摘 要：商品房按揭制度從上世紀(jì)90年代從香港引入我國大陸，在短短的20多年得到了蓬勃發(fā)展。究其原因，該制度與我國原有的傳統(tǒng)擔(dān)保制度相比，存在較為明顯的優(yōu)勢，其中商品房按揭制度中各方主體之間良好的權(quán)益制衡機(jī)制是實(shí)踐中房地產(chǎn)開發(fā)商、銀行、購房人都對此項(xiàng)制度青睞有加的重要原因。總體上看，房地產(chǎn)開發(fā)商在按揭實(shí)務(wù)中更多時(shí)候是獲益者，如提前將房屋賣出并收回資金，提高經(jīng)濟(jì)效益等，其利益一般較少受到來自按揭人和按揭權(quán)人的侵害，而按揭人在按揭法律關(guān)系中處于相對弱勢地位，其利益時(shí)常受到來自其他兩方的侵害。因此，本文主要從按揭人利益角度出發(fā)，重點(diǎn)闡述在實(shí)際運(yùn)用中應(yīng)該對強(qiáng)勢地位的當(dāng)事人進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)制，以促進(jìn)商品房按揭在我國的良性發(fā)展。

關(guān)鍵詞：商品房按揭 按揭人的權(quán)益保障 按揭權(quán)人的規(guī)制

商品房按揭制度從上個(gè)世紀(jì)90年代從香港引入我國大陸，在短短的20多年得到了蓬勃發(fā)展。究其原因，該制度與我國原有的傳統(tǒng)擔(dān)保制度相比，存在較為明顯的優(yōu)勢：能同時(shí)滿足三方主體即開發(fā)商、購房人和銀行的不同利益需求。從法律制度層面來看，商品房按揭制度中各方主體之間良好的權(quán)益制衡機(jī)制是實(shí)踐中房地產(chǎn)開發(fā)商、銀行、購房人都對此項(xiàng)制度青睞有加的重要原因。由于我國內(nèi)地司法環(huán)境與香港存在明顯差異，因此該制度在被引入和發(fā)展的過程中顯示出了中國獨(dú)有的特色，并在實(shí)際運(yùn)用中出現(xiàn)了不少問題。

在商品房按揭中，按揭人是唯一同時(shí)參與多方法律關(guān)系的當(dāng)事人，也即商品房按揭法律制度是以按揭人的利益為核心而展開的。根據(jù)目前各地運(yùn)行情況來看，商品房按揭中主要出現(xiàn)以下問題，侵犯按揭人的利益，導(dǎo)致利益失衡，影響著商品房按揭的有序發(fā)展。

一、商品房按揭合同中所規(guī)定的提前還款事由問題

按揭法律關(guān)系中，按揭權(quán)人（有些地方也稱按揭銀行）為維護(hù)自身利益，經(jīng)常在事先擬定的格式合同中做出規(guī)定：在按揭人本身發(fā)生病變、死亡、收購合并以及擔(dān)保物遭受嚴(yán)重毀損等事件時(shí)，按揭權(quán)人就有權(quán)要求按揭人立即提前清還部分或全部貸款款項(xiàng)，并且立即追討開發(fā)商等保證人。這些規(guī)定明顯對按揭人不公平，不應(yīng)單從保護(hù)銀行自身利益出發(fā)一概而論，而應(yīng)該分具體情況而定。首先，按揭人在按揭期間發(fā)生病變或死亡，但如果并沒有造成嚴(yán)重影響其償還能力或家中仍有具備償還能力的繼承人時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許其繼續(xù)履行合同義務(wù)。只有病變或死亡致使其喪失償還貸款能力的情況下，按揭權(quán)人才能提前實(shí)行按揭權(quán)或向保證人追償。其次，在按揭人發(fā)生合并或收購的情況，根據(jù)民法理論，應(yīng)當(dāng)允許由合并后的企業(yè)或收購人繼續(xù)承擔(dān)還貸義務(wù)。其三，如果擔(dān)保物因按揭人的行為遭受毀損或價(jià)值降低，應(yīng)當(dāng)給按揭人恢復(fù)擔(dān)保物價(jià)值的機(jī)會(huì)，或者讓其履行補(bǔ)充擔(dān)保義務(wù)。

二、關(guān)于商品房按揭合同中規(guī)定的按揭房屋風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)失衡問題

按揭房屋作為擔(dān)保貸款標(biāo)的物，對作為按揭權(quán)人的銀行貸款如期回收至關(guān)重要。因此，為了提高貸款的安全性，按揭權(quán)人往往在其事先擬定的格式合同中要求按揭人為按揭房屋購買保險(xiǎn)，并將保險(xiǎn)條款寫入按揭貸款合同之中，以保證自己的利益萬無一失。如中國工商銀行深圳市分行《商品房按揭（抵押）貸款合同》中規(guī)定：如果按揭物發(fā)生毀損，無論什么原因造成，均由按揭人承擔(dān)全部責(zé)任。在貸款期間，投保的按揭物如因不可抗力遭受損失，抵押權(quán)人有權(quán)直接從保險(xiǎn)公司賠償金中收回抵押人應(yīng)償還的貸款本息，余額退還抵押人。如賠償金不足償還貸款本息，抵押權(quán)人有權(quán)向抵押人和保證人繼續(xù)追償。”另外，還規(guī)定銀行作為按揭人的代理人，規(guī)定到銀行所指定的保險(xiǎn)公司投保，并在保單上將按揭銀行列為第一受益人，投保金額不得少于重新購置該按揭房屋的金額，投保期限不短于貸款期限。

按揭銀行的這些規(guī)定極其周密地對自己的債權(quán)予以充分保障，甚至還將自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)部分一并轉(zhuǎn)移到按揭人身上，使按揭合同當(dāng)事人之間的權(quán)益嚴(yán)重失衡，侵犯了按揭人的合法利益。因此，應(yīng)對銀行的這種做法進(jìn)行相應(yīng)的修正和規(guī)制，分具體情況具體處理：

首先，在預(yù)售商品房按揭的情況下，購房人必須根據(jù)開發(fā)商與按揭銀行的要求在簽訂按揭合同的同時(shí)還要負(fù)擔(dān)房屋竣工以前的保險(xiǎn)金。事實(shí)上，房屋在竣工驗(yàn)收之前完全處于開發(fā)商的監(jiān)管之下，按揭合同雙方當(dāng)事人即按揭權(quán)人與按揭人并不參與工程的任何一個(gè)環(huán)節(jié)，要求由按揭人承擔(dān)預(yù)售商品房的風(fēng)險(xiǎn)顯然不合理。因此，在建工程竣工交付以前的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)。

其次，交付使用以后的按揭房屋因不可抗力造成毀損的情況下，由于房屋已由開發(fā)商的控制轉(zhuǎn)移到購房人手中，開發(fā)商可免于按揭房屋的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。按揭權(quán)人可以從保險(xiǎn)公司理賠的保險(xiǎn)金中獲得賠償，不足部分也可以向按揭人追償，本來無可厚非。但是對于按揭人而言，卻會(huì)產(chǎn)生明顯的不公平：銀行作為貸款發(fā)放機(jī)構(gòu)，其貸款是以按揭人支付利息為條件的，而任何獲取利潤的活動(dòng)都應(yīng)承擔(dān)由此帶來的風(fēng)險(xiǎn)也即利益和風(fēng)險(xiǎn)并存的原理，銀行的做法卻沒有承擔(dān)其追求利潤所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，而是通過合同條款將自己的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給了按揭人。相反，按揭人在按揭法律關(guān)系成立以后的合同履行期間，已經(jīng)按銀行與其約定的規(guī)定日期以前履行分期償還貸款本息的義務(wù)并且向保險(xiǎn)公司交納保險(xiǎn)費(fèi)，付出了轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的代價(jià)。在因不可抗力引起的房屋損毀中，損失最大的通常是按揭人，不僅居住的基本問題受到影響，保險(xiǎn)公司的賠付款還須用于清償銀行貸款。如果不足以清償，甚至要受到銀行的繼續(xù)追償，而銀行的追償其實(shí)是將自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給按揭人，自己卻沒有絲毫損失，旱澇保收。況且不可抗力引起的損失中，按揭人沒有任何過錯(cuò)，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，不可抗力是無法預(yù)見和無法避免及無法克服的客觀情況，因此，遇到上述情況，銀行的貸款無法就保險(xiǎn)賠付款獲得全部清償時(shí)，應(yīng)該由銀行自己也承擔(dān)一部分損失，而不應(yīng)讓按揭人獨(dú)自承擔(dān)所有的風(fēng)險(xiǎn)和損失。

再次，交付使用后的房屋如因按揭人的行為造成滅失或損毀，則應(yīng)由按揭人承擔(dān)責(zé)任。但由于按揭人處于弱勢一方，且房屋主要用于滿足按揭人基本生存的需要，所以按揭權(quán)人不應(yīng)立即實(shí)現(xiàn)按揭權(quán)，應(yīng)給按揭人一定期限要求其修復(fù)未完全損毀的房屋或房屋已經(jīng)毀損無法修復(fù)時(shí)，可以要求按揭人提供其他可以擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)，即履行替代擔(dān)保義務(wù)，以避免接揭人的權(quán)益遭受更大的損失。

三、按揭權(quán)人實(shí)行按揭權(quán)時(shí)對按揭人權(quán)益的保障問題

根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第40條規(guī)定，實(shí)行按揭權(quán)的條件主要有：債務(wù)履行期滿按揭銀行未能得到清償，債務(wù)人又未能與按揭權(quán)人達(dá)成延期履行協(xié)議的；按揭人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務(wù)的；或者按揭人的合法繼承人、受遺贈(zèng)人拒絕履行其到期債務(wù)的；按揭人被依法宣告解散或者破產(chǎn)的；按揭人違背合同約定擅自處分抵押房屋地產(chǎn)的等。出現(xiàn)以上情況之一，按揭銀行便可以實(shí)行按揭權(quán)來實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。按揭權(quán)的實(shí)現(xiàn)是按揭權(quán)人最主要的權(quán)利，也是按揭制度中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，因此在這一環(huán)節(jié)中有效保護(hù)按揭人的權(quán)益也顯得至關(guān)重要。

（一）規(guī)定按揭權(quán)實(shí)行過程中按揭權(quán)人的清算、注意義務(wù)

我國1994年頒布并于2007年修正的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第47條中規(guī)定，以房地產(chǎn)設(shè)定抵押，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得價(jià)款優(yōu)先受償?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》第41條規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)該辦法第40條規(guī)定的現(xiàn)實(shí)行抵押權(quán)的情況之一時(shí)，抵押當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商可通過拍賣等合法方式處分抵押房地產(chǎn)，協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可向人民法院提起訴訟。需要說明的是，由于我國法律并沒有確立商品房按揭的法律地位和確認(rèn)其法律性質(zhì)，通常在實(shí)踐中都適用關(guān)于抵押的相關(guān)法律規(guī)定。

英國法中按揭的實(shí)行采取當(dāng)事人自救主義，為防止按揭權(quán)人濫用權(quán)利而侵犯按揭人的利益，英國法律規(guī)定了按揭權(quán)人在進(jìn)行出賣擔(dān)保物時(shí)的注意義務(wù)。而大陸法系的德國，抵押權(quán)的實(shí)行司法保護(hù)主義，抵押權(quán)人只能申請法院通過強(qiáng)制執(zhí)行的方式拍賣抵押物?？梢?，我國按揭實(shí)行的方式比較折衷（當(dāng)然，按揭權(quán)的實(shí)行方式除拍賣以外，還有其他，如折價(jià)、變賣等），既不是完全的自救主義，也不是絕對的司法保護(hù)主義。例如，在按揭權(quán)實(shí)行的最佳方式即公開拍賣中，當(dāng)事人之間可以協(xié)商實(shí)行，也可通過司法途徑實(shí)行。按揭權(quán)實(shí)行過程中涉及到按揭人權(quán)益的主要問題就是如何使按揭物的價(jià)值充分實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而更好地保護(hù)其權(quán)益。實(shí)踐中，按揭銀行為使貸款盡快回收，在以拍賣形式處分按揭房屋時(shí)，由于法律規(guī)定的疏漏，經(jīng)常會(huì)將按揭房屋的拍賣底價(jià)制定的較低而損害按揭人的利益。加之我國有關(guān)商品房按揭制度的相關(guān)規(guī)定和配套制度很不完善，拍賣公告的范圍有限，參加競買的人數(shù)較少，極少有叫價(jià)競買的情形。不管銀行采取的是協(xié)議拍賣還是通過法院依司法程序進(jìn)行拍賣，由于拍賣活動(dòng)的主動(dòng)權(quán)在按揭銀行，有些按揭房屋甚至早已在銀行內(nèi)部交易完畢或銀行以遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于房屋價(jià)格私底下賣出，而拍賣只是虛走形式。因此，有必要由法律規(guī)定按揭權(quán)人在實(shí)行按揭權(quán)如拍賣按揭房屋時(shí)，應(yīng)負(fù)有對按揭房屋獲得公平的市場價(jià)格而盡的合理的注意義務(wù)。并且應(yīng)本著誠實(shí)信用的原則，做到拍賣依法進(jìn)行，保證拍賣真實(shí)可靠，拍賣事項(xiàng)要在一定范圍內(nèi)進(jìn)行公告，按揭權(quán)人不能作為競買人或與其他人作為共同拍買人，也不能將按揭房屋賣給自己的委托人，或者是銀行雇來競買的任何人。例如在英國按揭制度中，作為向購房人提供購房貸款并以所購房屋為擔(dān)保按揭物的建筑協(xié)會(huì)，在實(shí)行按揭權(quán)時(shí)，對所出賣的按揭財(cái)產(chǎn)的價(jià)格是該財(cái)產(chǎn)能夠獲得的最優(yōu)價(jià)格負(fù)有法定義務(wù)。如果按揭財(cái)產(chǎn)的出賣價(jià)格異常的低是因其自己的過失或其代理人的過失所造成，則他就可能對按揭人承擔(dān)責(zé)任，并負(fù)有向按揭人說明按揭財(cái)產(chǎn)出售價(jià)格與真正的市場價(jià)格不同的原因的義務(wù)。如果不能給出令人信服的理由，就要賠償按揭人的損失。另外，還應(yīng)規(guī)定按揭權(quán)人在實(shí)行按揭權(quán)過程中的清算義務(wù)，以公正的價(jià)格拍賣按揭房屋，合理地清算拍賣價(jià)金與所剩本息，如有剩余，應(yīng)交還按揭人。按揭權(quán)人如果誠實(shí)地盡到了注意義務(wù)和清算義務(wù)，此時(shí)拍賣價(jià)金仍不足以償還貸款本息的話，就應(yīng)由按揭權(quán)人要求按揭人清償所?？铐?xiàng)及利息。

（二）對按揭人責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍的限定

在抵押法律關(guān)系中，抵押人一般以擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)在登記機(jī)關(guān)核定登記的范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。當(dāng)按揭權(quán)人實(shí)行按揭權(quán)處分按揭房屋仍不足以清償貸款本息，同時(shí)按揭權(quán)人也盡到了誠實(shí)信用和注意義務(wù)的，按揭人是否還應(yīng)以其他財(cái)產(chǎn)來償還余下款項(xiàng)，在實(shí)踐中做法各不相同。因?yàn)樵诎唇曳申P(guān)系中，按揭人既是購房合同中的購房人，又是按揭貸款合同中的借款人。一般來講，按揭人依借貸合同所產(chǎn)生的債務(wù)本是一種個(gè)人債務(wù)，應(yīng)以個(gè)人財(cái)產(chǎn)來清償債務(wù)，個(gè)人財(cái)產(chǎn)則當(dāng)然包括按揭人所擁有的按揭房屋以及房屋以外的其他財(cái)產(chǎn)。因此，銀行在處分完按揭房屋以后，不足清償部分仍向按揭人追討并無不妥。所以，根據(jù)抵押法律關(guān)系中的責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍將按揭人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)范圍限于按揭房屋的做法，在表面上看似乎與一般法理相悖。但從房屋按揭的特殊性和各方當(dāng)事人的利益均衡角度出發(fā)，將按揭人承擔(dān)違約責(zé)任的財(cái)產(chǎn)范圍嚴(yán)格限定在按揭房屋的價(jià)值內(nèi)是有其合理性的：

1.按揭人在按揭法律關(guān)系中已經(jīng)承擔(dān)足夠多的風(fēng)險(xiǎn)。按揭人相對開發(fā)商和銀行而言，處于相對弱勢地位，卻擔(dān)負(fù)著來自開發(fā)商可能不如約履行義務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)及房屋在建時(shí)期的保險(xiǎn)費(fèi)負(fù)擔(dān)；開發(fā)商則未完成建設(shè)工程便已收回房款，實(shí)現(xiàn)了資金周轉(zhuǎn)及經(jīng)濟(jì)效益的提高；銀行在發(fā)放貸款后，既能取得按揭人的按揭擔(dān)保，又取得開發(fā)商的擔(dān)保承諾，同時(shí)還能成為按揭人為按揭房屋購買保險(xiǎn)的第一受益人，可謂高枕無憂地收取利潤。可見，購房人處于相對弱勢卻擔(dān)負(fù)著超負(fù)荷的風(fēng)險(xiǎn)，既要交付首期房款，又要以所購房屋權(quán)益作為擔(dān)保分期償還貸款本息，同時(shí)又沒有實(shí)際取得所購房屋，處于易受侵害和無保障的地位。因此，若在處分按揭房屋后仍不足以清償貸款時(shí)還要增加其額外負(fù)擔(dān)，則會(huì)導(dǎo)致按揭制度主體權(quán)益嚴(yán)重失衡而影響人們對按揭購房的信心，進(jìn)而影響房地產(chǎn)業(yè)甚至金融業(yè)的順利發(fā)展。

2.按揭銀行的貸款風(fēng)險(xiǎn)具有多重保障。銀行開展按揭貸款業(yè)務(wù)時(shí)，通常已對項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評估，并通過確立按揭比例的方式，將其風(fēng)險(xiǎn)降到最低。以銀行確立提供七成按揭貸款為例，購房人需向開發(fā)商先交付30%的首期房款，其余70%的房款才能由按揭銀行提供貸款，這種情況下，即使房地產(chǎn)市場價(jià)格波動(dòng)導(dǎo)致房價(jià)縮水30%，銀行的債權(quán)仍有完全得到清償?shù)谋Ｕ?；加上以購房人的首期房款作為風(fēng)險(xiǎn)墊底，按揭人為房屋購買的保險(xiǎn)以及開發(fā)商的保證，可以說按揭銀行的貸款風(fēng)險(xiǎn)完全可以確定和控制，其所獲得的收益與其所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)極不協(xié)調(diào)，因此按揭人承擔(dān)違約責(zé)任的財(cái)產(chǎn)應(yīng)僅限于按揭房屋，不足部分應(yīng)由銀行相應(yīng)承擔(dān)。另外，以開發(fā)商的擔(dān)保責(zé)任來解決按揭房屋處分后的債務(wù)余額也較為合理，因?yàn)榉课莸钠焚|(zhì)和市場價(jià)值都與開發(fā)商的開發(fā)行為密切相關(guān)，如果房價(jià)跌到導(dǎo)致銀行蒙受損失的程度，開發(fā)商往往有著不可推卸的責(zé)任。因此，由開發(fā)商承擔(dān)按揭人余下債務(wù)擔(dān)保責(zé)任后，不應(yīng)再向按揭人追討，表面看來是為按揭人的余下債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，實(shí)際上也是為自己的開發(fā)失誤承擔(dān)責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明.物權(quán)法的價(jià)值.中國民商法律網(wǎng)，2003（8）.

[2]樓宇按揭（抵押）貸款合同.第8條第2款.中國建設(shè)銀行深圳市分行.

[3]民法通則第一百五十三條.

[4]許明月.英國法中的不動(dòng)產(chǎn)按揭（Mortgage）.民商法論叢第11卷[M]，北京，法律出版社，1999.

責(zé)任編輯：曉途