論和解合同的適用對(duì)象及限制

□ 于 銳， 王 洋

（黑龍江大學(xué)， 黑龍江 哈爾濱 150086）

無論民事、 行政或者刑事糾紛當(dāng)事人之間都可能達(dá)成和解協(xié)議，一份和解協(xié)議可能涉及民事、行政或刑事等多種責(zé)任。當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后或許選擇“私了”，即使選擇訴訟，在訴訟進(jìn)行中也不排除達(dá)成和解，縱然裁判已經(jīng)生效， 通過達(dá)成新協(xié)議變更原法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)之和解亦不在少數(shù)。 和解早已融入糾紛解決的各個(gè)層次與角落。然而，不同和解協(xié)議之間的根本差異是什么， 哪些和解協(xié)議能夠納入民法的調(diào)整范疇，其民法坐標(biāo)何在，上述問題的回答皆指向和解合同的適用對(duì)象。作為一種法律制度，和解合同應(yīng)當(dāng)具有清晰的適用邊界： 哪些糾紛可以納入和解合同體系中調(diào)整，并應(yīng)受到何種限制，這是對(duì)和解合同進(jìn)行效力建構(gòu)的基礎(chǔ)性前提。

一、和解協(xié)議之民法坐標(biāo)——和解合同

盡管實(shí)踐中和解協(xié)議種類繁多、名稱各異，但多包含著當(dāng)事人之間相互讓步以終止?fàn)巿?zhí)或預(yù)防糾紛發(fā)生的合意。德國、日本、法國等大陸法系國家(地區(qū))多將包含這種合意的協(xié)議定性于和解合同或和解契約， 作為一種典型合同規(guī)定于民法典的債法分則或總則部分。例如，《法國民法典》第2044條規(guī)定：“和解是諸當(dāng)事人用以終止已經(jīng)產(chǎn)生的爭議或者防止發(fā)生爭議的契約”，屬于取得財(cái)產(chǎn)的一種方式?！度毡久穹ǖ洹返牡?95條、《意大利民法典》第1965條、《荷蘭民法典》第900條第1款以及我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第736條也有類似的定義。

羅馬法以前， 各國在和解合同的概念界定上并無根本分歧。作為重新確定彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、對(duì)權(quán)益再次分配的合同，和解在具備合同一般要件的基礎(chǔ)上，還需滿足三個(gè)要件：第一，存在爭執(zhí)或有發(fā)生爭執(zhí)之可能。所謂“爭執(zhí)”，是當(dāng)事人之間針對(duì)某種法律關(guān)系是否存在、具體內(nèi)容或效力等問題上的相反主張，爭執(zhí)的種類或影響到和解能否達(dá)成， 爭執(zhí)的范圍決定了和解標(biāo)的以及和解效力的射程；第二，當(dāng)事人之間相互讓步。所謂“讓步”，是指當(dāng)事人全部或部分地拋棄自己的利益，或承認(rèn)負(fù)擔(dān)一定的損失。強(qiáng)調(diào)雙方相互讓步的意義在于，只有在彼此相互容忍不利益的場合，才可能會(huì)認(rèn)可“即使與事實(shí)相反也遵守和解合同之約定”的義務(wù)，即達(dá)成和解合同后， 任何一方所承受之不利益均屬于其自愿讓步的結(jié)果，當(dāng)事人不得隨意地以“錯(cuò)誤”為由攻擊和解合同的效力。讓步可以構(gòu)成對(duì)價(jià)，相互讓步體現(xiàn)了雙方解決糾紛的誠意， 避免單向度地抑制權(quán)利人的正當(dāng)利益訴求，以平衡雙方之利益，并與契約自由、平等的精神相契合；第三，雙方達(dá)成解決糾紛或防止糾紛之合意。 和解合同所擁有的最重要功能即為解決糾紛（爭執(zhí)／爭議），雙方讓步妥協(xié)的根本目的也是為了終止特定的爭議或消除法律關(guān)系不明確的狀態(tài)，因此，雙方達(dá)成了解決糾紛或防止糾紛之合意既是和解合同的成立要件，也是該合同與其他合同相區(qū)別的重要特征。

我國現(xiàn)行法律體系中尚無和解合同之概念， 司法實(shí)務(wù)中， 各類和解協(xié)議的效力認(rèn)定亦存在著相當(dāng)程度的不確定性。 立法的缺失與和解協(xié)議的廣泛適用之間充滿了張力，于此背景下，將符合要件的各類和解協(xié)議從傳統(tǒng)的無名合同抽象成為獨(dú)立的一類典型合同——和解合同，具有重要的理論意義。首先，能夠?yàn)樾螒B(tài)萬千的和解協(xié)議設(shè)立明確的民法坐標(biāo)。 和解屬于自治性的糾紛解決方式，其過程本身無需法律過多地干涉，但和解的非規(guī)范性特征可能有害于和解協(xié)議的正當(dāng)性，建立和解合同這一民法坐標(biāo)將有助于運(yùn)用民法的理念規(guī)則對(duì)和解協(xié)議進(jìn)行評(píng)判，減少法官造法的風(fēng)險(xiǎn)，便利法律適用；其次，能夠充分彰顯和解的價(jià)值功能。和解協(xié)議效力的不確定性是制約民事主體選擇和解的重要因素， 只有從立法上明確規(guī)定和解合同的特殊效力并構(gòu)筑有效的保護(hù)路徑才能從根本上激發(fā)和解之核心功能；最后，構(gòu)筑和解合同之理論體系為我國的糾紛解決機(jī)制注入了契約元素， 有助于自治性解紛機(jī)制的發(fā)展與完善。

二、和解合同之適用對(duì)象

和解合同的適用對(duì)象即和解的客體或和解標(biāo)的，主要是指能夠成立和解合同之對(duì)象。和解的目的在于終止?fàn)巿?zhí)或防止?fàn)巿?zhí)發(fā)生，原則上就權(quán)利是否存在、形態(tài)、范圍以及效力等方面的爭執(zhí)均可達(dá)成和解。德國法上通常認(rèn)為和解的對(duì)象乃一定法律關(guān)系所生之爭執(zhí)，因此該法律關(guān)系為和解的客體。［1］學(xué)說上多認(rèn)為凡法律關(guān)系，無論是債權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、準(zhǔn)物權(quán)關(guān)系、知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、 人身關(guān)系， 甚至公法法律關(guān)系均可和解。［2］（p831）然而，和解合同作為民法上概念，其調(diào)整對(duì)象能否針對(duì)各種身份關(guān)系，何種公法上法律關(guān)系能為和解合同，學(xué)者語焉不詳。

筆者認(rèn)為， 和解合同的適用對(duì)象可以通過三個(gè)要素來識(shí)別，第一個(gè)要素為主體的平等性。此要素可以排除那些名為和解合同， 但合同雙方存在管理與被管理關(guān)系的情形。以行政和解合同為例，德國《行政程序法》第55條即規(guī)定了和解合同， 是指通過相互讓步來消除合理判斷中的事實(shí)或法律問題的不確定狀態(tài)之合同。我國臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第136條也規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政處分所依據(jù)之事實(shí)或法律關(guān)系， 經(jīng)依職權(quán)調(diào)查仍不能確定者，為有效達(dá)成行政目的，并解決糾紛，得與人民和解，締結(jié)行政契約，以代替行政處分。［3］（p123）現(xiàn)階段， 我國行政和解主要可分為行政訴訟中的和解與行政復(fù)議等程序中的和解， 通常認(rèn)為行政和解合同為公法契約，以終結(jié)訴訟或復(fù)議程序?yàn)槟康?，而非解決民事爭議。［4］（p117－123）因此，“行政和解合同”尚不能納入本文和解合同的適用范圍；第二個(gè)要素乃爭執(zhí)的內(nèi)容，即主要針對(duì)私法所調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而發(fā)生的爭議可成立和解合同。 一份和解協(xié)議中可能涉及私法上權(quán)利和公法上權(quán)利， 如果該和解協(xié)議的主要內(nèi)容是解決私法上權(quán)利義務(wù)的爭議， 即使包含有處分公法上權(quán)利義務(wù)的相關(guān)內(nèi)容，仍不失為和解合同。例如，當(dāng)事人就未清償債務(wù)為10萬還是5萬元發(fā)生爭執(zhí)，并在訂立和解協(xié)議時(shí)約定：“如果債務(wù)人在15日內(nèi)一次性償還8萬元，則債權(quán)人放棄對(duì)該債權(quán)起訴的權(quán)利?！?此和解協(xié)議中，涉及債的承認(rèn)和免除，同時(shí)還涉及對(duì)訴權(quán)（起訴權(quán)）的放棄。目前理論上對(duì)“不起訴合意”的效力尚存在爭議，司法實(shí)踐中對(duì)放棄訴權(quán)的約定多視為無效， 但并不妨礙上述和解協(xié)議能夠成立和解合同；第三個(gè)要素為“和解權(quán)”，當(dāng)事人在意思自治范圍內(nèi)對(duì)能夠自由處分的事項(xiàng)擁有“和解權(quán)”，才能為法律關(guān)系之和解。前兩點(diǎn)是民法關(guān)于調(diào)整對(duì)象的一般規(guī)定，而“和解權(quán)”乃控制和解適用對(duì)象的實(shí)質(zhì)性要素， 多國的民法典也肯定了這一點(diǎn)。例如，《意大利民法典》第1966條第2款規(guī)定：“根據(jù)權(quán)利的性質(zhì)或法律的明確規(guī)定， 該權(quán)利不屬于當(dāng)事人可處分范圍內(nèi)的，和解無效”。在上述三要素所框定的范圍內(nèi)，仍有幾點(diǎn)需要深入討論：

（一）身份關(guān)系

曾有觀點(diǎn)主張和解應(yīng)限于財(cái)產(chǎn)上利益， 身份上利益的爭執(zhí)不得因讓步而解決， 而更多觀點(diǎn)贊成法律無需對(duì)此進(jìn)行限制，僅憑和解權(quán)之判斷足矣。［5］（p324）純粹身份關(guān)系之爭執(zhí)，基于倫理關(guān)系的考量，通常不具有自由處分性，例如婚姻、親子、收養(yǎng)關(guān)系之成立、有效與否等爭議不能成為和解標(biāo)的。 例如，《魁北克民法典》第2632條即規(guī)定，“就人的身份或能力或其他涉及公共秩序的事項(xiàng)，不得成立和解”。我國《最高人民法院關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)程序的若干規(guī)定》（法釋［2011］5號(hào)）第4條也規(guī)定，身份關(guān)系、婚姻關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系的確認(rèn)案件，法院不予受理，即從一個(gè)側(cè)面強(qiáng)調(diào)了上述法律關(guān)系因當(dāng)事人不能自由處分， 所以被排除于調(diào)解對(duì)象之外。在日本，盡管多數(shù)的人事訴訟案件當(dāng)事人不能自由處分其權(quán)益， 但離婚與解除收養(yǎng)關(guān)系的案件卻允許當(dāng)事人進(jìn)行訴訟上和解， 這一點(diǎn)在日本的 《人事訴訟法》第37條、第44條中即有體現(xiàn)。［6］（p257）顯然，離婚與否、財(cái)產(chǎn)如何分割、是否解除收養(yǎng)，以及因身份關(guān)系引發(fā)的利益爭執(zhí)等問題仍屬于當(dāng)事人可自由處分權(quán)的范疇?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第92條明確要求法院審理離婚案件應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，以維護(hù)家庭倫理關(guān)系，促進(jìn)和諧解決爭議。事實(shí)上，民事訴訟中法院可以調(diào)解的案件恰恰是當(dāng)事人對(duì)該法律關(guān)系所涉權(quán)益具有自由處分權(quán)的類型，因此，在身份關(guān)系中，當(dāng)事人對(duì)于法律規(guī)定可自由處分的事項(xiàng)享有“和解權(quán)”，針對(duì)該事項(xiàng)所達(dá)成的協(xié)議可成立和解合同。

（二）公法關(guān)系

德國學(xué)說上認(rèn)為，除了違反公序良俗外，為避免刑事起訴，當(dāng)事人可就自訴案件訂立和解合同。即使一方日后仍然提起自訴， 和解合同不能作為排除刑罰之抗辯，但在司法機(jī)關(guān)面前撤回自訴時(shí)不在此限。［7］（p861）《法國民法典》 第2046條規(guī)定，“得就侵權(quán)行為產(chǎn)生的民事利益進(jìn)行和解， 但和解并不妨礙檢察院提起追訴”。我國《刑事訴訟法》第204條規(guī)定了自訴案件的三種情形，其中“告訴才處理的案件”和“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件” 允許自訴人同被告人自行和解或者撤回自訴，法院也可以進(jìn)行調(diào)解。在上述兩種情形下，如果當(dāng)事人之間訂立的和解合同中包含著不得起訴的合意，被害人一方仍可提起自訴，因?yàn)樵V權(quán)具有憲法性意義，不得任意剝奪，司法機(jī)關(guān)不能以和解合同中有放棄訴權(quán)的約定為由不予受理。當(dāng)然，當(dāng)事人可以在獲得完備的程序保障的情況下自愿放棄行使訴權(quán)。例如，自訴人自愿撤回自訴， 經(jīng)過司法機(jī)關(guān)審查和確認(rèn)之后是合法有效的。

除自訴案件之外，針對(duì)公訴案件，修改后的《刑事訴訟法》第277條還規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第4章、第5章規(guī)定的犯罪案件，可能判處3年有期徒刑以下刑罰的以及除瀆職犯罪以外的可能判處7年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，犯罪嫌疑人、被告人同被害人之間可以達(dá)成刑事和解協(xié)議。筆者認(rèn)為，上述公訴案件中，當(dāng)事人對(duì)和解事項(xiàng)具有“和解權(quán)”，所達(dá)成的和解協(xié)議可歸于和解合同范疇，理由如下：

首先，刑事和解協(xié)議的主體、內(nèi)容及責(zé)任承擔(dān)均體現(xiàn)了私法契約的本質(zhì)。 該協(xié)議的當(dāng)事人是加害人與被害人， 盡管公安司法機(jī)關(guān)可能積極參與到刑事和解過程中， 但協(xié)議能否最終達(dá)成完全取決于加害人與被害人之間的協(xié)商與諒解。犯罪嫌疑人、被告人（即加害人）真誠悔過、賠禮道歉、積極賠償，被害人表示諒解，這些屬于當(dāng)事人能夠自由處分的權(quán)利， 當(dāng)事人之間直接處分的對(duì)象是民事權(quán)益而并非刑罰權(quán)， 責(zé)任承擔(dān)也主要以賠償損失、賠禮道歉為主，仍屬于私法范疇。此種意義上， 刑事和解協(xié)議實(shí)質(zhì)上只是刑事當(dāng)事人之間達(dá)成的民事和解協(xié)議。

其次，刑事和解協(xié)議本身只能產(chǎn)生民法上效力。加害人的行為具備侵權(quán)行為和犯罪行為的雙重屬性，達(dá)成和解協(xié)議只能使侵權(quán)之債轉(zhuǎn)化為合同之債。 辦案機(jī)關(guān)可能考慮到賠償效果、 悔罪的誠意等因素對(duì)加害人作出寬緩處理， 是否作出寬緩處理仍然取決于辦案機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)， 不能理解為和解協(xié)議能夠在追究刑事責(zé)任問題上產(chǎn)生直接的效力。

最后， 辦案機(jī)關(guān)對(duì)和解協(xié)議的審查程序可視為該類合同的特殊生效要件。我國《刑事訴訟法》第278條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見， 對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書”。因此，加害人與被害人意思表示一致，僅意味著合同成立，檢察院、法院等機(jī)關(guān)的審查確認(rèn)是該合同的特別生效要件。

此外， 新近的判例也肯定了刑事和解協(xié)議的合同性質(zhì)：浙江省寧波中院在（2011）浙甬商終字第758號(hào)判決中即認(rèn)定刑事和解協(xié)議為民事合同， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同中的約定履行付款義務(wù)， 連帶保證人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。［8］《刑訴法解釋》 第502條第2款也規(guī)定：“和解協(xié)議已經(jīng)全部履行，當(dāng)事人反悔的，人民法院不予支持， 但有證據(jù)證明和解違反自愿、 合法原則的除外”。該條文與我國民事訴訟中調(diào)整法院調(diào)解協(xié)議的相關(guān)規(guī)范如出一轍。因此，無論是自訴案件還是公訴案件中符合《刑事訴訟法》第277條規(guī)定而達(dá)成的刑事和解協(xié)議， 在理論上將其納入和解合同的范疇進(jìn)行調(diào)整并無實(shí)質(zhì)性障礙。

（三）生效判決所確定之事項(xiàng)

生效判決產(chǎn)生既判力的客觀范圍是判決主文，對(duì)于判決主文所確定的事項(xiàng)當(dāng)事人是否還具有和解權(quán)，進(jìn)而改變生效判決的內(nèi)容？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分為三種情況來分析。第一，當(dāng)事人雙方如果主觀上對(duì)判決的解釋仍有疑義，或?yàn)榻鉀Q執(zhí)行上的困難，仍可達(dá)成和解。此時(shí)達(dá)成的和解合同并不具有去除判決之既判力的效力，僅能以此為抗辯，提起執(zhí)行異議之訴，對(duì)抗債權(quán)人的執(zhí)行。第二，如果當(dāng)事人達(dá)成的新協(xié)議所約定的內(nèi)容與生效判決相反時(shí)，學(xué)說認(rèn)為，此新協(xié)議視為變更彼此間法律關(guān)系內(nèi)容或成立新的法律關(guān)系的約定， 不能發(fā)生和解合同之效力。［9］（p834）這是因?yàn)椋徒夂贤墓逃行Яκ谴_定效力，［10］（p111－120）而判決的既判力不能被當(dāng)事人的和解約定所推翻。第三，當(dāng)事人雙方不知道確定判決之存在， 或者一方明知判決之存在而故意隱瞞此情形時(shí)，該和解合同為無效或可撤銷。多國的立法也持類似態(tài)度，例如《意大利民法典》第1974條規(guī)定，雙方當(dāng)事人或一方不知道判決的， 對(duì)生效判決所確定的爭訟進(jìn)行的和解，可以宣告無效。《智利民法典》第2455條、《魁北克民法典》第2636條也呈現(xiàn)出相同的立場。作為一種例外，如果此判決是未生效判決，當(dāng)事人所達(dá)成的和解仍為有效，因?yàn)榇朔N情形下既判力尚未產(chǎn)生，故無從約束當(dāng)事人。

三、和解客體之限制

公序良俗原則在和解的適用范圍及效力判定上具有重要意義，一個(gè)國家允許和解的糾紛范圍與“公共秩序和善良風(fēng)俗” 的界定密不可分。“和解不得違反公共秩序”，這是一個(gè)富有彈性的界限，對(duì)公共秩序的解釋如果過于寬泛無疑會(huì)壓縮和解的適用空間， 當(dāng)事人的和解權(quán)必然受到較多的限制。在法國判例中，和解合同通常只能就已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利進(jìn)行和解， 對(duì)未來權(quán)利的處分經(jīng)常被視為違反了公序良俗。例如，法國最高法院第二民事庭在1988年3月21日的決議中認(rèn)為，在沒有提起離婚程序的情況下，夫妻雙方不得“就將來享有補(bǔ)償性給付的權(quán)利進(jìn)行和解”；此外，法國最高法院社會(huì)事務(wù)庭1997年12月2日的判例也認(rèn)為，在沒有依照法律規(guī)定的形式宣告解雇時(shí)， 就有關(guān)解除勞動(dòng)合同之事由進(jìn)行的和解無效，［11］（p1494）勞資雙方不能在終止勞動(dòng)合同前簽訂和解合同， 這樣會(huì)被認(rèn)為是處分了未來的權(quán)利而違反公序良俗原則。法國在商事領(lǐng)域中，和解合同的適用范圍較廣， 而民事領(lǐng)域則因公序良俗的適用而受到較多限制：例如，涉及對(duì)未來遺產(chǎn)分割的協(xié)議，標(biāo)的在于約定公務(wù)員職位轉(zhuǎn)讓的價(jià)格的， 要求受害人的損害賠償必須在和解簽訂之日評(píng)估的， 以賭債為標(biāo)的等等；［12］特別在社會(huì)法領(lǐng)域內(nèi)，法國的法官經(jīng)常利用“公共秩序” 這一工具來判定和解標(biāo)的之合法性以及和解合同的效力，借此實(shí)現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)群體利益的關(guān)注。

《荷蘭民法典》第902條規(guī)定，對(duì)于終止財(cái)產(chǎn)法上的不確定性或爭執(zhí)的和解合同， 即使違反了強(qiáng)行法的規(guī)定仍為有效，除非其內(nèi)容或后果違背了公序良俗。［13］因此， 公序良俗原則在該國和解合同的適用范圍以及效力認(rèn)定上發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。 不同國家通過對(duì)公序良俗原則的解釋和適用對(duì)和解的適用范圍作出了適當(dāng)?shù)恼{(diào)控，如果說“和解權(quán)”之有無是控制和解范圍的積極要件， 那么公序良俗原則可視為框定和解合同之適用范圍的消極要件。

［1］Bork，Der Vergleich，Berlin 1988，S.100. 轉(zhuǎn)引自陳自強(qiáng). 民法上和解之效力［J］.政大法學(xué)評(píng)論，1999，（06）：275.

［2］黃立.民法債編各論（下冊(cè)）［M］.中國政法大學(xué)出版社，2003.

［3］楊建華.行政賠償和解程序研究——從行政賠償“私了”現(xiàn)象的分析入手［M］.中國民主法制出版社，2010.

［4］湛中樂等.行政調(diào)解、和解制度研究——和諧化解法律爭議［M］.法律出版社，2009.

［5］邱聰智.新訂債法各論（下）［M］.中國人民大學(xué)出版社，2006.

［6］（日）新堂幸司.新民事訴訟法［M］.林劍鋒譯.法律出版社，2008.

［7］Staudinger，zu§779，A，Ⅳd，S.1535. 轉(zhuǎn)引自史尚寬.債法各論［M］.中國政法大學(xué)出版社，2000.

［8］劉麗，謝春華.民事審判中刑事和解協(xié)議效力的認(rèn)定——浙江寧波中院判決翁明奎訴畢君等合同糾紛案［N］.人民法院報(bào)，2012－05－10（006）.［9］黃立.民法債編各論（下冊(cè)）［M］.中國政法大學(xué)出版社，2003.

［10］于銳.和解合同研究［D］.黑龍江大學(xué)博士學(xué)位論文，2013.

［11］法國民法典［Z］.羅結(jié)珍譯.法律出版社，2005.

［12］D.VEAUX，Transaction，articles 2044 à 2058，J.－CL.Civil，1995，F(xiàn)asc.20.轉(zhuǎn)引自周建華.法國民法典中的和解合同［J］.人大法律評(píng)論，2012，（01）：113.

［13］Dutch Civil Law （DCL） ［EB／OL］.http：／ ／www.dutchcivillaw.com／civilcodebook077.htm，2012－03－20.