張平華 曹相見

（煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院，山東煙臺(tái) 264005）

一、問題的提出

未來民法典應(yīng)如何規(guī)定人格權(quán)，學(xué)界有兩種意見。 一種意見認(rèn)為：人格權(quán)是“天賦權(quán)利”而非法定權(quán)利，更非法定私權(quán)（民事權(quán)利）。 人格權(quán)民法保護(hù)的加強(qiáng)，不僅沒有導(dǎo)致人格權(quán)根本屬性的改變，反而強(qiáng)化了人格權(quán)的憲法權(quán)利性質(zhì)，因此人格權(quán)應(yīng)當(dāng)向憲法權(quán)利回歸。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人格權(quán)利為法定權(quán)利，雖然憲法規(guī)定人格權(quán)為公民的基本權(quán)利之一，但這并不能否認(rèn)其作為民事權(quán)利的性質(zhì)。 因此，人格權(quán)作為一項(xiàng)民事權(quán)利，仍然應(yīng)當(dāng)在民法典中單獨(dú)予以規(guī)定。

考察兩種意見可以發(fā)現(xiàn)， 雖然二者觀點(diǎn)對(duì)立，論證卻并未針鋒相對(duì)。 第一種意見主要是對(duì)人格概念的推演和對(duì)大陸法系立法傳統(tǒng)的繼受。論者基于邏輯的考量， 持保守向后看的態(tài)度，試圖將人格權(quán)請(qǐng)回憲法的“神壇”，民法僅作禁止加害式規(guī)定。 第二種意見則從《民法通則》實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、民法人為關(guān)懷、民事權(quán)利體系、民事權(quán)利保護(hù)等角度，持積極向前看的態(tài)度，認(rèn)為人格權(quán)應(yīng)回歸民法，并作權(quán)利確認(rèn)式的正面規(guī)定。

人格權(quán)立法的這種分歧，并非學(xué)者的刻意標(biāo)新，它有自身的特殊性。 實(shí)際上，人格權(quán)的確立不是實(shí)證主義的邏輯貫徹，而是現(xiàn)實(shí)主義的應(yīng)對(duì)抉擇，是解決現(xiàn)實(shí)人格保護(hù)迫切要求之所急。更有學(xué)者指出：“人格權(quán)在事實(shí)上已經(jīng)成為一類民事權(quán)利， 法律技術(shù)上的權(quán)利化也早已不成為問題，但在理論意義上證明人格權(quán)如何可能，仍然是極富挑戰(zhàn)與顛覆性的問題。 質(zhì)言之，是否可以證成一項(xiàng)人對(duì)于自己的生命、身體、名譽(yù)乃至人格尊嚴(yán)的權(quán)利？ 此項(xiàng)疑惑伴隨著人格權(quán)理論的成長，至今揮之不去。 ”

從比較法上看，傳統(tǒng)民法典采禁止加害式立法，而新興民法典（如1960 年《埃塞俄比亞民法典》、1967 年《葡萄牙民法典》、1991 年《魁北克民法典》、2002 年《巴西民法典》）則采取了正面確權(quán)式立法。 未來民法典是否應(yīng)當(dāng)繼受《民法通則》的正面確權(quán)式立法，事關(guān)其世界地位，具有重大的理論與現(xiàn)實(shí)意義。 筆者認(rèn)為，人格權(quán)究應(yīng)“上天”抑或“下凡”，取決于三個(gè)因素：其一，以人格為權(quán)利客體是否可能；其二，憲法權(quán)利與民事權(quán)利究系何種關(guān)系；其三，正面確權(quán)式立法是否順應(yīng)了人格權(quán)的立法潮流。 關(guān)于第一個(gè)問題，筆者主張區(qū)分權(quán)利客體與權(quán)利對(duì)象， 將客體對(duì)應(yīng)于請(qǐng)求權(quán)，對(duì)象對(duì)應(yīng)于原權(quán)，從而將義務(wù)人的行為作為權(quán)利客體，而將人格利益作為權(quán)利的內(nèi)容（或?qū)ο螅?，以化解人格?quán)的客體難題。本文僅探討后兩個(gè)問題，以拋磚引玉、推動(dòng)立法。

二、人格權(quán)“上天”的概念困境

人格權(quán)“上天”論認(rèn)為人格權(quán)乃憲法權(quán)利，那么，究竟何謂“憲法權(quán)利”？

（一）憲法權(quán)利釋義：基于功能的概念界定

憲法權(quán)利（fundamental rights）又稱為基本權(quán)利、基本人權(quán)。 《牛津法律大詞典》的解釋是：“一個(gè)不精確的術(shù)語，一般用來表示國民基本自由或?yàn)檎卫碚摷?，尤其是美國和法國的政治理論家們所主張的自然?quán)利。 ”《元照英美法詞典》則為：“一般指?jìng)€(gè)人所擁有的、不容侵犯或剝奪的重要權(quán)利。 ”《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》 則是“個(gè)人擁有的較為重要的權(quán)利；人們認(rèn)為，這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，不容侵犯或剝奪。 ”

上述詞典正面抽象憲法權(quán)利的定義方式，代表了憲法學(xué)研究的傳統(tǒng)路徑。 但它明顯具有局限性：首先，抽象定義憲法權(quán)利無助于辨析憲法權(quán)利與其他概念的區(qū)別。 一般而言，憲法中尚有人權(quán)、人之尊嚴(yán)等概念，其與憲法權(quán)利既互相關(guān)聯(lián)，亦無法完全等同。 否則，憲法權(quán)利淪為空洞的宣泄價(jià)值，而不是可供救濟(jì)的權(quán)利。 其次，抽象定義憲法權(quán)利以憲法權(quán)利與民事權(quán)利對(duì)立為前提預(yù)設(shè)，因此一旦二者具有統(tǒng)一的可能，如某項(xiàng)權(quán)利兼有憲法權(quán)利與民事權(quán)利的性質(zhì)，它就喪失了說明問題的能力。 再次，抽象定義憲法權(quán)利難免失于寬泛， 從而忽視憲法權(quán)利的本質(zhì)特征。

筆者主張?jiān)诠δ艿谋容^中厘定憲法權(quán)利。一般而言，憲法中存在三個(gè)抽象的“權(quán)利概念”：人之尊嚴(yán)、人權(quán)和憲法權(quán)利。 對(duì)于三者之間的關(guān)系，德國學(xué)者給出了啟示性的回答。 德國《基本法》第1 條第一款規(guī)定：“人的尊嚴(yán)不可侵犯。 尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是一切國家權(quán)力的義務(wù)。 ”第二款規(guī)定：“德國人民信奉不可侵犯的和不可轉(zhuǎn)讓的人權(quán)是所有人類社會(huì)、 世界和平和正義的基礎(chǔ)。 ”第三款規(guī)定：“下屬基本權(quán)利為直接有效地約束立法、行政和司法的法則。 ”德國學(xué)者認(rèn)為，第一款規(guī)定的“人的尊嚴(yán)”是最高的憲法原則，構(gòu)成整個(gè)價(jià)值體系的基礎(chǔ)。 第二款的“人權(quán)”規(guī)定來自于人之尊嚴(yán)條款，而“基本權(quán)”（憲法權(quán)利）既是人權(quán)的實(shí)證化，即人權(quán)的法律表達(dá)，也是人權(quán)的具體化。

區(qū)分人之尊嚴(yán)、人權(quán)和憲法權(quán)利，并非無謂的概念游戲。 相反，可以區(qū)分不同概念的不同功能。 法律是調(diào)整人與人關(guān)系的社會(huì)規(guī)則，我們也可以說一切法律都是為了人而設(shè)定的。 因此，人的需要才是創(chuàng)設(shè)法律的最終來源。 那么“人的需要”對(duì)應(yīng)于哪個(gè)抽象權(quán)利概念呢？ 顯然，上述籠統(tǒng)、抽象的描述無法解決這個(gè)問題。 而德國學(xué)者基于功能的界定則可給出明晰的回答：人之尊嚴(yán)（即人的需要）是一切法律的價(jià)值基礎(chǔ)，是保持權(quán)利體系開放性的最終來源，當(dāng)然也就是憲法的最高原則。 人權(quán)則是人之尊嚴(yán)的定型化，它為漫無邊際的人的需要限定了一個(gè)范圍。 而憲法權(quán)利則是對(duì)人權(quán)的進(jìn)一步限定，也是對(duì)人權(quán)的實(shí)證化或稱法定化。 因此，憲法權(quán)利的主要功能是使人之尊嚴(yán)成為可受救濟(jì)的實(shí)證權(quán)利。 應(yīng)予指出，這個(gè)結(jié)論是囿于憲法文本的考察，它并不意味著憲法權(quán)利囊括了所有的實(shí)證權(quán)利，容后文再敘。

然則，德國法分三層來理解憲法權(quán)利及相關(guān)概念，似有重復(fù)之嫌。 實(shí)際上，在上述三個(gè)概念中，僅憲法權(quán)利具備規(guī)范意義，于權(quán)利之探討最為有益。 而人之尊嚴(yán)與人權(quán)作為非實(shí)證化權(quán)利，其法律意義僅是為實(shí)證化權(quán)利提供價(jià)值基礎(chǔ)，保持權(quán)利體系的開放性。 因此，從功能上看，人之尊嚴(yán)、人權(quán)二者無甚區(qū)別，只取其一即可。 為行文方便， 本文擇取人之尊嚴(yán)作為憲法權(quán)利的相對(duì)概念。

（二）憲法權(quán)利與人格權(quán)：人格的兩層含義

從功能角度定義憲法權(quán)利，目的在于理解人格和人格權(quán)。 通常，學(xué)者在探討人格權(quán)時(shí)，便聯(lián)想到憲法上的人之尊嚴(yán)。 毋庸置疑，人格權(quán)與人之尊嚴(yán)互相關(guān)聯(lián)，但當(dāng)中的區(qū)別卻往往被忽略。 實(shí)際上，人格權(quán)作為一種權(quán)利，只能屬于特定的范疇。 依據(jù)前文對(duì)人之尊嚴(yán)和憲法權(quán)利的區(qū)分，不難得出如下結(jié)論： 人格權(quán)可以追溯到人之尊嚴(yán)，卻不能說人格權(quán)與人之尊嚴(yán)屬于同一范疇。 相反，作為一種權(quán)利，它只能與憲法權(quán)利處于同一范疇，即屬于實(shí)證化的權(quán)利。

然則，人格權(quán)“上天”論者在探討人格權(quán)中的“人格”之時(shí)，卻將其與人之尊嚴(yán)等同起來。所謂人格即人的一般法律地位、一般意義的主體資格、直接體現(xiàn)人類尊嚴(yán)和社會(huì)進(jìn)步的法律工具，這恰恰指的是人之尊嚴(yán)。 此外，基于法國法上的“廣義財(cái)產(chǎn)”理論主張“無財(cái)產(chǎn)即無人格”，亦同此理。 所謂廣義財(cái)產(chǎn)，“即實(shí)質(zhì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利和財(cái)產(chǎn)義務(wù)的總和”。 “一切民事主體均有其廣義財(cái)產(chǎn)。 即使當(dāng)事人一無所有，即使其債務(wù)超過財(cái)產(chǎn)甚至于只有債務(wù)，其亦擁有廣義財(cái)產(chǎn)。 ”不難看出，此處所謂“廣義財(cái)產(chǎn)”不是已經(jīng)獲得的財(cái)產(chǎn)，而是“可獲得財(cái)產(chǎn)的資格”。 這種“廣義財(cái)產(chǎn)”或稱“可獲得財(cái)產(chǎn)的資格”無法成為權(quán)利的內(nèi)容。 權(quán)利的內(nèi)容只可能是權(quán)益。 試問法律中有哪一種權(quán)利的內(nèi)容不是利益而是獲得利益的資格？ 雨果·多諾說：“嚴(yán)格屬于我們的，或存在于各人的人身中，或存在于外在的物中。 ”何謂“嚴(yán)格屬于我們的”，就是已經(jīng)實(shí)證化了的權(quán)利！“廣義財(cái)產(chǎn)”既不屬于人身，也不屬于外在的物，顯然超越了權(quán)益的范疇，是權(quán)益受法律保護(hù)的前提。它既不應(yīng)當(dāng)由民法來規(guī)定，也不因憲法作出規(guī)定而成為憲法權(quán)利， 而是憲法權(quán)利的前提——“人之尊嚴(yán)”的另一種敘事。 此理如同憲法規(guī)定的民生條款， 憲法要求國家機(jī)關(guān)采取合憲措施保障人民平等地享有社會(huì)建設(shè)的發(fā)展成果，但我們卻無法據(jù)此要求訴訟救濟(jì)一樣。

不幸的是，人格權(quán)“上天”論的反對(duì)者們也鉆進(jìn)了人格概念的迷宮。 民法通說認(rèn)為，人格具有三種含義，權(quán)利主體、權(quán)利能力以及人格權(quán)意義上的人格利益。 可是在具體探討人格權(quán)中的人格之時(shí)，多數(shù)學(xué)者秉持人格即權(quán)利能力（或者主體資格、法律地位等）的立場(chǎng)?；仡?004 年以來關(guān)于“無財(cái)產(chǎn)即無人格”的爭(zhēng)論，我們發(fā)現(xiàn)，正反雙方竟然在人格概念上達(dá)成了一致 （即視人格為權(quán)利能力、主體資格）。 這場(chǎng)爭(zhēng)論的最后，人多勢(shì)眾的一方似乎贏得了主動(dòng)，但筆者認(rèn)為，他們并未獲得真理。 實(shí)際上，如果把人格理解為權(quán)利能力或類似概念，恰恰使人格權(quán)“上天”變?yōu)榭赡埽簷?quán)利能力也好，主體資格或者法律地位也罷，無非是“廣義財(cái)產(chǎn)”、“可獲得財(cái)產(chǎn)的資格”的另一種表述，均非拜實(shí)證法所賜。 它們是主體獲得實(shí)證權(quán)利的前提， 與實(shí)證權(quán)利并非同一范疇，如何可以規(guī)定于民法？ 至于獨(dú)立成編，簡(jiǎn)直是荒唐至極！

顯然，學(xué)者在兩個(gè)意義上使用“人格”一詞：其一，作為實(shí)證權(quán)利的前提，與人之尊嚴(yán)具有相同的功能。 這是一種廣義的人格，例如權(quán)利能力、主體資格、法律地位。 其二，作為實(shí)證權(quán)利的人格，即人格權(quán)中的人格，這是一種狹義的人格。 它體現(xiàn)為特定的人格利益，例如身體、健康、隱私、名譽(yù)等。

由是觀之，人格權(quán)“上天論”在論述人格權(quán)時(shí)，使了一招偷梁換柱的方式，將廣義上的非實(shí)證化人格，調(diào)換了人格權(quán)中實(shí)證化的人格，從而瞞天過海。 這一招委實(shí)高明，但卻是無意識(shí)中犯下的邏輯錯(cuò)誤。 蓋人格概念在我國，未有廣義與狹義之區(qū)分，僅有權(quán)利主體、權(quán)利能力和人格權(quán)人格之爭(zhēng)論，難免使人產(chǎn)生誤解。

三、憲法權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系

人格權(quán)“上天”論聲稱人格權(quán)是憲法權(quán)利，否認(rèn)其為民事權(quán)利。 而人格權(quán)“下凡”論則聲稱人格權(quán)既是憲法權(quán)利，又得為民事權(quán)利。 因此，憲法權(quán)利與民事權(quán)利之關(guān)系不可不察。 而考究二者之關(guān)系，又以對(duì)憲法權(quán)利性質(zhì)的認(rèn)識(shí)為前提。

（一）主觀權(quán)利與客觀法：意義、困境與突圍

我國學(xué)者對(duì)憲法及憲法權(quán)利的認(rèn)識(shí)， 經(jīng)歷了一個(gè)深化的過程。最初，基于蘇聯(lián)的影響以及毛主席所確定的主體格調(diào)， 憲法學(xué)者大多將憲法定位為國家的根本大法，并傾向于從母法與子法的關(guān)系來理解憲法與民法的關(guān)系?！八^母子關(guān)系有兩種，一種是子因母而生；二是母命難違。 前者體現(xiàn)為‘繁殖功能’，后者表現(xiàn)為‘監(jiān)護(hù)功能’。 ”據(jù)此，憲法權(quán)利是民事權(quán)利的來源，民事權(quán)利是憲法權(quán)利的具體化。 但這種理解遭遇了雙重困境：其一，它表明憲法權(quán)利規(guī)范是不完整法條，因而只在具體化后才能得以適用。 如此一來，憲法權(quán)利規(guī)范僅具價(jià)值宣泄意義，憲法權(quán)利不幸成為具文。這與憲法權(quán)利創(chuàng)制的初衷相悖。其二，即便憲法學(xué)者也不得不承認(rèn)，作為“子”的民法在產(chǎn)生時(shí)間上遠(yuǎn)比作為“母”的憲法要早。 從歷史上看，不是憲法孕育出了民法，相反，恰恰是民法產(chǎn)生伊始就確立了憲法的思想基礎(chǔ)。

與此不同，西方憲法學(xué)側(cè)重于從憲法與人權(quán)保障的關(guān)系中把握憲法的內(nèi)容特質(zhì)。憲法被賦予控制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利的使命。 因此憲法權(quán)利就是對(duì)抗公權(quán)力的權(quán)利， 與之相對(duì)應(yīng)，民事權(quán)利則為對(duì)抗平等私人主體而存在。 這一理論與前文對(duì)憲法權(quán)利的認(rèn)定相一致，完美地解決了憲法權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系： 二者均為實(shí)證權(quán)利，前者對(duì)抗國家，后者對(duì)抗私人。 此種理論以公、私法嚴(yán)格界分為基礎(chǔ)，“平行”地捍衛(wèi)公民權(quán)利，對(duì)近代法學(xué)理論產(chǎn)生了重大影響，亦為我國臺(tái)灣學(xué)者所繼受。

然則十九世紀(jì)中后期以來市民社會(huì)的重大變更，產(chǎn)生了公、私法互相交融的趨勢(shì)，上述理論遭受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。 斯時(shí)，強(qiáng)勢(shì)民事主體（例如跨國公司、雄厚財(cái)團(tuán)等）打破了民事主體的既有平衡，民法典不得不轉(zhuǎn)而向憲法尋求價(jià)值上的依托。長期以來公、私法不分，未經(jīng)受西方憲法理論洗禮的中國學(xué)界，以2001 年“齊玉苓訴陳曉琪案”為契機(jī)，開始引入德國法上憲法權(quán)利的雙重性質(zhì)理論來回應(yīng)社會(huì)。 所謂雙重性質(zhì)理論，系指憲法權(quán)利既為“主觀權(quán)利”，又是“客觀法”。 “主觀權(quán)利”是指?jìng)€(gè)人得以其意志請(qǐng)求國家對(duì)基本權(quán)利不予侵害，其核心功能是“防御權(quán)”。 “客觀法”以社會(huì)團(tuán)體中人類的人之尊嚴(yán)和個(gè)性發(fā)展為核心，把憲法權(quán)利視為一種約束所有立法、行政和司法的客觀價(jià)值秩序。

憲法權(quán)利雙重性質(zhì)理論是德國法上的一個(gè)創(chuàng)造。 “主觀權(quán)利”沿襲了憲法權(quán)利對(duì)抗國家的傳統(tǒng)理解，“客觀法”則超出了這一范疇：一切公權(quán)力機(jī)關(guān)均應(yīng)遵守憲法價(jià)值秩序，即意味著司法機(jī)關(guān)在審理所有案件（包含民事）時(shí)應(yīng)以憲法價(jià)值秩序?yàn)榛鶞?zhǔn)，這就為法官矯正合乎民法規(guī)范但悖于憲法價(jià)值的民事行為預(yù)留了通道。 因此，“客觀法”不僅約束立法、行政與司法，而且還擴(kuò)散到私人之間，對(duì)民事法律關(guān)系亦產(chǎn)生約束力。 國家機(jī)關(guān)在解釋和適用私法時(shí)，必須參酌并顧及基本權(quán)利所蘊(yùn)涵的機(jī)制決定，否則就將侵害人民的基本權(quán)利。這實(shí)際上變相承認(rèn)了憲法對(duì)民法的“間接第三人”理論。

雙重性質(zhì)理論在我國產(chǎn)生了重大影響，成為憲法權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系的主流學(xué)說。 然則仔細(xì)推敲，仍可發(fā)現(xiàn)其未盡之處：其一，“主觀權(quán)利”從“公民－國家”向度描述憲法權(quán)利，“客觀法”則從“國家－公民”向度描述憲法權(quán)利，二者均為公民對(duì)抗國家（積極與消極）的方式。 因此，從中解讀憲法權(quán)利的私法效力，過于牽強(qiáng)。 其二，從邏輯上講，某物既是A，又是B，實(shí)際上就既否定其單屬于A，亦否定其單屬于B，因?yàn)樗茿 和B 的結(jié)合。 因此，當(dāng)我們說憲法權(quán)利既對(duì)抗國家，又是私法的價(jià)值基礎(chǔ)時(shí)，實(shí)際上就否定了憲法對(duì)抗國家的功能。 其三，從公、私法分類上說，由于憲法權(quán)利既可對(duì)抗公權(quán)力， 也可對(duì)私權(quán)利產(chǎn)生影響，則勢(shì)必使憲法成為公法、私法之外的第三種法。 由此， 我們僅需強(qiáng)調(diào)憲法權(quán)利對(duì)抗一切主體即可，何必又多此一舉用“主觀權(quán)利”與“客觀法”來區(qū)別其對(duì)抗主體？

回顧前文對(duì)憲法權(quán)利的理解，即可找到雙重性質(zhì)理論的病因：蓋其所謂“憲法權(quán)利”實(shí)為人之尊嚴(yán)和憲法權(quán)利的統(tǒng)稱。 論者罔顧人之尊嚴(yán)與憲法權(quán)利功能不同的事實(shí)， 一概以 “憲法權(quán)利”稱之，實(shí)際上將作為實(shí)證權(quán)利價(jià)值基礎(chǔ)的人之尊嚴(yán)降格為實(shí)證權(quán)利，從而得出了一個(gè)似是而非的結(jié)論。 這一點(diǎn)，從“憲法價(jià)值秩序”的表述中也可以看到端倪。 因此，必須給“憲法權(quán)利”減負(fù)，把價(jià)值基礎(chǔ)的功能完璧歸趙，返還給人之尊嚴(yán)。

由是觀之，引入雙重性質(zhì)理論的最大意義，就是回應(yīng)民法尋求價(jià)值依托的社會(huì)需要。 認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，問題反而就簡(jiǎn)單了：不就是尋找價(jià)值依托嘛，交給人之尊嚴(yán)就行了。考究德國法和臺(tái)灣地區(qū)的司法實(shí)踐， 法院藉以影響民法裁判的憲法規(guī)范恰恰就是人之尊嚴(yán)條款， 而非憲法權(quán)利。這樣，我們既找到了民法的價(jià)值依托，又完成了憲法權(quán)利公法性質(zhì)（對(duì)抗國家公權(quán)力）的回歸。

（二）公法人格與私法人格：人格權(quán)的兩個(gè)面相

以上述分析為基礎(chǔ)，憲法權(quán)利與民事權(quán)利就呈“平行”結(jié)構(gòu)展現(xiàn)在讀者面前：

其一， 人之尊嚴(yán)是所有實(shí)證權(quán)利的價(jià)值來源，它本身并非權(quán)利，公民不能以人之尊嚴(yán)受侵犯為由提起任何訴訟，但是國家負(fù)有保障人之尊嚴(yán)之義務(wù)。 其二，實(shí)證權(quán)利可分為憲法權(quán)利和民事權(quán)利。 前者對(duì)抗國家公權(quán)力，存在于憲法、刑法等傳統(tǒng)公法領(lǐng)域；后者對(duì)抗平等民事主體，存在于私法領(lǐng)域。 其三，憲法權(quán)利與民事權(quán)利地位平等，二者成“平行”狀，互不隸屬。 因此，民事權(quán)利只能從人之尊嚴(yán)中尋求價(jià)值依托。

圖一

可見，憲法權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系，并非存在上的“有我無他”或者“有他無我”，而是對(duì)抗主體（或者說義務(wù)主體）的“公”與“私”。 我們說某項(xiàng)權(quán)利是憲法權(quán)利，并不排斥它是民法權(quán)利，而是強(qiáng)調(diào)它的義務(wù)主體是國家公權(quán)力。 因此，當(dāng)我們說人格權(quán)是憲法權(quán)利時(shí)，無非是強(qiáng)調(diào)人格權(quán)對(duì)抗公權(quán)力的一面，并不排斥它的民事權(quán)利屬性。 從這個(gè)意義上講，人格權(quán)“下凡論”顯然要比“上天論”技高一籌。

憲法權(quán)利與民事權(quán)利，既然只是對(duì)抗主體上的區(qū)別， 那么二者就只能從屬于同一個(gè)實(shí)體權(quán)利，是實(shí)體權(quán)利的兩個(gè)不同面相。 人格權(quán)亦如此。值得探討的是，這是否意味著任何實(shí)體權(quán)利均可獲得“非公即私”的救濟(jì)？設(shè)公民A 在行使選舉權(quán)的過程中，被心懷鬼胎的公民B 撕爛選票，從而錯(cuò)失選舉。 顯然，B 撕爛選票并妨礙A 選舉的行為難被認(rèn)定為國家行為。 則A 所受損害何從救濟(jì)？ 無論是重新進(jìn)行選舉，還是賠償政治效果，均超出普通公民的能力，無法成為私人侵害選舉權(quán)的責(zé)任方式。因而只能通過認(rèn)定侵害A 人格權(quán)的方式獲得救濟(jì)。 這就意味著，所有實(shí)體權(quán)利均可能受公、私主體之侵害，但部分權(quán)利的后果超出了私主體的能力范圍， 因而在受私人侵害時(shí)，應(yīng)借助“權(quán)利寄生”理論獲得救濟(jì)。

作為憲法權(quán)利的人格權(quán)，和作為民事權(quán)利的人格權(quán)，是人格權(quán)的兩個(gè)面相。 前者是公法人格，后者是私法人格，二者均屬狹義人格。 結(jié)合前文對(duì)人格的分析，其概念譜系如圖所示：

圖二

然則，人格權(quán)“上天論”早就憋了一肚子氣，此時(shí)不免義憤填膺。 它質(zhì)問道：你說人之尊嚴(yán)（廣義人格）與主體資格、權(quán)利能力是同義詞，為什么不同主體的婚姻等權(quán)利能力不同，為什么具備主體資格的法人的法律地位卻各不相同？ 人格平等難道不是公法概念嗎？必須予其最后一擊。其一，權(quán)利能力不存在不平等， 婚姻等情形亦不例外。權(quán)利能力的“平等”是地位上的平等，而不是結(jié)果上的“相同”。 在婚姻等權(quán)利能力上，任何人都是平等的，即意味著任何人都有結(jié)婚的資格。 因年齡、健康等導(dǎo)致的不同結(jié)果，并非地位上的不平等，而是事實(shí)結(jié)果的不同。 達(dá)到法定婚齡、已經(jīng)痊愈的人仍然可以結(jié)婚。 即便“廣義財(cái)產(chǎn)”理論也不意味著所有人均是有產(chǎn)者，而是強(qiáng)調(diào)所有人均有可能獲得財(cái)產(chǎn)。 其二，法人權(quán)利能力具有特殊性。法人作為法律擬制的 “人”， 并非人之尊嚴(yán)中的“人”。它雖然具有民事主體的資格，但只是人們?yōu)榱素?cái)產(chǎn)性目的或其他非倫理性目的而創(chuàng)造的團(tuán)體，因此應(yīng)予以特別限定。 如學(xué)者所言：“‘以人為中心’ 不僅在強(qiáng)調(diào)人與神的關(guān)系中應(yīng)當(dāng)以人為中心，而且應(yīng)當(dāng)包括在個(gè)人與團(tuán)體的關(guān)系中，也強(qiáng)調(diào)以人為中心而把個(gè)人從團(tuán)體中解放出來。 ”因此，筆者并不認(rèn)為法人具有廣義人格，無所謂平等不平等。 其三，人格平等中的“人格”系指廣義人格，它當(dāng)然不是私法概念。 問題在于，人格權(quán)中的人格是狹義人格。 因此“上天論”射出的漂亮一箭，結(jié)果卻是無的放矢。

（三）憲法規(guī)范與憲法權(quán)利：一個(gè)文本兩個(gè)問題

然則，平行區(qū)分公法人格與私法人格，無意間陷入一個(gè)自設(shè)的“陷阱”：如果憲法權(quán)利和民事權(quán)利是同一權(quán)利的兩個(gè)面相，豈不得出了“憲法·民法同位”的結(jié)論，如何保證憲法的最高效力？在公、私法交融趨勢(shì)不斷加強(qiáng)的今天，嚴(yán)格區(qū)分憲法權(quán)利與民事權(quán)利之關(guān)系豈非徒然？

回顧前文不難發(fā)現(xiàn)： 從憲法權(quán)利的釋義開始，筆者即刻意區(qū)分憲法規(guī)范與憲法權(quán)利。 人之尊嚴(yán)、人權(quán)和憲法權(quán)利由憲法作出規(guī)定，均可構(gòu)成獨(dú)立的憲法規(guī)范。 但僅憲法權(quán)利是實(shí)證權(quán)利，前二者均系權(quán)利的基礎(chǔ)所在。 在此應(yīng)對(duì)憲法規(guī)范作進(jìn)一步分類。 毋庸置疑，憲法規(guī)范具有最高效力，因此，憲法規(guī)范可以稱為效力規(guī)范。 法律體系包含外部規(guī)范體系和內(nèi)部?jī)r(jià)值體系，因此，憲法最高效力可分為最高規(guī)范效力和最高價(jià)值效力，相應(yīng)的，效力規(guī)范也可以區(qū)分為價(jià)值規(guī)范和非價(jià)值規(guī)范。 然則，是否存在不具有最高效力的憲法規(guī)范？

一般認(rèn)為，憲法是“根本法”。 其一，根本法規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù)。 其二，根本法是其他法律的立法依據(jù)。 其三，根本法具有優(yōu)位性，其效力高于普通法律。有學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為：“當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)憲法內(nèi)容的重要性時(shí)，我們稱其為根本法；當(dāng)我們強(qiáng)調(diào)憲法效力的優(yōu)越性時(shí)，我們說高級(jí)法或者最高法。 實(shí)際上借用一個(gè)先驗(yàn)的概念表達(dá)一個(gè)經(jīng)驗(yàn)文本的優(yōu)越地位。 ”那么在強(qiáng)調(diào)憲法效力時(shí)，何謂“先驗(yàn)概念”？ 依據(jù)法學(xué)常識(shí)，先驗(yàn)概念通常系指自然法、 自然權(quán)利或者人權(quán)等概念。 因此，至少可以肯定價(jià)值規(guī)范中的“先驗(yàn)概念” 就是作為憲法權(quán)利價(jià)值基礎(chǔ)的 “人之尊嚴(yán)”（人權(quán)）。 反過來講，憲法權(quán)利并非先驗(yàn)概念，它不具備最高效力。 由此，我們理清了憲法規(guī)范、憲法權(quán)利的關(guān)系，如圖：

圖三

圖中， 權(quán)利規(guī)范體現(xiàn)的是公民對(duì)抗國家公權(quán)力的屬性， 效力規(guī)范則體現(xiàn)了憲法的最高效力。 其中，價(jià)值規(guī)范作為權(quán)利規(guī)范的基礎(chǔ)，直接決定后者的內(nèi)容，體現(xiàn)了憲法價(jià)值的最高性；非價(jià)值規(guī)范不決定權(quán)利規(guī)范的固有內(nèi)容， 但仍可基于公共利益等對(duì)權(quán)利規(guī)范構(gòu)成外部限制。 例如我國《憲法》第51 條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候， 不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。 ”

民法規(guī)范稍有不同，民法中雖然也有誠實(shí)信用等價(jià)值原則， 但它們并非民事權(quán)利的基礎(chǔ)，并不決定民事權(quán)利的內(nèi)容，而是引導(dǎo)民事行為和民事裁判的原則。 民事權(quán)利的基礎(chǔ)只能從憲法價(jià)值規(guī)范中去尋找。 因此，民法規(guī)范可以區(qū)分為兩種：權(quán)利規(guī)范和效力規(guī)范。 憲法權(quán)利、憲法規(guī)范和民事權(quán)利、民法規(guī)范的關(guān)系如圖所示：

圖四

圖四展示了憲法的“根本法”地位、“平行”的憲法權(quán)利與民事權(quán)利以及公、 私法交融三幅圖景。 其一，憲法的根本法地位體現(xiàn)于效力規(guī)范中，其中價(jià)值規(guī)范既是憲法權(quán)利的基礎(chǔ)，也是民事權(quán)利的基礎(chǔ)，非價(jià)值規(guī)范則是民事效力規(guī)范（亦包含其他部門法效力規(guī)范）的基礎(chǔ)。 其二，憲法權(quán)利與民事權(quán)利雖然規(guī)定在不同的法律文本中，但均為價(jià)值規(guī)范的實(shí)證化，二者地位平等，無優(yōu)劣之分。 其三，憲法不是單純的公法，因?yàn)樗葘?duì)公法有效力，對(duì)私法也有效力。民法不再是單純的私法規(guī)范，而是在民事權(quán)利上以憲法價(jià)值規(guī)范為依托，在規(guī)范效力上以憲法非價(jià)值規(guī)范為依托的公、私兼具的法律。

可見，意識(shí)到權(quán)利和規(guī)范（特別是憲法權(quán)利和憲法規(guī)范）的區(qū)別，就不會(huì)破壞憲法的最高效力，也不會(huì)否認(rèn)公、私法交融之趨勢(shì)。 “上天論”華麗的最后一擊，不過是強(qiáng)弩之末的綿綿之力。

四、人格權(quán)“下凡”的立法體例

人格權(quán)既非只能 “上天”， 也不是僅可 “下凡”，而是既能“上天”也能“下凡”的“仙人”。 然則，民法上的人格權(quán)如何規(guī)定，“下凡”論內(nèi)部也存在分歧。第一種意見反對(duì)人格權(quán)單獨(dú)成編，認(rèn)為應(yīng)將人格權(quán)確認(rèn)及其一般保護(hù)規(guī)定歸入民法總則編的自然人項(xiàng)下，作為主體屬性加以規(guī)定。另一部分學(xué)者則認(rèn)為人格權(quán)制度既不能為主體制度所涵蓋，也不能為侵權(quán)行為法所替代，而應(yīng)該單獨(dú)成編。筆者贊同第二種意見，人格權(quán)獨(dú)立成編，既是權(quán)利體系化的要求，也順應(yīng)人文關(guān)懷的潮流。

（一）人格權(quán)獨(dú)立成編是權(quán)利體系化的要求

把人格權(quán)作為自然人主體屬性加以規(guī)定，無法完成人格權(quán)確認(rèn)的使命。 人格權(quán)雖然與主體不可分離，但主體本身并非人格權(quán)，將人格權(quán)與主體制度規(guī)定在一起，模糊了二者的區(qū)別。 對(duì)主體的保護(hù)，與廣義人格的保護(hù)類似，并非實(shí)證權(quán)利，其民法意義最多也只是廣義人格具體化后的利益保護(hù)。 如果僅僅因?yàn)槎哂芯o密關(guān)聯(lián)，就在立法上糅為一體，將給人以“人格權(quán)是主體制度的附屬”之幻景。 因此表面上看，人格權(quán)規(guī)定于其他民事權(quán)利之前，更有優(yōu)越的立法價(jià)值，實(shí)際上則是否認(rèn)人格權(quán)的權(quán)利屬性，所謂“明升暗降”是也。 此外，論者主張人格權(quán)作為主體屬性加以規(guī)定，必然采取的是禁止加害式立法，而非正面確權(quán)式立法。 此種主張雖與人格權(quán)“上天論”相左，但二者卻在立法體例上殊途同歸。

再者，主體制度無法調(diào)整生命、健康、名譽(yù)、肖像、隱私等各種具體的人格關(guān)系，具體的人格關(guān)系只能通過人格權(quán)制度予以調(diào)整。 而如果強(qiáng)行將所有人格權(quán)內(nèi)容規(guī)定于主體制度，在立法技術(shù)上也存在無法克服的難題。因?yàn)樗呀?jīng)超出了主體制度的內(nèi)容。

因此，我們可以說，真正從權(quán)利體系上確認(rèn)人格權(quán)，必須摒棄在主體制度做概括保護(hù)的立法方式，使之單獨(dú)成編。 從這個(gè)意義上說，傳統(tǒng)大陸法系民法典的禁止加害式規(guī)定，與其說是人格權(quán)的確認(rèn)立法， 毋寧說是人格保護(hù)的利益模式，并不足以作為人格權(quán)獨(dú)立成編的反面依據(jù)。 實(shí)際上，20 世紀(jì)60 年代以來，不僅新興民法典正面規(guī)定了人格權(quán)，大陸法系資質(zhì)最老的《法國民法典》也從1970 年開始作出了改變。我國1986 年實(shí)施的《民法通則》第五章第四節(jié)以正面確權(quán)的方式規(guī)定了生命、姓名、肖像、名譽(yù)和婚姻自由等人格權(quán)在內(nèi)的“人身權(quán)”。2002 年官方民法典草案專章規(guī)定人格權(quán)，體現(xiàn)了人格權(quán)立法的潮流，實(shí)乃進(jìn)步之舉。我們沒有必要摒棄先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，回到傳統(tǒng)大陸法系黯然失色的歷史傳統(tǒng)中去。

（二）人格權(quán)獨(dú)立成編順應(yīng)人文關(guān)懷的潮流

近代民法以財(cái)產(chǎn)權(quán)利為中心，主要體現(xiàn)為對(duì)外在財(cái)富的支配，忽視了人存在中的精神性的一面。 時(shí)至今日，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的進(jìn)步，社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的格局發(fā)生了重大變化。 在這一過程中，民法的發(fā)展逐漸呈現(xiàn)出一種對(duì)個(gè)人人文關(guān)懷的趨勢(shì)。更有學(xué)者指出：“‘人的保護(hù)’是21世紀(jì)的社會(huì)生活的核心問題，中國民法典必須對(duì)此做出回應(yīng)。 ”因此，擺脫傳統(tǒng)大陸法系人格權(quán)立法體例的影響，繼受《民法通則》和2002 年官方民法典草案的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，順應(yīng)了民法人文關(guān)懷的潮流，是人的保護(hù)的具體化。

在經(jīng)過自然法洗禮的國家，由于憲法能夠得到實(shí)施， 可以為人格權(quán)保護(hù)提供較為周全的救濟(jì)。 而在我國，憲法作為法律體系的總體框架，其規(guī)定具有一定的綱領(lǐng)性、抽象性和概括性，憲法權(quán)利規(guī)范并不具備可訴性，歷史上又有忽視人權(quán)的慘痛教訓(xùn)。 因此當(dāng)務(wù)之急便是加強(qiáng)民事立法，使人格權(quán)獨(dú)立成編， 使人民生活得更有尊嚴(yán)，避免憲法之人格規(guī)定成為具文。

注釋：

（1）所謂“間接第三人效力”理論，是指憲法價(jià)值通過民法上的一般條款對(duì)民事法律行為產(chǎn)生影響，以矯正民法上的實(shí)質(zhì)不正義行為。

（2）在著名的“呂特案”中，德國聯(lián)邦最高法院援引《基本法》第1 條“人的尊嚴(yán)”和第2 條“發(fā)展人格”，創(chuàng)設(shè)了所謂的“一般人格權(quán)”。 臺(tái)灣地區(qū)“司法院”在處理“單身?xiàng)l款案”中，認(rèn)定該勞動(dòng)合同條款侵害了女職員的男女平等權(quán)（“憲法”第7 條）、工作權(quán)（“憲法”第15、 22 條）及結(jié)婚自由權(quán)（“憲法”第15、 22 條），違反了“民法”第72 條規(guī)定的公序良俗原則，因而無效。

（3）所謂“訴因寄生”，系指對(duì)于應(yīng)受保護(hù)但法律未予明確保護(hù)的民事利益， 法官可以通過解釋的方法，將其納入到已受保護(hù)的權(quán)利（或已經(jīng)得到確認(rèn)的訴因）之中。

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