應(yīng)處在何種位置。

一、但書(shū)具有指導(dǎo)我國(guó)刑事立法的功能

但書(shū)作為我國(guó)刑法犯罪概念的一個(gè)組成部分，首先是作為一種立法思想而存在的，此時(shí)，但書(shū)起到憲法位階的作用，即要求刑事立法盡可能的具有明確性。這種立法思想就是要在法律調(diào)整的眾多社會(huì)關(guān)系中，只能把具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為規(guī)定為犯罪，在刑事立法已選擇了相應(yīng)的行為類(lèi)型作為刑事立法的所調(diào)整內(nèi)容的前提下，從刑法規(guī)范作為評(píng)價(jià)規(guī)范的意義上講就是刑法要禁止哪些行為與懲罰哪些行為，在所有的禁止行為類(lèi)型當(dāng)中分為兩種情況:一種情況是具有量性行為性質(zhì)的違法類(lèi)型，這類(lèi)犯罪在分則中屬于絕大多數(shù);另一種是非量性行為性質(zhì)的違法類(lèi)型(只要一實(shí)施此行為就構(gòu)成犯罪，如果存在阻卻違法或阻卻責(zé)任的事由除外)，前一種情況正是但書(shū)存在的主要立法價(jià)值。

(一)但書(shū)要求量性行為性質(zhì)的違法類(lèi)型立法應(yīng)采取定性與定量相結(jié)合的方式

我國(guó)刑法犯罪概念中由于有但書(shū)規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的內(nèi)容，就要求具有量性行為性質(zhì)的違法類(lèi)型在立法時(shí)盡可能的采取定性與定量相結(jié)合的方式已確定是否構(gòu)成犯罪。

我國(guó)的刑事立法與大陸法系國(guó)家刑法“立法定性，司法定量”采取了不同的方式，就是定性與定量相結(jié)合，這與我國(guó)刑事制裁體系有重大關(guān)系，我國(guó)對(duì)于危害社會(huì)的行為采取了刑法、勞動(dòng)教養(yǎng)和治安處罰三級(jí)制裁體系，在我國(guó)的法律體系中，存在調(diào)整對(duì)象相同(違法的行為類(lèi)型相同)僅僅因?yàn)槲：ι鐣?huì)的程度不同而使用不同的處罰方式的現(xiàn)狀［1］。例如我國(guó)刑法規(guī)定盜竊罪為盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大或多次盜竊的構(gòu)成盜竊罪，行為沒(méi)有達(dá)到“數(shù)額較大或多次盜竊”的量，就不構(gòu)成犯罪;又如我國(guó)刑法中的侮辱罪、誹謗罪，規(guī)定了侮辱、誹謗行為的量性要素，侮辱的方式為“暴力或其他方法公然”，誹謗的方式為為“捏造事實(shí)”，此外還要具有“情節(jié)嚴(yán)重”的其他情狀，否則行為的法律性質(zhì)只能是一般的違法行為或不道德的行為。

但非量性行為性質(zhì)的違法類(lèi)型卻不同，例如故意殺人罪我國(guó)刑法對(duì)此行為類(lèi)型的表述只簡(jiǎn)單規(guī)定了五個(gè)字“故意殺人的”，行為人只要采取了“故意殺人的”行為，不存在正當(dāng)理由的前提下就會(huì)構(gòu)成犯罪，不論你采取什么方式殺人以及被害人是否死亡，行為在罪與非罪的問(wèn)題上沒(méi)有量性規(guī)定的立法表述。

(二)量性犯罪在我國(guó)刑事立法中的主要表現(xiàn)

1.“數(shù)式”的量性規(guī)定。這其中也有兩種情況，(1)是絕對(duì)確定的“數(shù)式”的量性規(guī)定，例如刑法201條偷稅罪的規(guī)定，首先對(duì)偷稅行為的類(lèi)型(偷稅所采取的行為方式)做出了明確分類(lèi)規(guī)定，在偷稅數(shù)額上做出了可以計(jì)算的明確數(shù)性規(guī)定，2009年刑法修正案(七)第一款規(guī)定:“納稅人采取欺騙、伊曼手段警醒虛假納稅申報(bào)或者不申報(bào)，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額30%以上的，除3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額30%以上的，除3年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”，其中第三款規(guī)定“有第一款行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任;但是，5年內(nèi)因逃避繳納稅款受過(guò)刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予二次行政處罰的除外”，這里的“10%以上、30%以上、二次行政處罰”就是確定的數(shù)式量性規(guī)定;(2)是相對(duì)確定的“數(shù)式”量性規(guī)定，規(guī)定“數(shù)額較大、數(shù)量較大或差額巨大”等才構(gòu)成犯罪，如詐騙罪、侵占罪、盜伐林木罪、巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪等，這種情況刑法雖然沒(méi)有做出具體的明確規(guī)定，但通過(guò)司法解釋或地方性立法等情況可以說(shuō)是相對(duì)確定的。

2.“情節(jié)式”的量性規(guī)定。沒(méi)有這個(gè)量規(guī)定不構(gòu)成犯罪，立法表現(xiàn)為“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”才構(gòu)成犯罪，“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪的立法形式很多，如逃匯罪、假冒注冊(cè)商標(biāo)罪、虛假?gòu)V告罪、串通投標(biāo)罪、逃避商檢罪等，“情節(jié)惡劣”的規(guī)定如虐待罪。

3.“后果式”的量性規(guī)定。這里分為兩種情況，(1)是有“后果”字樣的，表明“造成嚴(yán)重后果的”或者“后果嚴(yán)重的”才構(gòu)成犯罪，如生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪、生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪、指使部屬違反職責(zé)罪;(2)是沒(méi)有“后果”字樣，但規(guī)定“造成嚴(yán)重?fù)p失的”或造成的實(shí)際明確危害結(jié)果，如徇私舞弊地價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪、侵犯商業(yè)秘密罪;造成嚴(yán)重后果的，如提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪，要求嚴(yán)重?fù)p害股東利益或者其他人利益;造成的實(shí)際明確危害結(jié)果的，如醫(yī)療事故罪，要求造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康。［2］

4.“混合式”的量性規(guī)定。這里分為三種情況，(1)是“例示性規(guī)定+嚴(yán)重情節(jié)或者嚴(yán)重?fù)p失”①這里的“例示性規(guī)定”是指違法行為類(lèi)型以外的行為要素或違法類(lèi)型行為造成的損害結(jié)果要素。，如遺失武器裝備罪，規(guī)定“不及時(shí)報(bào)告或者其他嚴(yán)重情節(jié)的”，虐待部署罪，規(guī)定“情節(jié)惡劣，致人重傷或者造成其他嚴(yán)重后果的”;(2)是無(wú)例示性規(guī)定，只規(guī)定抽象內(nèi)容的“重大損失+情節(jié)嚴(yán)重”或“重大損失+嚴(yán)重后果”例如損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪，規(guī)定了行為的類(lèi)型為“捏造并散布虛偽實(shí)施，損害他人商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)”，損害結(jié)果的要求只規(guī)定為“造成重大損失或者其他嚴(yán)重情節(jié)的”;(3)是完全的例示性規(guī)定，如盜竊罪，規(guī)定損害結(jié)果為“數(shù)額較大或者多次盜竊的”。［3］

二、歷史的法與現(xiàn)實(shí)的法的妥協(xié)價(jià)值

我國(guó)刑法但書(shū)的規(guī)定，對(duì)于克服歷史的法自身屬性上的缺陷具有重要意義。處于歷史當(dāng)中的有效規(guī)則，其規(guī)則的形成與規(guī)則的適用在基本一致的情況下，又不斷的表現(xiàn)出矛盾的一面，實(shí)際上就是歷史與現(xiàn)實(shí)的矛盾，即歷史的法與現(xiàn)實(shí)的法相妥協(xié)。任何法律的規(guī)定可以是暫時(shí)不變的，但任何一個(gè)刑事判決都是歷史的、具體的，不斷豐富著變化著法律條文的含義，“犯罪圈”就像一個(gè)氣球一樣是一個(gè)可大可小的范圍，這個(gè)范圍總有一定的可承受能力，太大就會(huì)爆炸社會(huì)就會(huì)承受不了，太小又不足以支撐這個(gè)社會(huì)的正常秩序;同時(shí)又像一個(gè)人的胸腔，隨著人的呼吸而上下起伏。用這兩個(gè)形象地比喻能很好地說(shuō)明兩個(gè)問(wèn)題:一是立法上的犯罪圈必須不能超出社會(huì)的可承受能力，它是應(yīng)然的形式存在，二是司法上的上的犯罪圈明顯地受刑事政策制約，它是實(shí)然的存在。無(wú)論是成文法還是判例法，都是對(duì)過(guò)去的行為依過(guò)去的觀念所作出的理性評(píng)價(jià)所留下的規(guī)范體系，這些規(guī)則一旦被確立就具有了法的效力，而社會(huì)生活的變化和復(fù)雜多樣不斷豐富、變化著靜態(tài)規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

法律是所有專(zhuān)業(yè)中最具有歷史取向的學(xué)科，更坦率地說(shuō)，是最向后看的，最“依賴于往昔”的學(xué)科，他遵從傳統(tǒng)、先例、譜系、儀式、風(fēng)俗、古老的實(shí)踐、古老的文本、古代的術(shù)語(yǔ)、成熟、智慧、資歷、老人政治以及被視為重新發(fā)現(xiàn)歷史之方法的解釋。它懷疑創(chuàng)新、斷裂、“范式轉(zhuǎn)換”以及青年的活力與性急。［4］這些話充分表明了歷史的法與現(xiàn)實(shí)的法有其矛盾的一面，而我國(guó)刑法犯罪概念的但書(shū)規(guī)定對(duì)于這樣的妥協(xié)，尤其是根據(jù)不同的社會(huì)形勢(shì)制定不同的刑事政策提供了立法上的依據(jù)。成文法與判例法雖然在很多方面存在重大差異，但在規(guī)范的適用上都是在遵循著法的精神，普通法的某些規(guī)則對(duì)于成文法的司法適用有重要意義。成文法本身在制定的過(guò)程中也盡可能的考慮到了這些因素，我國(guó)刑法第13條但書(shū)的規(guī)定就是一個(gè)明顯的體現(xiàn)，但書(shū)中很多量性要素體現(xiàn)出某種“未來(lái)特點(diǎn)”，是立法解釋與司法解釋不能完全勝任的，必須依靠法官釋法。例如我國(guó)刑法分則規(guī)定的很多“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪的，其情節(jié)是否嚴(yán)重的判斷是現(xiàn)實(shí)的、具體的判斷，要結(jié)合每個(gè)案件的具體情況來(lái)把握，尤其在損害結(jié)果上沒(méi)有或不可能有明確量性要素規(guī)定的前提下，行為方式的惡劣與否以及主觀惡性的強(qiáng)弱都是情節(jié)是否嚴(yán)重的重要因素，這時(shí)法官的自由裁量權(quán)表現(xiàn)得最為明顯。

三、協(xié)調(diào)情與法的沖突

在某些特殊的情況下，當(dāng)情與法發(fā)生沖突時(shí)，司法者不得不服從于一般人的情感判斷，同時(shí)也服從了自己的情感判斷，這時(shí)但書(shū)表現(xiàn)出其積極的作用。當(dāng)法律的管理者(警察、檢察官、法官)在特定情形下以超然的“冷漠”的態(tài)度作出了與一般人對(duì)此特定情形的情感判斷完全不同的結(jié)論時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)兩種情形，(1)要么是我們的法律在此特定情形下變得冷酷無(wú)情，而認(rèn)為我們的法律不是一個(gè)良好的法律，發(fā)現(xiàn)法律自身出現(xiàn)了問(wèn)題，當(dāng)然法律的管理人因迫于政治國(guó)家的需要判決的結(jié)果同時(shí)也可能違背了自己的情感，這時(shí)他們自己都厭惡其所作出的判決;(2)要么是一般人受到了錯(cuò)誤信息的誤導(dǎo)或?qū)Υ饲闋钭龀隽瞬徽_的評(píng)價(jià)，例如近2010年發(fā)生的李啟銘案件，由于社會(huì)大眾的仇富心理，普遍認(rèn)為判決不公。1986年發(fā)生在我國(guó)漢中的首例安樂(lè)死案例，1991年4月漢中市人民法院對(duì)涉嫌故意殺人罪被起訴的兩個(gè)被告人作出了“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪”的無(wú)罪判決，1992年3月25日，漢中地區(qū)中級(jí)人民法院維持了一審判決。［5］這個(gè)案例的判決引用的法律依據(jù)就是我國(guó)刑法第13條但書(shū)的內(nèi)容，這一案例的判決結(jié)果使得這一規(guī)定在我國(guó)的司法實(shí)踐中行為雖然已經(jīng)符合我國(guó)犯罪構(gòu)成的全部要件，但根據(jù)案件的特殊情況仍然可以引用但書(shū)的規(guī)定出罪，這個(gè)判決后來(lái)受到了我國(guó)眾多學(xué)者的批評(píng)，批評(píng)的焦點(diǎn)不是判決的結(jié)果，而是支持判決的理由。

有學(xué)者認(rèn)為安樂(lè)死是一種正當(dāng)行為，在我國(guó)其并不是合法行為，引用但書(shū)來(lái)支持無(wú)罪判決的理由，似乎不是很恰當(dāng)，在立法上積極承認(rèn)安樂(lè)死的國(guó)家是荷蘭，現(xiàn)在比利時(shí)也有類(lèi)似的表現(xiàn)。1993年荷蘭以修改《死尸處理法》的方式，通過(guò)了世界上第一部承認(rèn)積極安樂(lè)死的法律，此法要求安樂(lè)死必須提交申請(qǐng)的義務(wù)，大部分國(guó)家安樂(lè)死并沒(méi)有合法化，學(xué)說(shuō)上日本學(xué)者一般認(rèn)為安樂(lè)死非罪的條件是:(1)病人面臨死亡，出現(xiàn)現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的不治之癥;(2)存在不能忍受的巨大痛苦;(3)為緩和病人的痛苦目的實(shí)施的;(4)病人意識(shí)清醒應(yīng)有其真誠(chéng)的承諾或囑托，沒(méi)有意識(shí)應(yīng)得到家人的同意;(5)原則上由醫(yī)生來(lái)實(shí)施;(6)方法在倫理上是妥當(dāng)?shù)?，?］因此，我國(guó)司法中安樂(lè)死的行為在根據(jù)但書(shū)出罪的時(shí)候，其“情節(jié)顯著輕微危害不大”應(yīng)符合這些條件，不能一概的出罪。

四、追求實(shí)質(zhì)合理性

(一)但書(shū)對(duì)形式合理性的突破

正如上文所述，在司法實(shí)踐中，很多行為按照我國(guó)傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論評(píng)價(jià)應(yīng)該入罪，但為什么沒(méi)有入罪?在許多行為因事實(shí)上沒(méi)有犯罪道德上的習(xí)慣或存在符合一般法律的理由而不符合刑法的場(chǎng)合即是如此，例如沒(méi)有撫養(yǎng)權(quán)的父母一方對(duì)孩子的綁架行為，欠錢(qián)不還公然強(qiáng)制取走債務(wù)人相應(yīng)財(cái)產(chǎn)的行為，婚內(nèi)強(qiáng)迫性的性行為，私人提供勞務(wù)服務(wù)代買(mǎi)車(chē)票收取費(fèi)用的行為(似倒賣(mài)車(chē)票罪)，不是罪犯的犯罪嫌疑人的脫逃行為，拒不執(zhí)行實(shí)質(zhì)上錯(cuò)誤的判決、裁定行為，秘密取回他人盜竊自己的財(cái)產(chǎn)行為，強(qiáng)制抱回別人收養(yǎng)自己孩子的行為，家長(zhǎng)對(duì)孩子的信件進(jìn)行檢查的行為，私人對(duì)犯罪嫌疑人的臨時(shí)羈押行為等等，這時(shí)，司法者會(huì)不自覺(jué)地想到但書(shū)的規(guī)定。

對(duì)這些行為，我們站在客觀法益的侵害說(shuō)的立場(chǎng)來(lái)分析這一問(wèn)題，上述行為對(duì)刑法保護(hù)的法益侵害因存在正當(dāng)理由而使得“可罰的違法性”程度大大降低，實(shí)際上是有正當(dāng)理由時(shí)對(duì)法益的侵害已經(jīng)是否小于國(guó)家刑法所保護(hù)被侵害法益的最低程度(上述存在正當(dāng)理由的法益侵害程度A＇＜刑法所保護(hù)被侵害法益的最低程度A)，如果小于則屬于但書(shū)的情況，此種推理是假設(shè)在刑法的每種違法的行為類(lèi)型都存在啟動(dòng)刑罰(在我國(guó)又可以被稱為具有刑事違法性)所要求的最低法益侵害程度的前提下，實(shí)際上是否存在呢?答案是顯然的，只是它的存在形式不是數(shù)字形式，而是抽象語(yǔ)言所描述的法律模型，這個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)羅克辛說(shuō)一般是不會(huì)出問(wèn)題的，這與我國(guó)刑法但書(shū)的規(guī)定要求刑事立法定量是一致的，這種明確性可分為兩種情況:首先是刑事可罰性條件的明確性，要求首先是刑法條文的合憲性的規(guī)定(因?yàn)榉ㄖ卧瓌t的基本要求就是法律要具有明確性，不具有明確性的法律被認(rèn)為是違憲的，人們將不知道什么是違法什么是合法，在刑法上尤為重要)，其次是那些需要做“價(jià)值的補(bǔ)充的概念”，如強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪中“猥褻”與“侮辱”即是，他指出“只要從一個(gè)刑法條文中能夠推斷出立法者清楚的保護(hù)目的，或者能確定一個(gè)核心的意思領(lǐng)域，并且原文字無(wú)論如何還能夠?qū)σ环N解說(shuō)的任意擴(kuò)張?jiān)O(shè)定界限，那么這個(gè)刑法條文還是充分明確的”;［7］二是犯罪后果領(lǐng)域中的明確性原理，他認(rèn)為這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)依賴于刑罰的框架。

顯然用大陸法系的犯罪構(gòu)成要件理論，正當(dāng)事由是阻卻違法的情況，然而我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論正當(dāng)事由阻卻的是那個(gè)要件或哪些要件呢?似乎我們的構(gòu)成要件沒(méi)有這種功能，只是依賴于法律的規(guī)定，我國(guó)刑法理論將正當(dāng)化事由稱為排除社會(huì)危害性行為，較近出版的某些教科書(shū)稱之為排除犯罪性行為，排除社會(huì)危害性行為不是在犯罪構(gòu)成體系內(nèi)論述的，因此，屬于但書(shū)的情況，排除社會(huì)危害性行為或者在犯罪概念之后或者在犯罪構(gòu)成之后進(jìn)行論述。［8］這種情況前蘇聯(lián)學(xué)者特拉伊寧也并未說(shuō)明正當(dāng)事由為什么沒(méi)有在犯罪構(gòu)成內(nèi)論述，陳興良認(rèn)為與社會(huì)危害性不是犯罪構(gòu)成的要件有關(guān)，［9］也就說(shuō)我國(guó)的犯罪構(gòu)成要件反映的只是法律的形式合理性的邏輯法則，由于我們沒(méi)有相信定量的立法形式會(huì)完全的揭示出行為的社會(huì)危害性屬性，因此，就有了但書(shū)為追求實(shí)質(zhì)合理性而設(shè)計(jì)的立法規(guī)定。我認(rèn)為上述談到的正當(dāng)事由不是大陸法系中談?wù)摰恼?dāng)化事由，實(shí)際上是“不具有可罰的違法性的正當(dāng)理由”，用法益衡量的標(biāo)準(zhǔn)完全能夠解釋的通，可見(jiàn)，可罰的違法性理論與正當(dāng)化事由的本質(zhì)區(qū)別在于“正當(dāng)化事由的行為本質(zhì)上沒(méi)有危害性，而可罰的違法性在于有危害但不夠刑事處罰”，因此，上述的正當(dāng)理由是不具有“可罰的違法性的正當(dāng)理由”。

(二)但書(shū)的非犯罪化功能——受刑事政策影響

但書(shū)的非犯罪化功能受刑事政策影，但書(shū)在追求實(shí)質(zhì)合理性方面的另一個(gè)功能就是其具有非犯罪化的功能。非犯罪化是最早在英國(guó)出現(xiàn)的一種社會(huì)現(xiàn)象，時(shí)間是1957年，是一次法律上的革命，是人們從傳統(tǒng)的社會(huì)觀念里爭(zhēng)取自由的一次運(yùn)動(dòng)，如自殺、同性戀行為、賭博、近親相奸、出版淫穢書(shū)刊等屬于道德與無(wú)被害人的行為的犯罪從立法中加以排除，隨后在西方很多國(guó)家由于相似情況而展開(kāi)了這場(chǎng)法律上的革命，重要原因在于他們的犯罪圈過(guò)大，非犯罪化經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期發(fā)展已分化為立法上的非犯罪化與司法上的非犯罪化。

“中國(guó)不宜提倡非犯罪化，從立法論上是正確的，但從司法論上仍然存在一個(gè)非犯罪化的問(wèn)題。”［10］在我國(guó)的司法實(shí)踐中，因?yàn)橛械珪?shū)的立法規(guī)定，以及輕微的危害行為可以免予處罰的規(guī)定，司法上的非犯罪化確實(shí)大量存在，其受刑事政策的影響甚大，也為特定的刑事政策的制定提供了立法上的依據(jù)，這里僅舉兩個(gè)刑事政策。

1.寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。其和懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策如出一轍，但懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策在1997年的刑事立法中對(duì)作為原刑法的第1條的內(nèi)容予以刪除，雖立法者并沒(méi)有否認(rèn)其仍是我黨與我國(guó)的基本刑事政策，但實(shí)然上已被架空，在周期性的“嚴(yán)打”政策之下，實(shí)際上我國(guó)有重刑主義的傾向，使這一政策處在應(yīng)然的地位上，2006年最高檢與最高法向全國(guó)人大作的工作報(bào)告中特別的提到了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。一般將其理解為“輕輕重重”，就是對(duì)輕微的犯罪輕罰甚至可以不罰，對(duì)嚴(yán)重的犯罪從重處罰。我國(guó)多年的“嚴(yán)打”的經(jīng)驗(yàn)告訴我們其不是長(zhǎng)治久安的良方，只是不得已的下下之策，所以應(yīng)認(rèn)識(shí)到新時(shí)期提出的寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的長(zhǎng)遠(yuǎn)意義，尤其是我國(guó)現(xiàn)正處于世界性的金融危機(jī)爆發(fā)時(shí)期，失業(yè)人口增多、社會(huì)結(jié)構(gòu)性失衡等不穩(wěn)定因素增多，社會(huì)治安形勢(shì)最近表現(xiàn)出了不容樂(lè)觀的局面，財(cái)產(chǎn)性犯罪增多，對(duì)于輕微的財(cái)產(chǎn)性犯罪可以考慮用行政處罰手段解決，但不應(yīng)用勞動(dòng)教養(yǎng)的措施，這些人本因生存艱難不得已犯罪而后被寬大處理，會(huì)消除對(duì)國(guó)家的抵觸情緒。

2.未成年人犯罪的刑事政策。我國(guó)一向?qū)ξ闯赡耆朔缸飶妮p處罰的原則，那么對(duì)未成年人的輕微犯罪可以考慮對(duì)其實(shí)施司法上的非犯罪化，比如14周歲學(xué)生搶劫其他同學(xué)少量財(cái)產(chǎn)的行為，未造成人身傷害，最高人民法院的司法解釋就做了無(wú)罪處理?？梢?jiàn)，此時(shí)但書(shū)已經(jīng)突破了“情節(jié)顯著輕微危害不大“的范圍，具有在刑事政策的指導(dǎo)下實(shí)現(xiàn)司法上的非犯罪化功能。

［1］李翔.情節(jié)犯研究［M］.上海:上海交通大學(xué)出版社，2006:75.

［2］劉艷紅.開(kāi)放的犯罪構(gòu)成要件理論研究［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002:221.

［3］劉艷紅.開(kāi)放的犯罪構(gòu)成要件理論研究［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002:220.

［4］［美］理查德·A·波斯納.法律理論的前沿［M］.朱蘇力，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003:149.

［5］李翔.情節(jié)犯研究［M］.上海:上海交通大學(xué)出版社，2006:96.

［6］［日］大谷實(shí).刑法總論［M］.黎宏，譯.北京:法律出版社，2003，202.

［7］［德］克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論［M］(第1卷).王世洲，譯.北京:法律出版社，2005:103.

［8］陳興良.當(dāng)代中國(guó)刑法新境界［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007:478.

［9］陳興良.當(dāng)代中國(guó)刑法新境界［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007:478.

［10］陳興良，周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開(kāi)［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006:440-441.

［責(zé)任編輯:曲占峰］

On the Legislative Value and Judicial Value of the Proviso to Article 13th of Criminal Law of China

LANG Shi-chao

The application of the article 13th-proviso in Criminal Law of People＇s Republic of China is chaotic，the standard is unbalanced in the judicial practice，thus some scholars advocated not to apply to the provisos，but the justice of many cases will certainly be sacrificed if it doesn＇t be applied.The author thinks the proviso not only assume the value in legislation but also take the positive attitude in the judicature，when the general justice conflicts with the individual case，the judicature should first protect the just of the individual case，provide concrete legislating relieves according to the proviso＇s stipulation，to avoid the behavior existing special reasons to be damaged.

proviso;value;decriminalization;the application of the justice

DF611

A

1008-7966(2013)01-0067-04

2012-12-23

郎士超(1979-)，男，黑龍江綏棱人，講師，主要從事刑法學(xué)、憲法學(xué)研究。