溫雅璐

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

危險犯的停止形態(tài)研究

溫雅璐

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

刑法中的故意犯罪停止形態(tài)，是指在犯罪過程當(dāng)中，行為由于某種原因停頓下來完成犯罪的一種狀態(tài)，主要表現(xiàn)為犯罪既遂、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止。危險犯以危險狀態(tài)出現(xiàn)與否作為既遂狀態(tài)的標(biāo)準，其也存在既遂、未遂兩種停止形態(tài)。同時，危險犯還可轉(zhuǎn)向?qū)嵑Ψ福⒊闪嵑Ψ傅闹兄埂?/p>

故意犯罪停止形態(tài) 危險犯 未遂 中止

故意犯罪的停止形態(tài)按其行為最后停頓時犯罪行為是否完成為標(biāo)準，可分為兩種類型:(1)犯罪的完成形態(tài)，即犯罪的既遂形態(tài)，是指故意犯罪在其發(fā)展過程中進行到底、行為人的行為已經(jīng)完全符合刑法分則中所規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成的全部構(gòu)成要件的情形；（2）犯罪的未完成形態(tài)，即故意犯罪在其發(fā)展過程之中由于主觀、客觀方面的原因停止下來，行為人沒有達到某一具體犯罪過程的全部構(gòu)成要件的情形，主要為犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止三種形態(tài)。這三種形態(tài)有其相同點。但在未完成原因（意志內(nèi)外的原因）、停頓時間（預(yù)備階段、實行階段、實行后階段）及行為人主觀惡性等方面，又有著本質(zhì)的區(qū)別。

危險犯，相對于實害犯而言，指以行為人實施的危害行為足以造成某種法定的公共危險。我國刑法通常將一些危害公共安全或嚴重破壞社會秩序的危險狀態(tài)直接規(guī)定在分則之中，并設(shè)置相應(yīng)的法定刑，與實害犯相區(qū)分。但由于危險犯是以危險狀態(tài)的出現(xiàn)為基礎(chǔ)的特殊犯罪類型，其停止停止形態(tài)的認定一直成為理論界研究的熱點問題。危險犯有無未遂之分，如果有又該以何標(biāo)準來區(qū)分；危險狀態(tài)出現(xiàn)后是否存在犯罪中止，若肯定則應(yīng)屬于那種犯罪中止等等。筆者將結(jié)合理論界的主要幾種學(xué)說進行探究，以求得到較為清晰的解釋。

一、危險犯的未遂狀態(tài)之辨

關(guān)于危險犯是否存在未遂狀態(tài)，我國刑法學(xué)界主要存在否定說、肯定說和折中說幾種學(xué)說：

一是危險犯既遂說。持此觀點的學(xué)者認為，危險犯不可能存在未遂狀態(tài)是因為危險犯以危險狀態(tài)的出現(xiàn)為認定標(biāo)準，也以此為犯罪構(gòu)成要件。以此為基礎(chǔ)，危險犯的成立和既遂實質(zhì)成了同一個概念。[1]還有持法定既遂說的學(xué)者認為，危險犯實質(zhì)就是實害犯的未遂犯，只因危險狀態(tài)的出現(xiàn)危害到了公共安全或社會秩序，具有一定的危險性，而被法律擬制成為一類犯罪。既然是法定的獨立既遂犯，自然沒有未遂的余地。[2]

二是危險犯未遂說。此學(xué)說認為“刑法分則規(guī)定的危險犯，實際上是犯罪未遂”，無既遂可言。因為未遂的“未得逞”，就是指未達到行為人預(yù)期的犯罪目的。而在危險犯中，行為人的目的絕不僅僅是造成某種危險，而是為了追求某種危害結(jié)果。僅僅出現(xiàn)危險時，實質(zhì)上是未得逞，即未遂。[3]

三是折中說。該學(xué)說認為危險犯既有未遂形態(tài)，也有既遂形態(tài)，危險犯的成立與既遂應(yīng)該是兩個不同的問題，擁有兩個不同的標(biāo)準。從成立到既遂的時間段內(nèi)，當(dāng)然存在未遂的情況。因此，危險犯有既遂與未遂之分。[4]還有學(xué)者認為只有部分危險犯存在未遂形態(tài)，但對危險犯的范圍有分歧。第一種觀點認為，具體危險犯才存在犯罪未遂，而抽象危險犯沒有未遂形態(tài)。具體危險犯以發(fā)生一定的危險為要件，當(dāng)行為人已著手卻因意志外原因未發(fā)生法定的危險狀態(tài)時，成立具體危險犯犯罪未遂。而抽象危險犯不以發(fā)生現(xiàn)實的危險狀態(tài)為必要，通常不認為有未遂狀態(tài)。[5]還有一種觀點正好相反。具體危險犯很難存在可罰性的未遂，而抽象危險犯在原則上就改承認未遂形態(tài)的可能。假如構(gòu)成要件行為并不至于形成具體危險，則不但不會形成犯罪，甚至不會形成未遂犯。[6]

上述觀點中，前兩種觀點實質(zhì)都否定了危險犯未遂狀態(tài)的存在，筆者認為都不可取。既遂說第一種說法把危險狀態(tài)或侵害法益的危險的出現(xiàn)作為危險犯成立的構(gòu)成要件，又視為犯罪既遂的標(biāo)準，混淆了成立與既遂的標(biāo)準。按照我國刑法規(guī)定，成立犯罪是指符合犯罪構(gòu)成的行為，此為刑法總則規(guī)定的修正的犯罪構(gòu)成要件；而成立犯罪既遂則是符合刑法分則中具體每個罪名的一般構(gòu)成要件。危險狀態(tài)的出現(xiàn)符合刑法分則對危險犯一般構(gòu)成要件的要求，是危險犯既遂的標(biāo)準。因此，法定危險狀態(tài)即使尚未出現(xiàn)，仍然可以成立危險犯，只不過會成立危險犯的停止形態(tài)。

既遂說的第二種觀點“法定既遂說”和“危險犯未遂說”立論基礎(chǔ)基本相同，即認為危險犯是實害犯的未遂犯，因此也存在相應(yīng)的缺陷。“法定既遂說”看到了危險犯的獨立性這一點值得肯定，而未遂說不僅將未遂犯當(dāng)作實害犯的一部分，還以犯罪目的作為犯罪既遂的標(biāo)準并得出危險犯只能是未遂犯的結(jié)論，與學(xué)界公認的以符合犯罪構(gòu)成要件為既遂的標(biāo)準理論相違背。

應(yīng)當(dāng)肯定，折中說具有一定合理性，也即是說危險犯不僅有犯罪完成形態(tài)，也有犯罪未完成形態(tài)。但認為具體危險犯或抽象危險犯只有一種存在未遂狀態(tài)的說法是片面的。無論是具體危險犯和抽象危險犯都有相同的理論結(jié)構(gòu)和基礎(chǔ)，都立足于對法益的侵害方式區(qū)別與實害犯的角度而言的，危險犯對于法益的侵害只是一種現(xiàn)實損害的可能性。在法益侵害可能性的角度上來看，二者并無構(gòu)成基礎(chǔ)上之區(qū)別。危險的發(fā)生都依賴客觀的判斷，只不過對危險犯的危險狀態(tài)的判斷不僅滿足于構(gòu)成要件行為的完成，還有待于危險狀態(tài)的時間點判斷，而抽象危險犯的危險判斷已有了立法者進行擬制，擬制的依據(jù)就是類型化的行為方式。[7]

綜上所述，筆者認為，危險犯作為與實害犯相對應(yīng)的獨立犯罪，存在完成的既遂狀態(tài)，也存在未完成的既遂狀態(tài)，而非實害犯的未遂。

但犯罪過程中的危險狀態(tài)和實害狀態(tài)是一種發(fā)展并漸進的現(xiàn)象，危險狀態(tài)出現(xiàn)后還可能存在繼續(xù)發(fā)展成為實害犯的可能。所以，在這一過程中，行為人也有可能因為某種原因而產(chǎn)生停頓，這便有了危險狀態(tài)下停止形態(tài)的認定問題。

二、危險犯停止?fàn)顟B(tài)的認定

在危險狀態(tài)出現(xiàn)前，由于行為人意志內(nèi)、外的原因而停頓的，可能存在犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止。危險犯的既遂，則應(yīng)以“公共危險”的危險狀態(tài)出現(xiàn)，并在犯罪過程中已經(jīng)停頓作為標(biāo)準。在危險狀態(tài)出現(xiàn)后，由于各種行為人意志外客觀原因產(chǎn)生停頓的，成立危險犯既遂；若是出現(xiàn)了實害結(jié)果，則轉(zhuǎn)化為實害犯既遂。但刑法理論界對于犯罪人在危險狀態(tài)出現(xiàn)后自動放棄犯罪或有效的阻止法定犯罪結(jié)果的出現(xiàn)該如何認定的存在較大分歧。此種情況應(yīng)定犯罪既遂還是犯罪中止；若是以犯罪中止論，那是什么罪的犯罪中止這兩大問題眾說紛紜。

（一）犯罪中止與否的認定

1.否定說，即“犯罪既遂說”。法定的危險狀態(tài)出現(xiàn)以后，即出現(xiàn)既遂狀態(tài)，既遂后不存在犯罪中止。首先，這種既遂后的中止違背停止形態(tài)獨立原則。其次，危險狀態(tài)的出現(xiàn)即表示此類危險犯罪的完成形態(tài)，犯罪過程已結(jié)束，不符合中止的時間性條件。再次，危險犯的完成無實際的危害結(jié)果，“防止犯罪結(jié)果的出現(xiàn)”針對的是結(jié)果犯而言，也不符合中止的有效性條件。這些都會使犯罪中止的統(tǒng)一概念和原理遭到破壞。況且，對于自動防衛(wèi)危害結(jié)果的危險犯，雖不作中止認定，但可將此行為做量刑從寬情節(jié)考慮，從而不影響罪行相適應(yīng)原則的貫徹，[8]并有利于犯罪分子悔罪。

2.肯定說，即“犯罪中止”說。有觀點認為，危險狀態(tài)的發(fā)生并非就是犯罪既遂，只有犯罪結(jié)果的發(fā)生才是犯罪既遂（認為“犯罪結(jié)果”是危險犯既遂的標(biāo)準），在此之前行為人放棄犯罪或有效組織法定犯罪結(jié)果的發(fā)生屬于犯罪中止。以“危險狀態(tài)出現(xiàn)”作為危險犯既遂標(biāo)準的學(xué)者認為，犯罪中止只能出現(xiàn)在犯罪結(jié)果出現(xiàn)前而非既遂前，危險狀態(tài)出現(xiàn)后仍然可以成立犯罪中止。還有觀點認為，應(yīng)借鑒“放棄重復(fù)侵害行為”的犯罪中止論的法理，將此種情況定位危險犯的犯罪未遂。雖在既遂后定為中止與犯罪停止形態(tài)的排他性原則相違背，但這有利于犯罪分子及時悔悟，避免危害結(jié)果的發(fā)生，所以，應(yīng)當(dāng)作為一種特殊情況來對待。

應(yīng)當(dāng)肯定“否定說”中關(guān)于犯罪既遂后即不存在中止的觀點，這符合我國刑法理論中停止形態(tài)排他性的原理。但是犯罪停止形態(tài)是以最后的停頓點為標(biāo)志作為標(biāo)準的。危害狀態(tài)的出現(xiàn)從廣義來看實質(zhì)是在出現(xiàn)危害結(jié)果前的一個階段過程，如前文所說，危險狀態(tài)出現(xiàn)后犯罪狀態(tài)還可能朝著犯罪危害結(jié)果發(fā)展，即存在著危險狀態(tài)向?qū)嵑顟B(tài)發(fā)展的可能。所以，在危害結(jié)果出現(xiàn)后的停頓，不應(yīng)視為一種既遂的標(biāo)志，而應(yīng)作為一種排除未遂的情形對待，具體定何種行為，還應(yīng)視行為人的主觀意愿而定。此時行為人若出于主觀意愿而停頓，應(yīng)視為從行為人開始預(yù)備行為至犯罪結(jié)果出現(xiàn)整個大犯罪過程中的中止停頓，即危險狀態(tài)出現(xiàn)后依然存在中止的可能。

“犯罪中止說”也承認中止的存在，但筆者認為持“犯罪結(jié)果”為危險犯既遂標(biāo)準的學(xué)者論證觀點基礎(chǔ)本身就值得商榷，這一理由應(yīng)當(dāng)不被認可。而危險狀態(tài)出現(xiàn)后的自動防衛(wèi)結(jié)果發(fā)生情況與“放棄重復(fù)侵害”不同，“放棄重復(fù)侵害”必須是第一個行為沒有引起結(jié)果發(fā)生從而存在實施第二個重復(fù)侵害行為的可能情況下行為人放棄侵害，前后行為具有統(tǒng)一性。而危險狀態(tài)出現(xiàn)后，危險犯行為已經(jīng)完成，不需在實施同一行為危害結(jié)果也可能會發(fā)生，這一理由同樣不夠充分。

相較而言，筆者較偏向于“犯罪中止說”，危險狀態(tài)出現(xiàn)后依然存在中止的可能性。但論證理由則與其有不一樣的觀點。筆者認為，危險狀態(tài)后出現(xiàn)犯罪中止完全不違背犯罪既遂后不存在中止的原理。按照劉憲權(quán)老師的觀點，這是危險狀態(tài)出現(xiàn)后排除未遂情況下的一種停止形態(tài)，與“犯罪既遂后不存在犯罪中止形態(tài)”并未是同一層面的問題。當(dāng)危險狀態(tài)出現(xiàn)后，行為人的行為實質(zhì)上還處在不確定的狀態(tài)，即處在可能向?qū)嵑Ψ皋D(zhuǎn)化的狀態(tài)。若因客觀原因停頓，如前文論述，應(yīng)構(gòu)成危險犯的既遂；若保持這種狀態(tài)向?qū)嵑顟B(tài)發(fā)展下去，則構(gòu)成實害犯既遂。若在轉(zhuǎn)化過程中行為人自動停止犯罪或有效的阻止法定犯罪結(jié)果的發(fā)生，符合犯罪中止時間性、自動性、有效性三個特征，完全合乎法理，應(yīng)以實害犯的犯罪中止定。

同時，定犯罪中止也十分必要。從形勢政策角度看，定犯罪中止有助于鼓勵行為人主動阻止結(jié)果出現(xiàn)的行為，這一法律的指示作用會對行為人產(chǎn)生積極的影響，充分發(fā)揮刑法設(shè)置犯罪中止這一“回歸的黃金大橋”的積極作用；定犯罪既遂則有失罪刑相適應(yīng)的平衡，犯罪人中止即表明其主觀惡性的減小，定犯罪中止，更有利于保證法律的公正性，并從法律上保障了行為人從輕、減輕、免除處罰的量刑情節(jié)。

（二）實害犯的犯罪中止

危險狀態(tài)后的不僅存在中止形態(tài)，而且應(yīng)該定實害犯的犯罪中止。關(guān)于這一界定，有學(xué)者認為應(yīng)該定危險犯的犯罪中止，主要理由是：危險狀態(tài)出現(xiàn)后并不等于犯罪既遂，在既遂前出現(xiàn)犯罪中止是完全有可能的，自然也就認為是危險犯的犯罪中止。[9]關(guān)于這一觀點，前文已對其進行了辨正。從時間上來看，危險狀態(tài)出現(xiàn)后，雖然有繼續(xù)向?qū)嵑顟B(tài)轉(zhuǎn)化的可能，但相對于危險犯來說，其法定的犯罪過程已經(jīng)完結(jié)，不可能存在危險犯的中止形態(tài)。而相對于實害犯來說，其犯罪過程因還存在繼續(xù)向前發(fā)展的可能，在犯罪結(jié)果出現(xiàn)前整個犯罪過程并不會結(jié)束，自然也就存在包括中止在內(nèi)的停止形態(tài)。所以，應(yīng)成立與危險犯相對應(yīng)的實害犯的犯罪中止。

從中止第二特征—有效性要求出發(fā)，也只能定實害犯的犯罪中止。若是定危險犯犯罪中止，則不符合有關(guān)“有效阻止法定犯罪結(jié)果發(fā)生”這一最重要的條件。盡管在危險犯和實害犯共存的犯罪中，危險狀態(tài)可能向犯罪結(jié)果發(fā)生轉(zhuǎn)化，但刑法以明文規(guī)定將危險狀態(tài)作為危險犯的犯罪法定后果，一旦危險狀態(tài)發(fā)生，很難想像危險犯行為人如何阻止危險狀態(tài)——這一法定的犯罪后果的發(fā)生，這一說法本身存在矛盾。而定實害犯的犯罪中止則可有效解決上述矛盾。在危險狀態(tài)出現(xiàn)后向?qū)嵑顟B(tài)轉(zhuǎn)化的這一過程，表明危險犯犯罪過程已結(jié)束，實害犯犯罪過程仍在進行，即實害犯法定的危害結(jié)果有出現(xiàn)的可能性但現(xiàn)實中卻還未出現(xiàn)，此時行為人自動放棄犯罪或有效的阻止實害犯罪結(jié)果的出現(xiàn)，并不會影響危險犯的犯罪形態(tài)，但卻可以成立實害犯的犯罪中止。同時，從量刑上看，將實際出現(xiàn)的危害狀態(tài)視為實害犯中止所造成的損害，考慮了“危害狀態(tài)結(jié)果”存在的因素，又考慮了行為人自動停止或有效阻止“實害結(jié)果”的因素，并對其適用“應(yīng)當(dāng)減輕”的法定情節(jié)也更合理。

[1]楊興培.危險犯質(zhì)疑[J].中國法學(xué)，2000(3).

[2]陳興良.陳興良刑法學(xué)教科書之規(guī)范刑法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.126.

[3]侯國云.刑法學(xué)[J].北京：中國政法大學(xué)出版社，2005.184.

[4]張明楷.危險犯初探[J].馬俊駒主編：清華法律評論（第一輯），1998.

[5]趙秉志.犯罪總論問題探索[M].北京：法律出版社，2003.406，407.

[6]林山田.評刑法修正案草案[J].刑事法從論（2）.

[7]高巍.論危險犯的未遂[J].法學(xué)評論，2010（1）：116.

[8]高銘暄主編.刑法學(xué)原理（第二卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1993.359，361.

[9]吳炳新.危險犯的停止形態(tài)研究[J].山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報，2003（2）：46.

溫雅璐（1985-），女，江西吉安人，華東政法大學(xué)2012級刑法學(xué)方向法學(xué)研究生，研究方向：青少年犯罪。