劉乃梁

(西南政法大學經(jīng)濟法學院，重慶，401120)

基于民生問題的消費者權益保護立法
——兼評我國《消費者權益保護法》的修改

劉乃梁

(西南政法大學經(jīng)濟法學院，重慶，401120)

從“消費者問題”到“消費者權益保護立法”的歷史演進路徑揭示了民生問題對于消費者權益保護重要的立法指引效用。在民生法治的理念下，民生問題是消費者權益保護的重要立法取向?！跋M潛規(guī)則”是當下我們探求新“消費者問題”的一個可靠窗口。消費潛規(guī)則折射出在消費類型、消費領域以及權責歸屬三個方面民生問題的新情況與新形勢?！断M者權益保護法》的修改立足于對新民生問題的回應，強化弱者保護的立法理念，厘清舊問題、破解新問題，但其發(fā)展的道路上仍面對諸多挑戰(zhàn)。擴大消費者范圍、重視消費者教育、健全消費者權益保障程序和建立消費者權益保護法律體系，是我國消費者權益保護立法的發(fā)展方向。

民生問題；消費者權益保護；新《消法》；回應型法；消費潛規(guī)則

自2008年10月《中華人民共和國消費者權益保護法》(以下簡稱《消法》)列入全國人大常委會五年立法規(guī)劃以來，社會各界對于《消法》修改熱點問題的關注與討論遠勝于其他市場秩序規(guī)制法律。2013年10月25日，十二屆全國人大常委會第五次會議表決通過了關于修改《消法》的決定，這是自1993年立法二十年以來《消法》的首次大修。此次《消法》修改秉承了從“消費者問題”到“消費者權益保護立法”的歷史演進要旨，對于諸多民生問題予以回應?；厥住断ā返男薷臍v程，我們不難發(fā)現(xiàn)，一個重要的問題在于如何把握消費者與經(jīng)營者利益博弈的平衡點。正如弗里德曼所指出的那樣，“一個可能的答案是，我們應制定更能符合我們利益的法律——以使人們獲得更意愿的結果”[1]。如何進行利益選擇，抑或立法利益權衡的基點何為？這些都是我們亟需著手應對的問題。利益的選擇決定了《消法》修改的實際取向。在民生法治的理念下，民生問題成為《消法》的重要立法向度?？陀^剖析新《消法》對于民生問題的回應，并在此基礎上對《消法》的發(fā)展做出更為符合民生要求的展望應當是一個值得思考的命題。

一、民生問題與消費者權益保護立法的關系

(一)民生問題是消費者權益保護立法的動力

所謂民生問題，是指與民眾生存、生活與發(fā)展具有相關性的一系列事件，因行為領域和主體涉及不同而產(chǎn)生不同的表現(xiàn)形式。消費者問題則是民生問題的重要組成部分。消費者權益保護法是在基于消費者弱者地位的基礎上，采取權利義務傾斜配置的方式，給予消費者傾斜保護而進行的立法?！艾F(xiàn)代消費者保護立法是在資本主義進入壟斷階段以后開始的，它的興起是與世界性的消費者保護運動緊密聯(lián)系在一起的”[2]，而導致消費者保護運動的直接動因就是消費者問題的大量存在引發(fā)消費者不滿的群體性釋放?？季肯M者權益保護立法的歷史進程，我們不難發(fā)現(xiàn)，對于消費者問題的“青睞”是各國消費者權益保護立法發(fā)展演變的不竭動力。各國先后都踏上一條由消費者問題引發(fā)社會性消費者維權運動，進而影響消費者權益保護立法的法治進路。隨著各國法制建設的完善以及司法能動主義的要求，群體性、社會性的大規(guī)模消費者維權運動已經(jīng)少有發(fā)生，取而代之的是相關職能機構對于消費者問題的敏銳觀察，從中洞悉民意、把握立法的脈搏。

“消費者問題”常有，而“消費者權益保護立法”不常有。出于法律安定性的考慮，我們必須在少量的“消費者權益保護立法”過程中審慎面對現(xiàn)實中的“消費者問題”，有選擇地做出回應?，F(xiàn)實中，這種回應所考慮的因素又是多方面的：首先，從主體方面考慮，民事法律并未對法律關系的主體做出區(qū)別對待，尤其在權利義務的配置上，而消法對消費者與經(jīng)營者在主體上作出區(qū)分，進而影響到二者的權利義務分配。一味地賦予消費者權利與一味地加重經(jīng)營者義務都是不可取的，如何在消費者與經(jīng)營者之間找到權利義務良性互動的支點是消費者權益保護立法面臨的重要任務。其次，從客體方面考慮，消費者權益保護立法所面臨的消費者問題是多種多樣的，既有傳統(tǒng)問題又有新型問題，既有使用商品過程中的問題又有接受服務過程中的問題。對于這些問題的回應既不可事無巨細，更不可草草了事，需要在具體問題具體分析的前提下做出歸納與取舍，提煉出適合一般情形的法律規(guī)范。立法難度之大可以想象。最后，從利益衡量方面考慮，消法的利益取向不僅僅在于對消費者權益的盲目追求。作為市場秩序法律規(guī)范重要組成部分的消法，承載著維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展和社會和諧穩(wěn)定的時代重托。消費者群體的利益并不完全等價于社會公共利益，尤其是在社會轉型的背景下，如何平衡社會、消費者與經(jīng)營者的利益是消費者權益保護立法面臨的又一重大議題。

(二)民生問題是重要的立法取向

民生在勤，勤則不匱?！懊裆鷨栴}是個世界性的普遍難題，但又存在著中國國情的特殊性，民生不是高深的理論問題而是常識的回歸”[3]，對這種“常識的回歸”的研究與探討隨著我黨執(zhí)政理念的轉變顯得異乎尋常的強調與重視?！懊裆鷨栴}”是一個涵蓋政治、經(jīng)濟、社會多方面的話題。從“民生”的政治視角出發(fā)，執(zhí)政者認識民生、改善民生、保障民生，秉承從實際到意識、再由意識指導實踐的認識事物、改造事物規(guī)律，體民之苦、勤于政事是歷朝歷代開明統(tǒng)治者的共同旨趣。經(jīng)濟視野下“民生”表現(xiàn)為冷冰冰的分析數(shù)據(jù)與難以理解的邏輯結論。而從法律角度出發(fā)，當代的“民生”被賦予了更多權利的內(nèi)涵，摒棄了更多義務的束縛，同時也為社會的發(fā)展指明了方向。民生就像一個統(tǒng)計分析系統(tǒng)：一方面，它可以對立法的諸多考量因素進行整合，歸納出這些社會現(xiàn)實的共性指向與個性特征，以使立法不至受困于各方利益而左右為難，停滯不前；另一方面，民生是具有層次性的，其整合后篩選出亟需解決的、較為關鍵的民生，區(qū)分歷史的民生問題與時代的民生問題，為立法指明了重點攻克的方向。畢其功于一役，在短時間內(nèi)有所重點、有所兼顧，以期獲得最好的立法效果。此外，值得一提的是“民生”作為一種言語符號，從社會效應上講有很強的信號功能——它是對多方利益的“自然調和器”，強調以民生作為立法取向，可以更好地渲染出立法對于社會現(xiàn)實的強烈關切，某種程度上穩(wěn)定了社會情緒。

(三)消費者權益保護立法的民生特性

“促進民生問題的解決需要重視經(jīng)濟法的利益協(xié)調功能”[4]，作為市場秩序法律規(guī)范重要組成部分的消法首當其沖。我們可以從消法的市民社會屬性中窺探消法對于民生問題回應的特殊性。消費者權益保護法作為一種“權利法”源于市民社會，但又區(qū)別于市民社會的一般法律：它居于具有“第三法域”特征的經(jīng)濟法之下，具有明顯的傾斜式立法的特征。消法的市民社會屬性決定了消法制定的始點在于對市民社會一般消費關系的依托與回應，而其經(jīng)濟法屬性又決定了消法運作的終點在于對市場經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的促進與規(guī)制。這兩種屬性使消法不得不立基于一般社會大眾的生活現(xiàn)實，從社會生活中找尋法律的向度，這種“生活現(xiàn)實”就是我們所要講的“民生”?！懊裆笔且话闶忻裆鐣傻牧⒎ɑc，對此消法又展現(xiàn)出不同于其他法律的特殊性：首先，消法將市民社會的“私人”置于“消費者——經(jīng)營者”的二維空間之中，明晰了兩者的界限，分層運作導向了市民社會不同的“民生”。其次，在兩種方向的各自發(fā)展中，經(jīng)營者愈發(fā)強勢而消費者逐漸弱勢。這種較為鮮明的力量對比使強勢一方的經(jīng)營者有了凌駕于市民社會之上的資本。權利的壓制使消費者的“民生”處境日趨惡化。最后，當兩個階層之間不公平現(xiàn)象增多，“實現(xiàn)和平的手段就是斗爭”[5]，恢復“民生”處境的手段就是斗爭，這勢必會影響整個市民社會的持續(xù)發(fā)展。

(四)民生問題的解決與消費者權益保護立法統(tǒng)一于民生法治

“對于近代中國而言，民生問題一直是困擾中國統(tǒng)治者的重大問題之一。因為民生問題解決的好壞與否直接影響到統(tǒng)治者的合法性存在”[6]。鴉片戰(zhàn)爭以來，中國的國家建設歷經(jīng)民族國家、民主國家與民生國家歷史的演變?！皬拿裰鞯矫裆?，中國法治在經(jīng)過10年的風雨滄桑之后，開始了重心的轉移。關注民生，構建民生法治,成為解決民生問題與建設現(xiàn)代法治的絕佳交匯點”[7]。改革開放以來，國民經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展，人民生活水平、國家綜合實力不斷提高。進入21世紀，“許多制度性瓶頸，日漸以‘兩難’的形式，考驗著中國領導集體的智慧”[8]。以消費者權益保護立法為例，現(xiàn)有的法律似乎已難以承受經(jīng)濟社會迅猛發(fā)展所帶來的諸多新生事務。例如網(wǎng)上購物的興起在挑戰(zhàn)傳統(tǒng)消費方式的同時，也對立法提出了新的要求。再者，隨著社會大眾權利意識的提升，對一些傳統(tǒng)事物的傳統(tǒng)思維往往變得模棱兩可。例如醫(yī)患關系、金融消費者、學校與學生是否屬于《消法》的調整范圍，就是近年來社會爭論的重點問題。最后，對于新生事物或是傳統(tǒng)思維的回應不當往往會成為影響社會安定團結的不穩(wěn)定因素。穩(wěn)定是社會轉型期的第一要務，危機四伏的年代又未嘗不是窮則思變的年代,消法應跳出固有的消費者與經(jīng)營者二維空間，將亟待解決的民生納入其考量范圍，用民生的視角修改立法勢在必行。

二、民生新問題——消費者潛規(guī)則的出現(xiàn)

(一)民生視野下的潛規(guī)則審視

“潛規(guī)則”顧名思義就是現(xiàn)實規(guī)則背后的隱性規(guī)則?！皾撘?guī)則”體現(xiàn)了某種區(qū)域、某些行業(yè)的習慣性運作方式。這種運作方式的特點在于它具有極強的隱蔽性，以某種形式的正當性掩蓋其實質的不正義；它往往以非個體形式存在，常常體現(xiàn)為一種區(qū)域、行業(yè)或是利益集團的聯(lián)合；它的外觀具有形式合法性，但經(jīng)常是“打擦邊球”，游走于法律的邊緣，更有甚者置立法于不顧，肆意妄為。

潛規(guī)則是民生問題相對較多直觀的展現(xiàn)。規(guī)則，一般指由群眾共同制定和公認或由代表統(tǒng)一制定并通過的，由群體所有成員一起遵守的條例和章程。某種社會現(xiàn)象之所以稱之為規(guī)則，其原因在于其存在的普遍性。潛規(guī)則亦是如此，它存在于基層的民眾階層，輻射廣泛。潛規(guī)則一般不會是施行者的口徑，只會是接受者的話語回應，它反映出某一區(qū)域、某一領域最廣大民眾對于某種社會現(xiàn)象合理性、合法性的質疑與不理解。不論民眾所反映的潛規(guī)則是否合理、是否合法，它的的確確是原生態(tài)的民生呼應，對施行者進行規(guī)制或是對接受者進行教育，都顯得極為重要。

(二)從“消費潛規(guī)則”看“消費者問題”

“消費潛規(guī)則”是指消費者在購買、使用商品或接受服務的過程中，某些具有“形式正當性”的涉嫌侵犯消費者權益的群體作為與不作為，其表現(xiàn)形式為某種行業(yè)慣例或是隱形交易、強制交易等。造成“消費潛規(guī)則”的原因是多方面的，以往我們注重從微觀角度進行利益分析，將經(jīng)營者逐利過程中引發(fā)的集體非理性行為視為其發(fā)生的主要原因。實際上，從宏觀角度分析，經(jīng)濟發(fā)展引起的社會轉型是造成“消費潛規(guī)則”出現(xiàn)的重要原因。在社會結構轉型的大背景下，道德風險與逆向選擇問題時有發(fā)生，“社會在不斷地變動與發(fā)展，反應并用以調整社會關系的法制也必然要相應地改變自身”[9]，“潛規(guī)則”的提法是對社會某些領域中法律調整缺位的一種表現(xiàn)，“消費潛規(guī)則”指向的是一種亟需政府規(guī)制完善的民生領域，是一種立法亟需回應的民生。我們?nèi)绾螌F(xiàn)實民生反映在我們的立法當中是我們亟待解決的一個問題。

2012年1月以來，重慶市工商行政管理局、重慶市消費者權益保護委員會聯(lián)手向市民征集遭遇過的消費潛規(guī)則，并于2月29日、3月14日先后發(fā)布“消費潛規(guī)則前50”[10]與“10大消費潛規(guī)則”[11]。這些“消費潛規(guī)則”的案例搜集源于最基層的人民百姓，是一些純粹的、未經(jīng)加工的民生問題。我們可以以此為分析模板，發(fā)現(xiàn)社會中民生發(fā)展的新情況與新形勢，亦即新的“消費者問題”。

對于消費潛規(guī)則的分析應在一定維度、一定視域中進行類型化分析，找出對立法有正效應的、較為針對性的民生素材。具體來講，我們可以從消費類型、消費領域以及權責歸屬三個方面進行討論。

1. 從消費類型看，服務消費是消費潛規(guī)則的多發(fā)區(qū)域

《消法》關于消費活動的界定主要包括為生活需要購買商品、使用商品和接受他人提供的服務兩個方面。此次50大消費潛規(guī)則中將近七成表現(xiàn)為或主要表現(xiàn)為服務消費問題，例如開瓶費、包房費、餐具費等。相比于商品消費，服務消費的不確定性是造成這種現(xiàn)象的主要原因。此外，仍有多方面的原因相互作用造成了服務消費成為消費潛規(guī)則衍生的溫床。在服務消費的不確定性項下，消費者受信息偏在的影響，往往很難在第一時間察覺服務消費中的潛規(guī)則；經(jīng)營者也利用不確定性的特征為其行為披上了看似合法的外衣；監(jiān)管者亦因此而增加了監(jiān)管的成本，在監(jiān)管成本確定的前提下很難對經(jīng)營者的潛行為進行動態(tài)監(jiān)控。服務消費系列問題的規(guī)制應當成為《消法》修改的一大方向。

2. 從消費領域來看，新型問題亟待突破，特殊行業(yè)消費者保護值得關注

從消費領域來看，消費潛規(guī)則遍及了日常生活的各個角落。但是，我們?nèi)匀豢梢栽谶@些繁瑣的細節(jié)中得到有關消費者問題的回應。一方面，新領域、新問題亟待突破。對于傳統(tǒng)問題與新型問題的界分在于對時間點的把握。我們所講的新型問題是指近些年的新興行業(yè)，例如快遞業(yè)；亦或是傳統(tǒng)行業(yè)新的消費方式，例如會員卡消費；還有即指近些年與百姓生活密切度大幅度增加的若干行業(yè)，例如寬帶行業(yè)。在50大潛規(guī)則中，我們言指的新型問題的比重占到四成。這一方面說明以出租車“一口價”、導游串通賣場強迫進店消費為代表的傳統(tǒng)侵犯消費者權益問題仍是法律亟需規(guī)制的重點，而網(wǎng)購、快遞等行業(yè)新型問題的回應應給予更多的重視。另一方面，以教育、金融、醫(yī)療為代表的公共服務領域有著極強的權利呼聲。這涉及到一個極其關鍵的問題，亦即消費者范圍的界定。關于消費者的界定一直是《消法》修訂過程中的一個重要議題。我國立法目前將消費者界定為“為了生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的人”，這一規(guī)定很難將一些特殊類型消費中的消費者進行有效的權益保護，事實中這些特殊消費者也確實處于一種弱勢的交易地位。這些特殊的相對交易主體包括學校、醫(yī)院、銀行等，潛規(guī)則中有將近三成的案例涉及特殊行業(yè)消費者。這些消費者因交易相對主體的特殊而具有了消費的特殊性，由于這些相對交易主體沒有進入《消法》的調整范圍，造成在某些領域《消法》的缺失和不作為。

3. 從權責歸屬看，消費者權利歸屬清晰，但經(jīng)營者責任不甚明晰

“民生問題關注的是人們最基本的生活需要問題，民生權利也是滿足人們基本生活需要的最直接載體”[12]。對于消費者權利的保護是消法永恒不變的追求。我國《消法》規(guī)定了安全權、知悉權、選擇權、公平交易權、索賠權、結社權、受教育權、受尊重權、監(jiān)督權等九項消費者基本權利。我們在對“50大消費潛規(guī)則”進行權利指向歸類時發(fā)現(xiàn)：大部分案例表現(xiàn)出對于消費者公平交易權的侵犯，少部分案例中侵犯了消費者的知悉權，另有個別案例侵犯了消費者的安全權與索賠權。通過對這些案例的分析，我們得出結論，我國消費者權利的保護取向是質量完善而非數(shù)量疊加，是權利的細化而非權利的類型化賦予。而反觀經(jīng)營者責任，鮮有可以找到相對明確的責任歸屬，并且相當數(shù)量是基于所謂的“履行法律義務的義務”，反映出《消法》對于經(jīng)營者責任規(guī)定的不徹底。

消費者權利保護應權衡好數(shù)量與質量的關系?？v觀世界各國關于消費者權利的保護規(guī)定，韓國賦予消費者7項基本權利，聯(lián)合國大會《保護消費者準則》規(guī)定了6項消費者基本權利，國際消費者聯(lián)盟組織提出了消費者享有的8項權利，“我國的《消法》在廣泛借鑒世界各國及國家組織立法關于消費者權利規(guī)定的基礎上，結合我國國情，確定了我國消費者享有的9項權利”[13]。在歸類分析中，所有的侵權案例基本上都找到了自身的權利系屬，這就說明我國消費者法定權利的種類完全可以適應現(xiàn)實發(fā)展的需要，9項法定基本權利足以傲視全球。但是，權利類型的簡單疊加不等于權利效能的最大化，況且我國規(guī)定的9項權利很大程度上是最初消費者四項基本權利的延伸。在消費者權利數(shù)量與質量的權衡中，質量仍是決定一國《消法》保護力度的重要指針。由此在消費者權利賦權類型最大化的前提下，如何對權利進行縱向的細分，如何對權利進行較為清晰的界定是《消法》修改面臨的一個難題。例如現(xiàn)實中，寬帶在網(wǎng)一年、酒店十二點退房、銀行貸款捆綁“網(wǎng)銀”等都是一些需要明確權利系屬的現(xiàn)實熱點問題。

三、《消法》修改對民生新問題的回應

(一)“新民生”與我國《消法》的回應邏輯

“消費者權益保護立法”與“消費者問題”是一種回應與被回應的關系，《消法》對于消費者問題的關注體現(xiàn)了其社會回應性的特征。“對于不同法學學科的研究而言，回應性和本土性的要求程度是不一樣的”[14]，“脫胎于傳統(tǒng)法律土壤的經(jīng)濟法的這種反映性絕不是僅僅局限于這種普遍意義的反映性的水平，即它已經(jīng)超越了民商法等相鄰部門法的水平而具有鮮明的個性特色”[15]。作為經(jīng)濟法市場秩序規(guī)制法律制度重要組成部分的消法同樣具有這種“特色”的回應性?！懊绹M者保護立法特別注重對社會生活和消費實踐及時做出反應，避免因法律滯后或可操作性差而出現(xiàn)消費者權利保護不到位問題”[16]，例如“檸檬法”“電信消費者權利法案”都是對社會現(xiàn)實的及時回應。此外，俄羅斯《消法》在2004年修改之際也對作為現(xiàn)實熱點的遠程購物等問題進行了規(guī)制。

潛規(guī)則是一種特殊的民生，它是對民生問題最新發(fā)展的一種表現(xiàn)。社會的潛規(guī)則立足于社會的發(fā)展變化，反映出社會變化對于民眾生活的深層次影響。當下我國正經(jīng)歷著由經(jīng)濟增長方式轉變引起的社會轉型，這種轉型包括經(jīng)濟、社會、文化三個方面，以經(jīng)濟發(fā)展轉型為先導，引起的社會制度升級與社會理念革新的綜合轉型，其具體內(nèi)容是基于社會發(fā)展的現(xiàn)實狀況，源于黨中央經(jīng)濟政策的轉變所引起的社會聯(lián)動。這三方面的變化勢必會對民眾個體認知、社會整體認知帶來全面的變革，二者之間以及內(nèi)部的利益對抗變得更為激烈。潛規(guī)則正是這種利益對抗下的產(chǎn)物，它既表現(xiàn)為既得利益團體對己身利益的維護，也表現(xiàn)為弱勢群體對于自身利益的抗爭。無論是維護還是抗爭，其發(fā)展的對立面均會增加社會的不穩(wěn)定因素，由此，這種利益博弈中的民生才是最本質、最值得法律關注的民生。

“現(xiàn)行《消法》已無法滿足消費者權益保護的新需求與新期待”[17]?！断ā穼τ谝韵M潛規(guī)則為代表，或者說由消費潛規(guī)則反映出的消費者問題的關注有著現(xiàn)實的必要性。對于這些問題的回應既是社會發(fā)展進步的需要，又是《消法》自身回應性特征與發(fā)展性本質的要求。消法需要對民生做出回應，我國的《消法》也不例外。當下我國《消法》正值1993年施行以來的第一次立法修改規(guī)劃，其修改的目的正如《消法》起草人河山教授所述“消法大的框架不會動，就是有些條文需要適當補充，小修小補，讓法更具操作性，讓老百姓覺得更好用”[18]。由此，法的操作性與實效性目標決定了《消法》對于民生問題的回應應張弛有度，有計劃、有選擇地進行回應。立法對于民生素材的汲取最終要將其明晰為若干法律問題類型，然后分清主次，各個擊破。對于消費潛規(guī)則的客觀考察，其目的在于從中提煉出對于立法有重要指向的問題領域或是問題類型。

(二)邁向回應型法：《消法》修改中的民生考量簡評

1. 對于服務消費中消費者問題的回應

如前所述，服務消費已經(jīng)成為消費潛規(guī)則衍生的溫床。雖然《消法》的制度性規(guī)定沒有明確區(qū)分法條的消費類型歸屬，但是通過此次修改我們不難發(fā)現(xiàn)對于服務消費中消費者問題的回應占了很大比例。這些問題既包括傳統(tǒng)問題的規(guī)定細化，又包括新生問題的規(guī)定補白。從傳統(tǒng)問題來看，《消法》對于格式條款、信息提供、單據(jù)出示等老生常談的問題作出更為嚴格的規(guī)定。從新生問題來看，《消法》對于以消費者個人信息為代表的隱私權給予保護。消費者的個人信息，尤其是對于消費者人身安全于財產(chǎn)安全有重大影響的個人信息的保護是市場經(jīng)濟發(fā)展尤其是電子商務經(jīng)濟發(fā)展所帶來的一大難題。目前，我國存在著大量的個人信息泄露現(xiàn)象。信息的泄露不僅存在于經(jīng)營者之間，更需要指出的是公權機關與經(jīng)營者之間的信息交易更令人關注。2009年央視3·15晚會曝光了山東移動倚靠用戶信息牟利，并承辦垃圾短信群發(fā)送的業(yè)務。個人信息的泄露往往是對消費者造成進一步傷害的開始，垃圾短信、騷擾電話、垃圾郵件乃至冒名辦卡、詐騙等侵害消費者合法權益的行為都有進一步發(fā)展演化的可能。因此，《消法》第二十九條規(guī)定，“經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費者同意。經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應當公開其收集、使用規(guī)則，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息”。對于新問題的考量即是面向最為廣泛的民生問題。

2. 對于新領域消費者問題的回應

因網(wǎng)絡購物發(fā)展引發(fā)的消費者問題得到了《消法》修改的青睞，同樣，這也是此次《消法》修改的一大亮點。主要表現(xiàn)在：① 確立“后悔權”。后悔權，顧名思義就是消費者在購買商品后因產(chǎn)生后悔的想法進而要求向商家退貨的權利?！断ā返诙鍡l規(guī)定，“經(jīng)營者采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內(nèi)退貨，且無需說明理由。”“與傳統(tǒng)購物渠道相比網(wǎng)絡渠道具有虛擬性，消費者選擇網(wǎng)絡渠道購物無法親身感受檢驗商品的質量與效用”[19]，消費者依據(jù)商家提供的圖片、文字信息對產(chǎn)品進行初步的判斷，縱使“身臨其境”，亦非“置身于其中”。這一制度的實行，實質上是為消費者提供了一個冷靜思考的過程，因此又稱“冷靜期”制度。② 強化經(jīng)營者的信息標識義務。網(wǎng)絡消費中，消費者只能根據(jù)經(jīng)營者提供的信息對商品的外形、質量進行判斷，如果信息不真實、不全面，就會因信息偏在而造成對于消費者的誤導。因此《消法》第二十八條規(guī)定，“采用網(wǎng)絡、電視、電話、郵購等方式提供商品或者服務的經(jīng)營者……應當向消費者提供經(jīng)營地址、聯(lián)系方式、商品或者服務的數(shù)量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息”，通過信息標識義務的強化，促進網(wǎng)絡消費的健康、有序發(fā)展。③ 擴大消費者的求償范圍。消費者的維權之路往往是一條異常艱辛的漫漫長路。網(wǎng)絡維權更因其潛在的不確定性會使維權成為孤獨的“隔空喊話”，似有“上天無路，下地無門”之感。如何擴大消費者的求償權利范圍成為解決這一難題的不二路徑?！断ā返谒氖臈l規(guī)定：“消費者通過網(wǎng)絡交易平臺購買商品或者接受服務，其合法權益受到損害的，可以向銷售者或者服務者要求賠償。網(wǎng)絡交易平臺提供者不能提供銷售者或者服務者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者也可以向網(wǎng)絡交易平臺提供者要求賠償；網(wǎng)絡交易平臺提供者作出更有利于消費者的承諾的，應當履行承諾。網(wǎng)絡交易平臺提供者賠償后，有權向銷售者或者服務者追償?！弊穬斨黧w范圍的擴大從某種程度上便利了消費者的維權。

3. 對于消費者權益弱者保護立法理念的強化

《消法》的本質在于它是基于消費者弱者地位對法律關系兩造傾斜配置權利義務，故而我們可以將其稱之為消費者的“權利法”?！懊裆鷨栴}從表面上看是一個社會、經(jīng)濟問題，但其實質，則是一個典型的權利問題，而權利，正是法治的要義所在。”[20]“在這個‘走向權利的時代’里，‘消費者’成了每一個個體無法拒絕的‘現(xiàn)代身份’”[21]。對于消費者權利的傾斜保護是消法的一大特點。在此次《消法》的修改中，除去第一項倡導新消費方式、反對浪費以及最后一項經(jīng)營者的依法申請復議或提起行政訴訟的權利外，每一項修改理念直指消費者權利的強化與經(jīng)營者義務的細化。更為嚴格的法律責任、更為靈活的三包義務與懲罰性賠償制度、舉證責任倒置的規(guī)定，無不說明《消法》的修改秉承消費者弱勢地位的立法理念，更為徹底權衡二者利益、地位，實現(xiàn)了對于社會實質正義的維護。

四、基于民生問題的《消法》未來發(fā)展

在民生《消法》的道路上，我們要走的路還有很長。從《消法》頒布二十年以來的首次大修，我們看到了國家對于消費者權益保護的決心，但是，仍有些更為深層次的民生問題等待我們的破解。因此，我們從消費潛規(guī)則的問題出發(fā)，對比分析《消法》修正草案與新《消法》，指出四點可能有必要作為今后《消法》發(fā)展的方向，以期《消法》能更好地實現(xiàn)其權益保護的價值。

(一)關于消費者范圍的界定

如果說對于消費者權利的傾斜保護是消法的本質屬性，那么，作為主體的“消費者”則是消法的不變初衷。《消法》第二條將消費者界定為“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”，這種界定隨著社會的發(fā)展受到了越來越多的質疑。一方面，“知假買假”的問題以及伴隨而來的職業(yè)打假者越來越多，“從立法目的來看，肯定知假買假的消費行為符合《消法》的立法宗旨”[22]，但越來越多的經(jīng)營者對該問題的法律解釋提出質疑，司法實踐中對于此類問題的處理也是各不相同，亟需立法做出明確的回應。另一方面，新型消費關系的出現(xiàn)以及固有消費關系的群眾認知變化也是迫使立法做出回應的催化劑。前者例如網(wǎng)上購物中尤其是網(wǎng)絡團購中的消費者認定，后者如銀行、學校、醫(yī)院系統(tǒng)中，由于民眾權利意識的增強對于將其納入《消法》范圍的呼聲強烈增長?？梢哉f，現(xiàn)實中的消費者活動范圍已經(jīng)遠遠超出了立法預期，同時，我們也驚喜地看到《消法》(修訂征求意見稿)將消費者界定為“不以生產(chǎn)經(jīng)營目的購買、使用商品或接受服務的自然人”。相比于之前，這種逆向界定的方式無疑擴大了消費者的范圍，但我們也必須冷靜地看到，這種界定方式對于一些新興消費關系中消費者的認定在實務中略顯粗糙。尤其是當下熱議的金融消費者與醫(yī)療消費者權益保護問題，對于消費者的認定或許不應僅僅局限于商品和服務兩個方面，對兩者具體的方面進行列舉或許對實踐的發(fā)展有所益處。爭議的存在，各方利益的難以周全可能是這一修改沒能在最終的法律文本得到體現(xiàn)的原因。

(二)關于消費者的教育

配套措施的完善亦是消費者權利保護的重要旨趣。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”[23]，沒有其他相關制度的配套完善，法律規(guī)定就會變成一紙空文，信仰危機下我們何談法律的效力。法律的配套實施一方面是指制度、政策等硬件上的支撐。另一方面也是更為重要的一方面是意識層次的軟實力支撐，對于消法來講就是對于消費者的教育。實際上，法律基于弱者地位的傾斜保護的緣由在于使用法律的外力使兩者實力平衡，但法律終究是“外力”，如何將“外力”內(nèi)化才是保護消費者權益的長遠之道。美國佛羅里達律師協(xié)會在一份關于消費者權益保護的年度報告中明確指出：“消費者保護法委員會的使命是教育消費者了解相關法律，宣傳與消費者切身利益相關的問題以及公共服務信息，搜集立法提議”[24]?！霸谏鐣嫔厦總€人都是為權利而斗爭的天生的斗士”[25]，消費者教育在引導、幫助消費者樹立正確消費觀的同時，強化維權意識，形成良好的社會風氣。另一方面，部分消費潛規(guī)則有其合理性存在的一面，例如“酒店十二點退房”“小靈通下市轉網(wǎng)”等。如果消費者能夠從經(jīng)營者角度換位思考，這勢必對于和諧社會的建立有所益處，從源頭上杜絕問題的發(fā)生。消費者教育是一項系統(tǒng)的工程，需要國家長遠的規(guī)劃設計。更為重要的是，應重視發(fā)揮消費者組織在消費者教育中的作用。需要指出的是，“我國消費者權益保護法對消費者組織的職能定位，主要放在對消費者權益的維護方面，在消費者教育方面一直沒有在法律規(guī)定層面上體現(xiàn)出消費者組織在倡導教育消費者提高自我保護能力方面的職能和作用”[26]。

(三)關于消費者權益保障程序的健全

法律包括實體與程序兩個相輔相成的方面，“今天的實體法放棄了完美無缺的神話，而更多地依賴于程序過程中法官的判斷這一點也已經(jīng)是不爭的事實”[27]?！断ā芬嗍侨绱恕ＯM潛規(guī)則中的很多案例屬于爭議數(shù)額小的訴爭，消費者在具體的訴爭面前出于“經(jīng)濟人”的本性肯定要權衡得失利弊，這就涉及到一個成本的問題。“由于有關成本的規(guī)范體現(xiàn)于經(jīng)濟法的許多具體制度中，因此，研究經(jīng)濟法，就必然會涉及到相關的成本”[28]。良法往往會增加違法成本，降低維權成本。對潛規(guī)則中的關聯(lián)主體進行成本分析有助于我們理解各自主體行為的利己動機。在潛規(guī)則的匯總中我們發(fā)現(xiàn)，很多所謂的潛規(guī)則已經(jīng)被現(xiàn)行立法明確禁止了，而經(jīng)營者仍然“鋌而走險”，無視法律的禁止。例如重慶市地方立法已經(jīng)嚴格禁止轄區(qū)內(nèi)餐企收取“開瓶費”，但是很多經(jīng)營者仍打著“行業(yè)慣例”“用餐安全”的招牌肆意收費。究其原因應在于違法成本與守法成本之間的博弈。對于經(jīng)營者來講，如果當違法成本與守法成本之間有過大的差距，出于利益最大化的考慮，他們會選擇游走于法律的邊遠。如何在這種博弈關系中引入一種激勵機制是《消法》制定中一個技術性難題。另外，維權成本的提升勢必將借助小額訴訟程序或是其他糾紛調解程序的實施?！断ā?修訂意見稿)嘗試著設立小額消費糾紛法庭，審理小額消費糾紛案件，具有很強的社會實踐意義。但出于對消費者群體的保護，公益訴訟制度的建立或許將發(fā)揮著更為有效的作用。

(四)關于消費者權益保護法律體系的建立

關于《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)與《消法》在消費者權益保護的焦點對接問題是近些年學界關注的重點。《消法》與《反壟斷法》對消費者權益保護的重心有所不同，前者著眼于消費者的弱者地位，對其進行特殊保護；后者主要將視野投射于市場經(jīng)濟的整體秩序之中，附帶對一些侵犯消費者權益的行為進行規(guī)制。在國外，“德國的競爭法已不單單是保護競爭者、反對侵權行為的法律制度，而在很大程度上具有保護消費者的功能。20世紀60年代德國競爭法的兩次修訂都涉及到消費者權益保護”[29]，此外“在美國，消費者權益的保護常常訴諸消費者保護法律和反托拉斯法律兩者待價而沽的博弈價值”[30]，“冰島干脆以一部新法典，將限制競爭、不正當競爭及保護消費者的法律全部規(guī)定在一起”[31]，從形式上將兩者融為一體。

對于消費者權益的保護不僅僅是《消法》的任務，它更需要一個系統(tǒng)的法律保障體系。我們只有寄希望于一種完善體系，才能全面、系統(tǒng)地保護消費者的合法權益。在重慶市發(fā)布的消費潛規(guī)則中，壟斷行業(yè)的消費活動是立法應予重視的區(qū)域。在潛規(guī)則案例的搜集中，涉及學校、銀行、醫(yī)療、電信、天然氣等壟斷公用行業(yè)的比重達30%。從理論上講，這些行業(yè)的壟斷是基于這些市場的交易成本過大，以致市場主體極易出現(xiàn)“搭便車”的現(xiàn)象退出市場競爭，在此前提上，政府基于社會公共利益在這些領域進行公共產(chǎn)品的供應。這本是無可厚非的。但是政府抑或是公共產(chǎn)品提供商都會產(chǎn)生一種失靈的現(xiàn)象，導致這些現(xiàn)象的原因可能是理性的或是非理性的，但潛規(guī)則更多反應的是市場主體基于自身利益的需求做出的“理性”的行為，比如學校贊助費、銀行卡掛失費等，亦有其內(nèi)部個體的有限理性逐利行為導致集體的非理性，例如燃氣開通“紅包費”等?，F(xiàn)實中，在壟斷行業(yè)消費活動中侵犯消費者權益的現(xiàn)象屢見不鮮，將公用產(chǎn)品供給壟斷行業(yè)納入《消法》的調整范圍并與《反壟斷法》等市場秩序規(guī)制法律對接是《消法》修改的應有之義。當然，談到消費者權益保護體系，居于主導地位的仍應是《消法》，而對于作為補充、輔佐地位的《反壟斷法》，亦有其獨到的優(yōu)勢?！斗磯艛喾ā焚x予具體的個體訴權，既鼓勵公力救濟，又打開了私人實施的大門，在實施方式上無疑豐富了消費者的維權途徑。此外，壟斷行為引發(fā)的消費者權益受到侵害的前提是對于壟斷行為的法律認定，這只能借助《反壟斷法》的具體規(guī)范，此種意義之上的《反壟斷法》是《消法》行使的有效保障。

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On the legal logic between people’s livelihood and consumer rights and interests protection: comments on the Amendment of Chinese Consumer Protection Law

LIU Nailiang
(Economic Law School, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

From “consumer question” to “consumer protection legislation”, the historical evolution way promulgated the livelihood of the people to protect the unequalled legislation direction effectiveness regarding the consumer rights and interests. Under the concept of the rule of law in the people’s livelihood, and people’s livelihood is an important legislative orientation method. The method is highly characteristic of people’s livelihood. The unspoken rules on consumer protection are a reliable window to seek newly “the consumer question”. Unspoken rules reflect the type of consumer and consumer sectors as well as the powers and responsibilities vested in the three aspects of people’s livelihood issues of the new situation and the new situation. The Consumer Protection Law of the modified based on new issues of the people’s livelihood, strengthen weak protection of legislative concept to clarify and explore new issues. In the livelihood of the people on the road of the Consumer Protection Act still needs to face the intension and extension of both the challenges for the development of the consumer protection act. Expanded scope focus on consumer education of consumers and improves consumer protection programs and the establishment of a consumer protection law system is the development direction of Chinese consumer protection legislation.

people’s livelihood; protection of consumer rights; new Chinese Consumer Protection Law; responsive law; the unspoken rules on consumer protection

D912.29

A

1672-3104(2014)02-0099-08

[

編輯: 蘇慧]

2013-10-08；

2013-12-22

國家社科基金項目“經(jīng)濟發(fā)展方式轉變的產(chǎn)業(yè)政策協(xié)同法律機制研究”(11XFX021)

劉乃梁(1988-)，男，天津東麗人，西南政法大學中國市場經(jīng)濟法治研究中心研究助理，法學博士，主要研究方向：競爭法，經(jīng)濟法基礎理論