李瑩雪

（華東政法大學，上海 200042）

近年來，隨著國際民商事交流的日益頻繁，涉外民商事糾紛案件也不斷增加，外國法查明制度必須不斷發(fā)展完善以適應國際關(guān)系的發(fā)展。外國法的查明（ascertainment of foreign law）也被稱作外國法的證明（proof of foreign law）或外國法內(nèi)容的確定，是指一國法院在審理涉外民商事案件時，如果依本國的沖突規(guī)范應適用某一外國實體法時，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容。[1]

一、我國外國法查明的現(xiàn)狀及問題

（一）立法現(xiàn)狀

我國關(guān)于外國法查明的規(guī)范早期是在《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第193條,該條規(guī)定:對于應當適用的外國法律,可通過下列途徑查明:“當事人提供;由與我國訂立司法協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供;由我國駐該國使領(lǐng)館提供;由該國駐我國使領(lǐng)館提供;由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的,適用中華人民共和國法律。”該條規(guī)定存在以下問題：未明確外國法的性質(zhì)，導致責任劃分不清；途徑規(guī)定過于簡單，操作性缺乏明確指引；查明不能時適用中國法，未對補救措施作出具體規(guī)定。

2007年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第9條涉及外國法查明制度,即“當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律為外國法律時,由當事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應適用的法律為外國法律時,可以依職權(quán)查明該外國法律,亦可以要求當事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。當事人和人民法院通過適當?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的,人民法院可以適用中華人民共和國法律。”

2011年4月1日起施行的《法律適用法》是規(guī)定外國法查明問題的第一個立法。該法第10條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律,由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當事人選擇適用外國法律的,應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的,適用中華人民共和國法律?！?/p>

上述即為我國現(xiàn)行外國法查明制度的有效規(guī)范。除此之外，2003年我國人大法工委起草的《中華人民共和國民法(草案)》第9篇第7條和2000年我國國際私法學者制定的《中華人民共和國國際私法示范法》第12條推動了該制度的立法進程，對于外國法查明制度的理論研究和立法改革起到了積極的指導意義。

（二）司法實踐及問題

由于我國關(guān)于外國法查明制度的立法仍不完善，外國法的查明和適用呈現(xiàn)較大難度，最終適用外國法的案件在全部案件中的占比很低。以2002年至2005年為例,在上海市第一中級人民法院審結(jié)的496件涉外民商事案件中,適用外國法律判決的案件僅占4件,在全部案件中所占的比例尚未達到1%。除此之外，有學者對近幾年我國各級法院審理的涉外民商事案件進行了“抽樣統(tǒng)計”。在每年統(tǒng)計的50件涉外案件中,適用中國法律的在2005年有46件,2006年有48件。[2]

我國法院經(jīng)沖突規(guī)范指引適用的準據(jù)法為外國法時，最終未能適用的原因一般存在于外國法查明的環(huán)節(jié)。問題在于我國法律對外國法查明的責任承擔規(guī)定不夠明確。除了當事人查明外國法的責任外，人民法院、行政機關(guān)、仲裁機構(gòu)負擔的責任也未明確分配。

二、各主要國家的外國法查明制度分析及借鑒

外國法的定性決定著外國法的查明程序,是外國法查明制度中需要解決的關(guān)鍵問題。國際上有三種觀念：其一，事實說。采此說的主要是英美等普通法系國家。其二，法律說。采此說的主要有意大利、法國、荷蘭等。其三，折中說，采此說的主要有德國、日本等，它們視外國法既非單純的事實，亦非單純的法律。[3]

我國學者對外國法性質(zhì)的認識存在不同觀點，有的認為是法律或不同于內(nèi)國法的法律，有的認為是事實。[4]也有學者認為沒有必要爭論外國法究竟是法律還是事實,理由是:我國的民事訴訟采取“以事實為根據(jù),以法律為準繩”的原則,人民法院在審理涉外民商事案件時,不論是“事實”還是“法律”,都必須查清。[5]這種對定性的意義進行否定的觀點在邏輯上是無法立足的，從上述原則不能推出法律與事實之爭在我國是沒有實際意義的結(jié)論。[6]可見，外國法的性質(zhì)界定非常必要，直接影響著外國法查明責任的歸屬。

（一）外國法的定性及對責任分配的影響

1.事實說。英美等大多數(shù)普通法系國家和部分拉丁美洲國家采用這種觀點[7]，將外國法看作當事人引用來主張自己請求權(quán)的事實，而不是法官主動引用的法律。外國法的內(nèi)容應該完全依照證明事實的程序來進行確定,只有在一方或者雙方當事人向法院提出適用外國法的請求并已經(jīng)提供了該外國法相應的內(nèi)容時,法院才一會啟動適用外國法及查明外國法的程序。在美國，即使是美國姊妹州法的內(nèi)容，也被看作事實問題，如果當事人根據(jù)外國法提出權(quán)利要求或申辯，則要求該當事人主張并證明該法。[8]將外國法定性為“事實”，依據(jù)“法官運用法律，當事人證明事實”這一原則，查明外國法的職責就落在了當事人身上，證明的主要方法是專家證據(jù)。[9]

2.法律說。德國、荷蘭、奧地利、意大利等大多數(shù)大陸法系國家主張將外國法視為“法律”看待。該學說認為內(nèi)外國法律在某種角度上來說是完全平等的，并且外國法具有與內(nèi)國法同等效力，無論當事人是否提出適用外國法的主張，法官都應當依職權(quán)主動查明外國法。法律說是“法官知法”原則在外國法領(lǐng)域的延伸。[10]

根據(jù)法律說，法官有查明外國法的職責，例如《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》規(guī)定：外國法應由法官依職權(quán)查明?？梢栽试S的輔助方法有：有關(guān)的人參加、聯(lián)邦司法部提供的資料以及專家的意見。[11]

3.折中說。折中說分為“特殊事實說”和“特殊法律說”，是對“事實說”與“法律說”的折中，因具體偏向不同而有所區(qū)分。

特殊事實學說認為,外國法是一種不同于其他案件事實的事實,主要由當事人證明。查明外國法的舉證責任主要在當事人，但如果法院了解有關(guān)的外國法，即使當事人未確切地提供該外國法的內(nèi)容，法院也可以適用該外國法,而且可以依職權(quán)采取措施以確定有關(guān)外國法的內(nèi)容。

特殊法律說認為外國法是一種性質(zhì)不同于內(nèi)國法的法律。如德國法是“介于真正的內(nèi)國法律規(guī)范和純事實概念之間的一種范疇”[12]。將外國法看作是特殊的法律，原則上由法官承擔查明責任，必要時可以要求當事人協(xié)助。我國也有一些學者贊成特殊法律說，因為外國法的效力來源于外國主權(quán)，因而不當然被本國法院接受，但當外國法被本國沖突規(guī)范原因適用時，外國法就具有了域內(nèi)效力，成了與本國法律具有相同效力的準據(jù)法。[13]

通過上述分析，可以看出“事實說”和“法律說”的根本不同源自法系間的區(qū)別?，F(xiàn)代社會強調(diào)國家主權(quán)平等，一國主權(quán)應當?shù)玫剿麌淖鹬?，一國的法律制度也應得到尊重，所以外國法的性質(zhì)應當是法律。外國法作為由沖突規(guī)范指引的準據(jù)法，體現(xiàn)了外國主權(quán)者的意志，將其界定為特殊法律更為合理，主要由法官進行查明也有利于程序的合理化。

（二）不能查明外國法時的處理

從各國的立法和司法實踐來看，外國法查明不能時，通常按照下述方法處理：

1.適用法院地法。這是大多數(shù)國家所采用的處理方法，其中又可以分為兩種不同的實踐。其一，按照立法規(guī)定直接適用法院地法，如土耳其和波蘭，這是一種較為方便的處理方法。其二，司法推定適用法院地法，如英美等一些普通法系國家，其結(jié)果與直接規(guī)定適用法院地法并無差別。[14]

2.駁回當事人的訴訟請求。德國和美國等少數(shù)國家在立法和司法實踐中采用這種做法。

3.適用類似或近似的法律。這種做法極為少數(shù)，僅在日本、德國的司法實踐中曾經(jīng)運用過。

4.適用一般法理。這種做法比較符合國際法的發(fā)展趨勢，但立法和司法實踐中都少有運用。

司法實踐中，外國法查明不能時直接適用內(nèi)國法代替外國法，這樣難免會出現(xiàn)外國法查明不能結(jié)論的濫用。從上述國家的立法實踐來看，大多追求適用的法律應當與無法查明的外國法相似，這種理念值得我國借鑒。

三、我國外國法查明制度的完善建議

外國法查明制度的設立是為了發(fā)揮沖突規(guī)范的作用，其運作關(guān)系著沖突規(guī)范的生存與發(fā)展。我國的外國法查明制度處于不斷發(fā)展的時期，應當借鑒國外有益經(jīng)驗，不斷完善該項制度。

首先，外國法的定性是構(gòu)建外國法查明制度的前提，是確定外國法責任主體和查明責任化分配的基礎。從我國的立法和司法實踐來看，正確定性外國法同樣具有重要的現(xiàn)實意義。筆者認為，我國應當將外國法作為一種特殊法律對待。外國法作為法律存在，雖然外國法與內(nèi)國法不可相提并論，但法律終歸是法律，其性質(zhì)不會改變。只有正確認識外國法的“法律”屬性，才能設計出合理的外國法查明制度和程序，在立法技術(shù)層面更好保護涉外民商事法律關(guān)系當事人的合法權(quán)益。

其次，在外國法查明責任的分配問題上，我國現(xiàn)行立法僅僅規(guī)定了外國法的提供主體，對責任主體尚未作出明確規(guī)定，導致了責任分配不明和舉證程序的困難。在此問題上，我國應當借鑒大陸法系國家的相關(guān)規(guī)定，明確法院和當事人作為查明責任的主體。外國差查明責任的具體劃分問題上，應當規(guī)定法院依職權(quán)查明，但有權(quán)要求當事人協(xié)助。外國法直接關(guān)系到當事人的切身利益，應允許當事人的申辯和舉證。當事人查明不能或各方當事人查明內(nèi)容不一致時，法官應當繼續(xù)依職權(quán)查明。“法官熟諳法律”是一個古老而美好的諺語,但對于外國法就不具有公理意義。[15]但是，法官作為裁判者，必須參與到對法律的解釋和調(diào)查中才能做到正確適用法律。同時，也要對法院在外國法查明問題上的決定權(quán)進行限制，防止該權(quán)利的濫用。只要不違反我國的公共秩序，所查明的外國法就應當成為我國法院所適用的準據(jù)法。我國《法律適用法》第10條的規(guī)定，實際上從原則上規(guī)定了法官承擔外國法查明責任。該條中“當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律”的規(guī)定，是將授予了法官在一定條件下可以要求當事人對外國法的查明予以協(xié)助。

第三，外國法查明的方法靈活多樣，我國在實踐中也應當綜合運用。在具體運用上，應當推廣從權(quán)威學術(shù)研究機構(gòu)查明的做法，此類專業(yè)機構(gòu)提供的信息和資料的準確性有保障，在一定程度上可以提高訴訟的效率。我國目前已經(jīng)有了運用互聯(lián)網(wǎng)查明的司法實踐，應當繼續(xù)運用。美國的相關(guān)司法實踐也表明，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)庫在查明外國法時扮演著越來越重要的作用。[16]我國的做法符合國際實踐趨勢，但在運用時應當重視對查明結(jié)果的審查，保證其真實有效。

第四，我國對無法查明外國法的確認規(guī)定比較籠統(tǒng)，實踐中“由當事人提供外國法”不能實現(xiàn)，便濫用“外國法無法查明”權(quán)利，過渡到中國法的適用。因此，應當對該自用裁量權(quán)進行一定的限制，要求法官在查明中盡了充分的努力。充分努力的判斷標準應當通過個案的分析來判斷，具體實踐中可以考慮規(guī)定法官在進行外國法查明時所應當達到的最低時間，也可以借鑒英美法上責任人須“勤勉”履行義務的理念，即只要法官在外國法查明中盡到了“勤勉”地履行查明義務仍難以查明，就可以認定外國法無法查明。

最后，應當完善外國法無法查明時的處理和救濟。我國實踐中對于無法查明外國法的處理是直接使用中國法，這種做法有利于及時有效解決糾紛，但也存在法官為適用本國法不積極查明外國法之嫌，因此要完善無法查明時的救濟方法。無論是我國的立法還是最高院的司法解釋，都未對外國法適用錯誤的救濟問題作出專門規(guī)定。我國是兩審終審制，無“事實審”與“法律審”之分，在理論和司法實踐中都支持對外國法的適用錯誤提起上訴。同時也應當允許當事人就法院對外國法無法查明的認定進行上訴，這可以對外國法查明起到監(jiān)督和審查作用。

綜上，我國立法應當明確對經(jīng)沖突規(guī)范指引所適用的外國法的定性問題，在將外國法定性為特殊法律的基礎上對外國法查明責任的分配作出規(guī)定，綜合運用各種查明方法途徑，對查明不能得認定從立法上作出具體規(guī)定，避免“外國法無法查明”的濫用，防止法院以查明失敗作為規(guī)避外國法適用的手段，同時也應當對外國法無法查明的處理方法和救濟途徑作出規(guī)定，從而促進我國外國法查明制度的發(fā)展完善，更公正合理的解決涉外案件，構(gòu)建和諧的國際民商事糾紛的解決環(huán)境。

[1]趙相林.中國國際私法立法問題研究[M].北京:中國政法大學出版社.2002:57.

[2]黃進,李慶明.2006年中國國際私法司法實踐述評.中國國際私法與比較年刊（第十卷）[J].2007(9).

[3]丁偉.國際私法學[M].上海:上海人民出版社:2009:123.

[4]張磊.外國法的查明之立法及司法問題探析[J].法律適用.2003(1)

[5]黃進.“外國法的查明和解釋”的條文設計與論證[J].求是學刊:2005(3)

[6]詹思敏,侯向磊.外國法查明的若干基本問題探討[M].中國涉外商事審判熱點問題探析.北京:法律出版社2004:112.

[7]韓德培.國際私法新論[M].武漢:武漢大學出版社,2003(7):145.

[8]韓德培,韓健.美國國際私法(沖突法)導[M],北京:法律出版社,1994:105.

[9]丁偉.國際私法學[M].上海:上海人民出版社.2009:124.

[10]趙相林.國際私法[M].北京：中國政法大學.2002:130.

[11]丁偉.國際私法學[M].上海:上海人民出版社.2009:124.

[12]李雙元、謝石松:國際民事訴訟法概論[M].

[13]張磊.外國法的查明之立法及司法問題探析[J].法律適用.2003.

[14]丁偉.國際私法學.[M].上海:上海人民出版社.2009:125.

[15]李旺.涉外案件所適用的外國法的查明方法初探[J].政法論壇(21)

[16]霍政欣.美國法院查明外國法之考察[J].北京科技大學學報(社會科學版).2007(12):23.