■金 希 寧波大學法學院

所謂BOT特許協(xié)議，是指一個國家與私人投資者（主要是外國私人投資者）約定在一定期間，在指定地區(qū)內(nèi)，允許其在一定條件下享有專屬于國家的基本權(quán)利，投資于公用事業(yè)建設(shè)或自然資源開發(fā)等特殊經(jīng)濟活動，基于一定程序，予以特別許可的法律協(xié)議。①在BOT投資方式中，特許協(xié)議居于核心的地位。通過特許協(xié)議，政府部門將原本專屬于國家的公共基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)和經(jīng)營權(quán)在一定期限內(nèi)讓渡給私人投資者，以彌補國家在資金、技術(shù)等方面的不足。BOT特許協(xié)議中，具體約定了政府和投資方的權(quán)利與義務(wù)，并往往對項目的建設(shè)方案、經(jīng)營期限、爭議解決、法律適用等事項加以約定，成為BOT投資方式得以順利實施和有效運作的基礎(chǔ)。

經(jīng)過近三十年的實踐，BOT投資方式已被各國所普遍采用，并在世界范圍內(nèi)廣泛實施。明確BOT特許協(xié)議的法律性質(zhì)對于BOT投資方式運行過程中的法律適用、爭議解決、政府責任等核心問題均具有重要的意義。但直至目前，特許協(xié)議的法律性質(zhì)依舊爭論不休，莫衷一是。圍繞特許協(xié)議的法律性質(zhì)之爭，主要包括兩個層次：第一個層次為特許協(xié)議究竟是國際契約還是國內(nèi)契約；第二個層次是特許協(xié)議應(yīng)屬哪一部門法意義上的合同，究竟是民事合同、行政合同或者其他部門法上的合同。本文的基本觀點是，BOT特許協(xié)議是國內(nèi)契約并屬于民事合同。對其性質(zhì)的明確，將有助于把握其運作過程中在爭議解決、法律適用等方面應(yīng)遵循的基本原則于應(yīng)適用的法律規(guī)范。

一、BOT特許協(xié)議是國內(nèi)契約

圍繞BOT特許協(xié)議，歷來有國際契約與國內(nèi)契約之爭。一般而言，發(fā)達國家多主張其為國際契約，特許權(quán)協(xié)議的一方當事人是作為國際法基本主體的國家，合同條款是政府直接以主權(quán)國家名義表達的意志，另一方當事人雖然是外國個人或法人，但由于根據(jù)協(xié)議特許其享有的開發(fā)營運權(quán)利是本來專屬于國家的某種權(quán)利，這就意味著其已被國家默示為國際法的主體。且協(xié)議常訂立有國際法原則或一般法律原則為協(xié)議適用的準據(jù)法條款，或附有國際仲裁條款。②相反，發(fā)展中國家多認為其應(yīng)屬國內(nèi)契約。之所以會產(chǎn)生此種爭議，理由主要在于發(fā)展中國家多為BOT方式的東道國，若將特許協(xié)議界定為國內(nèi)契約，則發(fā)生爭議時，可由本國法院加以管轄，并可適用本國法律。本文認為，BOT特許協(xié)議可以分為三種情況：第一種情況是由政府與本國私人投資者簽訂，即所謂內(nèi)資BOT；第二種情況是由政府與外國投資者在本國設(shè)立的項目公司簽訂；第三種情況是由政府直接與外國投資者簽訂。因此，對其性質(zhì)，應(yīng)分別加以分析。需要特別指出的是，此處所稱的國際契約是國際公法意義上的國際契約，即國際法主體之間簽訂的國際協(xié)議，而非國際私法意義上的國際契約，即涉外民商事合同。

在第一種情況下，即內(nèi)資BOT的場合，由于協(xié)議的雙方當事人均為國內(nèi)主體，因此并不存在涉外因素。此時，探討其屬國際契約還是國內(nèi)契約并無意義，其當然是國內(nèi)契約。

第二種情況，是BOT特許協(xié)議的常態(tài)，即外國投資者出于獲得國民待遇、便于在東道國境內(nèi)融資、僅承擔有限責任等原因往往成立項目公司與東道國政府簽訂協(xié)議。此種方式，也被許多國家的立法確立為BOT的法定方式。如越南BOT法就規(guī)定外國私營企業(yè)必須成為越南公司或其他組織才有資格與政府簽訂合同。我國國家計委等部門1995年頒布的《關(guān)于試辦外商投資特許項目審批管理有關(guān)問題的通知》也明確指出政府部門通過特許權(quán)協(xié)議在規(guī)定的時間內(nèi)，將項目授予外商為特許權(quán)項目成立的項目公司，由項目公司負責該項目的投融資、建設(shè)、運營和維護。3此種情況下，外國投資者所成立的項目公司在對法人國籍采登記地主義的國家，事實上，已成為東道國境內(nèi)的法人，其與前述第一種情形在法律性質(zhì)上已無太大分別，可認定為國內(nèi)契約。若對法人國籍采資本來源地主義，則可參照下述第三種情況時特許協(xié)議的法律性質(zhì)。

在第三種情況下，即東道國政府與私人投資者分屬不同的國家的場合，BOT特許協(xié)議的國際與國內(nèi)契約之爭，具有最為顯著的意義。本文認為，BOT特許協(xié)議應(yīng)屬國內(nèi)契約。理由如下：

首先，就協(xié)議的主體而言，BOT特許協(xié)議并不符合國際契約的特征。國際公法意義上的國際契約，簽訂于兩個國際法主體之間，依照通說，國際法主體包括國家、國際組織、爭取獨立的民族。4顯然并不包括私人投資者?？v使特許協(xié)議的一方當事人為國家，且讓渡于私人投資者的也是原本專屬于國家的公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)與經(jīng)營權(quán)，但私人投資者也并不因此取得國際法主體資格。主體資格的取得，取決于主體自身的性質(zhì)與法律關(guān)系的特征，而并不能由法律關(guān)系的另一方當事人賦予。5作為合同一方的私人投資者，不能成為國際法主體，但作為合同另一方的政府，卻可以成為國內(nèi)法主體，從而作為國內(nèi)契約的當事人。

其次，就協(xié)議的爭議管轄而言，BOT特許協(xié)議，也并不必然具有國際性。國際契約的爭議解決方式往往具有國際性，即提交國際仲裁機構(gòu)仲裁，或在國際法院起訴。且此為協(xié)議爭議解決的常態(tài)。但在BOT特許協(xié)議中，雖可約定國際仲裁條款，但這種約定僅具有或然性，換言之，當協(xié)議未約定國際仲裁條款時，則仍需在東道國法院涉訴，這就不符合國際契約的一般特征。相反，一個國內(nèi)契約，當具有涉外因素時，也可約定國際仲裁條款。

再次，就協(xié)議的法律適用而言，BOT特許協(xié)議也具有國內(nèi)性。協(xié)議的簽訂，東道國政府往往依照本國的法律履行招標、定標、審批等手續(xù)。協(xié)議履行過程中，也往往是依照東道國的國內(nèi)法對相關(guān)條款進行解釋。如前所述，盡管特許協(xié)議中常訂有國際法原則或一般法律原則為準據(jù)法的條款，但此種約定也僅具有或然性。若其為國際契約，則適用國際法規(guī)則與原則乃是必然，無須特別約定。特許協(xié)議適用東道國國內(nèi)法的觀點還得到了相關(guān)判例的支撐。如1952年國際法院在英伊石油公司案中明確指出，伊朗政府與英伊石油公司間簽訂的特許協(xié)議“只不過是一個政府同一個外國公司之間的協(xié)議。其唯一目的是規(guī)定伊朗政府同公司之間有關(guān)特許協(xié)議的關(guān)系，絕不調(diào)整兩國政府間的關(guān)系”，不產(chǎn)生國際法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。6又如1929年國際法院在塞爾維亞國債案的判決中指出：“凡不是以國際法主體簽訂的契約，都是國內(nèi)法的契約?！?

最后，就法律責任而言，BOT特許協(xié)議中，政府承擔的僅是國內(nèi)法上的責任。國際法上的國家責任，是指國家違反其國際義務(wù)而應(yīng)承擔的法律責任。8而在BOT特許協(xié)議中，政府違反相關(guān)義務(wù)承擔的法律責任，顯然不屬此列，而僅為國內(nèi)法上的違約責任。且倘若認為，此種政府責任屬國際法上的國家責任，則還可能產(chǎn)生國家主權(quán)豁免的問題，反而不利于投資者利益的保護。

二、BOT特許協(xié)議是民事合同

在明確了BOT特許協(xié)議屬國內(nèi)契約之后，有必要對其部門法性質(zhì)加以探討。在比較法上，法、德等大陸法系國家一般將之認定為行政合同，受行政法院管轄，由行政法調(diào)整。英、美等英美法系國家，則認定其為民事合同，受普通法院管轄，適用普通法。9在我國，有人認為其是民事合同，有人認為其是行政合同，有人認為其是經(jīng)濟合同，還有人認為其是自成一體的獨立合同類型，爭論至今不休。本文認為，BOT特許協(xié)議屬民事合同，應(yīng)適用民事合同的相關(guān)原則與制度。

1.特許協(xié)議屬民事合同的理由

本文之所以認為BOT特許協(xié)議是民事合同，主要基于以下幾方面的理由。

首先，就協(xié)議的簽訂而言，BOT特許協(xié)議符合民事合同的一般特征。眾所周知，BOT投資方的確定需通過公開招標的方式進行，這符合民事合同通常所采取的要約、承諾的訂立方式。其中，招標是政府有關(guān)部門公開表達希望授予私人投資者以特許權(quán)，由其建設(shè)、經(jīng)營某一公共基礎(chǔ)設(shè)施（BOT項目）并在一定期限后無償移交給政府的意思表示，可視為要約邀請；投標是投資者向相關(guān)政府部門做出的希望建設(shè)、經(jīng)營該項目，在一定期限后無償移交給政府的意思表示并提交相關(guān)建設(shè)方案的過程此即要約；而定標是政府從投標者中選擇合格的投資者，與其簽訂相關(guān)協(xié)議，在履行法定手續(xù)后正式授予其特許權(quán)的過程，這應(yīng)理解為承諾。由此可見，特許協(xié)議的訂立方式，與民事合同，特別是與以招標投標方式訂立的民事合同是基本一致的。此外，協(xié)議訂立的過程反映的是政府部門與私人投資者相互談判、協(xié)商一致，體現(xiàn)了雙方當事人意思表示一致，這恰與民事合同訂立自由的原則相契合。相反，若認為BOT特許協(xié)議是行政合同，則行政行為以依法為原則，行政機關(guān)應(yīng)依照法律的規(guī)定直接確定投資者和建設(shè)方案，無需與相對人協(xié)商一致，但這與BOT協(xié)議的簽訂實踐并不相符。有觀點認為，BOT協(xié)議中當事人一方的合同主體資格是由另一方賦予的，即投資者能否取得合同主體資格完全取決于政府的單方面決定。0縱然合同相對方的選擇是單向的，投資者無法選擇合同相對方，但其可以選擇是否參加項目投標，就建設(shè)方案、經(jīng)營期限、融資規(guī)模、爭議解決等事項與政府部門協(xié)商一致，這些均并非由政府部門單方予以決定。此外，合同相對方選擇上的單向性在民事合同中同樣可見，在供用電、水、氣、熱力合同，公交、鐵路運輸合同的場合，合同的一方幾乎沒有選擇另一方的余地，但相信沒有人會否認他們屬于民事合同。

其次，就協(xié)議的內(nèi)容而言，BOT特許協(xié)議較大程度地體現(xiàn)了民事合同的契約自由原則。依法行政原則要求政府部門在行使行政職權(quán)，實施行政行為的過程中，其行動都須有法律的明確授權(quán)，若認為協(xié)議乃行政合同，則對其內(nèi)容應(yīng)多有法律的強制性規(guī)定，無太多雙方自由協(xié)商的余地。而BOT特許協(xié)議的內(nèi)容，我國立法則通常未對之加以強制規(guī)定，對于項目的特許期限、建設(shè)方案、運營方案、雙方的權(quán)利和義務(wù)等條款在不違反法律強制性規(guī)定的情況下則交由當事人協(xié)商一致，這就與合同自由原則具有親近性，而與依法行政原則相背離。此外，在合同條款的解釋、合同內(nèi)容的履行等方面，BOT協(xié)議的雙方當事人仍須遵循平等、公平、誠實信用、禁止權(quán)利濫用等民事合同的基本原則。k

再次，就協(xié)議的爭議解決方式而言，BOT特許協(xié)議與民事合同基本一致。涉及特許協(xié)議的爭議，一般采用協(xié)商、仲裁、訴訟等方式解決，這符合解決民事爭議的一般方式。如前所述，BOT特許協(xié)議中可以就爭端解決方式加以特別約定，這是民事合同中特有的現(xiàn)象。行政爭議的解決方式往往由法律規(guī)定，在我國主要是行政復(fù)議和行政訴訟，并不允許行政主體與相對人之間就爭議的解決方式自由約定。此外，我國是《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》的成員，BOT協(xié)議中可能訂立國際仲裁條款，很難想象在現(xiàn)有法律規(guī)定的框架內(nèi)政府的行政行為可以提交仲裁機構(gòu)仲裁，而一國政府對內(nèi)的行政行為交由國際仲裁機構(gòu)裁決更是不可思議的。

最后，就協(xié)議的法律適用而言，BOT特許協(xié)議也符合民事合同的一般特征。如前所述，從合同的訂立到協(xié)議的內(nèi)容，從條款的解釋到契約的履行，BOT特許協(xié)議都具有合同法上的依據(jù)，若認為其屬于其他性質(zhì)的合同而不適用合同法，則會使其陷于無法可依的窘境。況且，協(xié)議雙方可以就合同準據(jù)法加以約定，這也是民事合同中特有的現(xiàn)象。若認為其屬于行政合同，則一國行政機關(guān)在實施行政行為時應(yīng)依照該國法律的規(guī)定，行政爭議中也應(yīng)將本國法作為判斷行政行為合法與否的標準，并不允許行政爭議的當事人通過選擇法律而排除本國法的適用。

2.特許協(xié)議不是行政合同

盡管如此，國內(nèi)的多數(shù)學者仍認為BOT特許協(xié)議屬于行政合同l，并提出了形形色色的理由。本文認為，許多理由都有可商榷之處，BOT特許協(xié)議不是行政合同。

有學者認為：“政府簽訂協(xié)議的出發(fā)點不是為了自身的需要，而是為了公共利益。投資者要取得建設(shè)和經(jīng)營基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)利，需要有政府的特許，并且在取得該項權(quán)利的同時也承擔起了一定的公共義務(wù)，必須接受政府監(jiān)管?！眒但是，目的上的盈利性與公益性并非民事合同與行政合同的本質(zhì)區(qū)別。換言之，民事合同并非必然出于盈利目的。例如《合同法》第一百八十六條第二款規(guī)定“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同?！边@表明，贈與人可能出于公益目的而實施贈與行為。此外，供用電、水、氣、熱力合同，公交運輸合同，鐵路運輸合同等均具有公益性。但難以就此否認其作為民事合同的性質(zhì)。將熟悉與必須相混淆是人們常犯的錯誤。盡管民事合同在多數(shù)情況下不具有公益性，但這只是對有限事實的歸納，并非民事合同的固有性質(zhì)。因此當出現(xiàn)了具有公益性的民事合同時，人們就需要反思自己先前的結(jié)論是否周延。同樣，合同履行中一方當事人要接受另一方的監(jiān)督也并非民事合同與行政合同的區(qū)別。民事合同中也存在此種現(xiàn)象，例如《合同法》第二百六十條規(guī)定“承攬人在工作期間，應(yīng)當接受定作人必要的監(jiān)督檢驗”。

有觀點認為：“鑒于特許協(xié)議的雙方主體法律地位并不完全平等，東道國政府享有為維護公共利益所必需的特權(quán)，如發(fā)生自然災(zāi)害、意外事件及重大情勢變更時，政府基于維護公共利益的需要可單方面中止或變更特許協(xié)議，因此東道國政府與項目發(fā)起人（外國投資者）之間的特許法律關(guān)系是一種“行政合同”關(guān)系?！眓該主張認為，BOT協(xié)議的雙方當事人并不平等。事實上此處涉及對平等的理解。若將平等理解為主體法律地位完全對等，權(quán)利義務(wù)一致，即所謂形式平等，那么，即便在典型的民事合同中，此種平等也幾乎難以實現(xiàn)。因此，民事法律關(guān)系中的平等應(yīng)理解為實質(zhì)平等。即雙方享有的權(quán)利與承擔的義務(wù)雖不完全相同，但每一主體享有某一權(quán)利時應(yīng)承擔相應(yīng)的義務(wù)。由于社會分工的細化，此種實質(zhì)平等在運輸合同、倉儲合同、保險合同等場合表現(xiàn)的尤為明顯。BOT特許協(xié)議的雙方當事人恰好具有此種實質(zhì)平等，因此政府與投資者法律地位不平等的說法并不妥當；情勢變更是民事合同履行中的一項重要原則。援引這一原則，或可解釋政府提前中止特許協(xié)議的行為。該論者提及情勢變更，又否認協(xié)議是民事合同，本身就是自相矛盾的。

另有學者認為：“從我國實踐看，具有類似特征的國有土地出讓合同、外商成片開發(fā)土地合同、國有企業(yè)承包經(jīng)營合同等都未被歸入民事合同范疇，而在理論上將其歸入行政合同范疇。”o然而，2007年《物權(quán)法》將建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定為用益物權(quán)，而用益物權(quán)則是典型的民事權(quán)利。相應(yīng)的，《物權(quán)法》也對國有土地出讓合同加以調(diào)整。《物權(quán)法》屬民事法律，此類合同應(yīng)具有民事合同的性質(zhì)。

3.特許協(xié)議既非經(jīng)濟合同也非獨立的合同類型

有人主張：BOT特許協(xié)議既不是民事合同也不是行政合同，而是經(jīng)濟合同。該觀點認為：“經(jīng)濟合同就是政府為了實現(xiàn)調(diào)控國民經(jīng)濟的一定目標，按照法定的程序和方式，以市場主體的身份與另一普通的市場主體簽訂的有關(guān)商品、服務(wù)、工程的協(xié)議。BOT協(xié)議是經(jīng)濟合同，主要基于政府采用BOT方式的目的是為了解決制約國民經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)設(shè)施滯后的“瓶頸”影響、協(xié)議中政府是以市場主體的身份完全按照市場規(guī)則同項目公司談判與簽訂協(xié)議等理由”p在論證BOT協(xié)議是經(jīng)濟合同之前，首先需要解決何為經(jīng)濟合同，為什么將其作為獨立的合同類型，其與民事合同，行政合同有何實質(zhì)區(qū)別等問題。但對此論者未加以具體說明。相反，從論者給經(jīng)濟合同下的定義看，其類似于以政府為一方主體的民事合同。與其如此，不如直接界定為民事合同；此外，對協(xié)議性質(zhì)的界定是為了確定其法律適用于爭議解決方式。但經(jīng)濟合同缺乏與之配套的爭議解決方式，我國立法也未對經(jīng)濟合同加以規(guī)定，確立此種合同類型缺乏必要的實踐意義。另外，還有學者認為：BOT特許協(xié)議應(yīng)成為一種獨立的合同類型。如此定性，具有重大的現(xiàn)實意義：“（1）從形式上看，可以暫時擱置爭議，給外國投資者吃一顆定心丸。（2）平衡政府的利益。（3）有利于順利化解投資爭端。（4）有利于國家針對特殊協(xié)議制訂專項立法?！眖但是，給協(xié)議定性最大的現(xiàn)實意義就在于能夠明確其法律適用于爭議解決方式，將之界定為獨立類型的做法無益于上述問題的解決。此外，對外國投資者而言，無論是將協(xié)議界定為民事合同還是行政合同，其在訂立與履行協(xié)議的過程中，都有了明確的法律規(guī)范可以依照，其行為便有了預(yù)測可能性。獨立類型的性質(zhì)反而使其無法可依，難以吃下定心丸。將BOT特許協(xié)議界定為民事合同與對其專項立法并不矛盾。當制定了BOT法之后，可依特別法優(yōu)于一般法的原則處理。相反，在BOT法制定之前恰好可援引民事合同的基本法律解決相關(guān)爭議。

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