賴震平

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100029)

一、倫敦海事仲裁與中國海事仲裁的比較研究

海事仲裁是海事領(lǐng)域解決糾紛的一種通常的爭議解決方式。在國外，海事仲裁有著數(shù)百年的發(fā)展歷史，尤以英國倫敦海事仲裁最具權(quán)威性。倫敦的海事仲裁主要是由倫敦海事仲裁員協(xié)會(London Maritime Arbitrators Association，LMAA)的全職會員按照協(xié)會規(guī)則進行的臨時仲裁。[1]倫敦海事仲裁員協(xié)會享有盛譽，在世界海事領(lǐng)域具有舉足輕重的地位，正如其名稱所表述的，是由海事仲裁員主持的協(xié)會，該協(xié)會的設(shè)立旨在推動和支持倫敦海事仲裁的發(fā)展。該協(xié)會不管理或監(jiān)管仲裁程序，完全采取臨時仲裁方式，由仲裁庭自行管理。只在某些情況下，當(dāng)仲裁協(xié)議規(guī)定或者是當(dāng)事人特別約定需由倫敦海事仲裁員協(xié)會指定仲裁員時，則由倫敦海事仲裁員協(xié)會的主席(the President for the time being)行使該權(quán)利。倫敦海事仲裁員協(xié)會中的會員分為兩類：全職會員(full members)和支持會員(supporting members)。全職會員是那些專門從事海事仲裁的仲裁員。倫敦海事仲裁員協(xié)會對全職會員的資格有著明確的要求，即必須具有多年的仲裁員經(jīng)歷、良好的仲裁員職業(yè)素養(yǎng)和仲裁裁決的撰寫能力，并由協(xié)會委員會(LMAA Committee)最終決定是否授予其會員資格。全職會員一般在40至50人之間，其中也包括一定數(shù)量的已退休人士。此外，為了盡可能地維系爭議當(dāng)事人和委托代理人與仲裁員之間溝通順暢，超過700名人士被編錄在支持會員名冊中。支持會員并不承擔(dān)仲裁員的角色，而僅僅是協(xié)助工作。每一位支持會員都希望通過自己的協(xié)助使得協(xié)會目標(biāo)得以實現(xiàn)——提升倫敦海事仲裁員的專業(yè)知識并為爭議的迅捷解決提供建議與幫助。[2]

倫敦海事仲裁員協(xié)會同樣也有自己制定的仲裁規(guī)則，主要有：倫敦海事仲裁員協(xié)會條款(LMAATerms2012)、倫敦海事仲裁員協(xié)會調(diào)解規(guī)則(LMAAMediationTerms2002)、倫敦海事仲裁員協(xié)會中小額索賠程序規(guī)則(LMAAIntermediateClaimsProcedure2012)、倫敦海事仲裁員協(xié)會小額索賠程序規(guī)則(LMAASmallClaimsProcedure2012)、倫敦海事仲裁員協(xié)會/波羅的海交易所調(diào)解規(guī)則(LMAA/BalticExchangeMediationTerms2009)、倫敦海事仲裁員協(xié)會快速與低費規(guī)則(LMAAFALCARules)。

倫敦海事仲裁員協(xié)會條款是一套內(nèi)容完備的仲裁規(guī)則。旨在促使海事爭議在沒有延遲和不合理支出的情況下，由仲裁庭公平公正地解決當(dāng)事人爭議。仲裁員須時刻秉持職業(yè)操守公平公正地居中裁判，任何受一方當(dāng)事人指定的仲裁員不得視作是指定方的委托代理人*參見Article 3,LMAA Terms 2012。。該條款涵蓋仲裁申請、仲裁庭、管轄、仲裁庭費用、仲裁程序、中間程序、仲裁庭的權(quán)力、預(yù)備會議、和解、休庭、仲裁員的有效確定、仲裁裁決、文書送達等方面。一直以來，倫敦海事仲裁員協(xié)會的最大特點就在于為了實現(xiàn)海事爭議在其協(xié)助下，通過快捷、經(jīng)濟的程序獲得解決，致力于增強仲裁程序的彈性，并為此賦予仲裁庭較大的權(quán)力。[3]

倫敦海事仲裁員協(xié)會調(diào)解規(guī)則適用于除訴訟和仲裁之外的任何爭議解決程序，供尋求友好解決爭議的當(dāng)事人適用且該爭議并不局限于海事爭議*參見Article 2,LMAA Mediation Terms 2002。。該規(guī)則共有14條，涉及調(diào)解員的人數(shù)、調(diào)解程序的開始、調(diào)解員的指定、信息交換、調(diào)解員的職責(zé)和權(quán)力、當(dāng)事人與調(diào)解員的合作、和解協(xié)議、調(diào)解程序事項的保密性、調(diào)解程序的終止、調(diào)解費用等。

倫敦海事仲裁員協(xié)會中小額索賠程序規(guī)則與倫敦海事仲裁員協(xié)會小額索賠程序規(guī)則的制定都是為了幫助爭議雙方當(dāng)事人以快速便捷的方式解決爭議，從而縮短仲裁期限以節(jié)省費用。二者的區(qū)別主要在于涉案標(biāo)的金額的大小。適用小額索賠程序規(guī)則的爭議標(biāo)的為10萬美金以內(nèi)。[4]一般情況下，該10萬美金爭議標(biāo)的不包括利息和仲裁費等成本，但當(dāng)事人另行約定除外。當(dāng)一方提出反請求的金額超過該規(guī)則規(guī)定的爭議標(biāo)的上限，則另一方當(dāng)事人有權(quán)利在收到反請求的14天內(nèi)向仲裁庭請求適用倫敦海事仲裁員協(xié)會條款或倫敦海事仲裁員協(xié)會中小額索賠程序規(guī)則。仲裁庭收到請求后可以予以采納或拒絕并仍然適用小額索賠程序規(guī)則*參見Article 2,LMAA Small Claims Procedure 2012。。此外，一旦選擇適用小額索賠程序規(guī)則，則意味著當(dāng)事人將放棄向法院上訴的權(quán)力，以保障爭議的快速解決*參見Article 4,LMAA Small Claims Procedure 2012。。與之不同的是，中小額索賠程序規(guī)則則允許當(dāng)事人在某些特定的情況下向法院提起上訴*參見Article 14,LMAA Small Claims Procedure 2012。。

倫敦海事仲裁員協(xié)會快速與低費規(guī)則(LMAAFALCARules)的制定是為了鼓勵更為快捷和經(jīng)濟的方法來解決爭議標(biāo)的既不是很大又不是很小的海事爭議。該規(guī)則允許爭議雙方當(dāng)事人自行約定一個適用該規(guī)則的爭議限額。如果爭議雙方當(dāng)事人沒有就此爭議限額作出約定，該規(guī)則僅適用于爭議標(biāo)的在25萬和5萬美金之間的案件。爭議標(biāo)的小于5萬美金的，則適用小額索賠程序規(guī)則。[5]此外，與小額索賠程序規(guī)則一致，一旦適用該規(guī)則，當(dāng)事人必須明確表示放棄向法院上訴的權(quán)利*參見Article 19,LMAA FALCA Rules。。為節(jié)省開支，該規(guī)則規(guī)定案件在一般情況下不開庭審理*參加Article 17,LMAA FALCA Rules。。。

與國外海事仲裁相比，中國的海事仲裁起步較晚。1959年1月22日，中國海事仲裁委員會在北京設(shè)立。該仲裁委員會是中國唯一受理海事爭議案件的專業(yè)仲裁機構(gòu)。該專業(yè)仲裁機構(gòu)的設(shè)立標(biāo)志著中國海事仲裁事業(yè)的起步?？梢哉f，中國海事仲裁委員會的發(fā)展代表了中國海事仲裁的發(fā)展。[6]

自2008年至2013年，中國海事仲裁委員會共受理案件491件，爭議金額共計人民幣66.9億元，共審結(jié)案件343件。2013年，中國海事仲裁委員會受理案件137件，爭議金額達15.95億元人民幣，審結(jié)案件70件，當(dāng)事人涉及23個國家和地區(qū)。2013年中國海事仲裁委員會的受案數(shù)量和爭議金額均創(chuàng)歷史新高，案件數(shù)量首次突破兩位數(shù)。[7]反觀倫敦海事仲裁員協(xié)會自2008年至2013年共計接受指定21 991次，作出裁決3 542件。[8]其中，2013年接受指定2 966次，作出裁決608件。雖然，中國海事仲裁委員會的案件受理量和爭議金額逐年遞增，在世界范圍內(nèi)也居于前列，但是與倫敦海事仲裁員協(xié)會相比，仍然有著很大的差距。

倫敦海事海事仲裁員協(xié)會之所以每年的案件受理量位居世界之首，除自身擁有發(fā)達的海事仲裁制度和優(yōu)秀的專業(yè)海事仲裁員之外，還有其適用的臨時仲裁制度。反觀中國，受《中華人民共和國仲裁法》(簡稱《仲裁法》)的制約，中國目前尚未有臨時仲裁制度，中國的海事仲裁僅限機構(gòu)仲裁。臨時仲裁作為世界普遍流行的商事仲裁制度，尤其是在海事領(lǐng)域有著無可比擬的優(yōu)勢。該制度優(yōu)勢在于：第一，更為體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。當(dāng)事人可以就仲裁規(guī)則、仲裁程序等按照自己的意愿進行，不必受制于仲裁機構(gòu)的程序和規(guī)則。第二，更為靈活高效。海事爭議有其自身的特殊性，爭議雙方當(dāng)事人一般都希望盡快解決爭端。因此，當(dāng)事人可以簡化仲裁程序，從而在短時間內(nèi)解決爭議。第三，更具經(jīng)濟性。由于不需要仲裁機構(gòu)的管理，臨時仲裁的費用一般要比機構(gòu)仲裁要低，仲裁費用由當(dāng)事人與仲裁員自行協(xié)商確定。

二、臨時仲裁對中國的現(xiàn)實意義

臨時仲裁作為世界上一種普遍流行的商事仲裁制度，對于中國有著一定的現(xiàn)實意義和必要性，主要理由如下。

第一，中國早已于1987年正式加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，該公約又稱《紐約公約》。作為該國際公約的成員國，中國僅對互惠保留和商事保留作出聲明，而并沒有對臨時仲裁作出保留聲明*參見最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行我國加入的〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》[法(經(jīng))發(fā)(1987)15號]。。因此，國外以及香港地區(qū)的臨時仲裁裁決可以在中國得到承認和執(zhí)行*參見最高人民法院《關(guān)于不承認及執(zhí)行倫敦最終仲裁裁決案的請示的復(fù)函》([2000]交他字第11號)。。并且，中國在立法實踐中對于香港地區(qū)臨時仲裁裁決已明確予以承認和執(zhí)行*參見最高人民法院《關(guān)于香港仲裁裁決在內(nèi)地執(zhí)行的有關(guān)問題的通知》(法[2009]415號)。。然而，由于《仲裁法》沒有明確臨時仲裁在中國的效力，這就在客觀上造成了國外的臨時仲裁裁決可以在中國得到承認和執(zhí)行，而中國國內(nèi)作出的臨時仲裁裁決卻有可能面對因無效的臨時仲裁協(xié)議而不被國外司法機構(gòu)承認和執(zhí)行的風(fēng)險。這種尷尬局面對于中國的當(dāng)事人是不公平的，也不利于中國對《紐約公約》的遵守和履行以及中國商事仲裁事業(yè)的長遠發(fā)展。

第二，自1995年《仲裁法》頒布以來，中國的商事仲裁制度經(jīng)歷了快速發(fā)展。但是在這繁榮背后，中國目前的商事仲裁制度依舊存在若干需要完善的地方，而臨時仲裁的引入將對這些問題的完善起到積極的促進作用。首先，受歷史成因的影響，中國仲裁委員會的行政化色彩依舊比較明顯，尤其是在地方仲裁委員會。行政干預(yù)將直接影響中國仲裁機構(gòu)的獨立性。臨時仲裁由于不受仲裁機構(gòu)的干預(yù)，可以更好地突出當(dāng)事人的意思自治，從而促使機構(gòu)仲裁突出自身的獨立性以獲取當(dāng)事人的信任。其次，即使是中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、北京仲裁委員會等相對獨立的仲裁機構(gòu)，部分仲裁程序周期往往比法院的訴訟進程還要冗長*《中華人民共和國民事訴訟法》第135條、第146條和第159條對于案件的審理期限有著嚴(yán)格的規(guī)定，雖然機構(gòu)仲裁規(guī)則對于裁決作出期限也有明確的規(guī)定，但在實際執(zhí)行中，卻不如法院嚴(yán)格。，這大大違背了當(dāng)事人選擇仲裁的初衷。臨時仲裁的便捷高效，能促使機構(gòu)仲裁為更多地博得當(dāng)事人的青睞而不斷提高自身的效率。最后，臨時仲裁有利于進一步突出仲裁庭和仲裁員在仲裁中的地位，提高仲裁員的業(yè)務(wù)水平，發(fā)展具有國際水準(zhǔn)的仲裁員隊伍，加快中國成為亞洲乃至國際商事仲裁中心的步伐。

第三，由于臨時仲裁程序的進行取決于爭議雙方當(dāng)事人的誠信配合，雙方當(dāng)事人的相互合作是臨時仲裁程序得以避免出現(xiàn)程序停滯或僵局的重要基礎(chǔ)。雖然中國整體社會誠信基礎(chǔ)尚沒有達到較高的水準(zhǔn)，但是中國部分企事業(yè)當(dāng)事人還是具備了一定的開展臨時仲裁的誠信基礎(chǔ)，尤其是在中國設(shè)立的外商投資企業(yè)以及大中型國有企事業(yè)等。而且，隨著中國社會主義市場經(jīng)濟的不斷向前發(fā)展，相信越來越多的企事業(yè)當(dāng)事人會更注重自身的誠信建設(shè)，從而推動中國社會誠信基礎(chǔ)的不斷完善。除了誠信基礎(chǔ)之外，臨時仲裁在中國也已具備一定的認識基礎(chǔ)。雖然臨時仲裁從未在中國國內(nèi)得到明確且商事仲裁制度在中國發(fā)展的時間有限，但是隨著國際商事交往的日趨深入和頻繁，中國當(dāng)事人對于在國外比較常見的臨時仲裁已不再陌生。

第四，在臨時仲裁中，雖然對仲裁員的業(yè)務(wù)要求以及自律要求都比較高，但是，隨著臨時仲裁在中國的不斷發(fā)展，中國的仲裁員能在實踐中不斷積累經(jīng)驗和增長業(yè)務(wù)能力。而且，爭議雙方當(dāng)事人也可以自由選擇具有豐富臨時仲裁經(jīng)驗的外籍仲裁員在國內(nèi)進行臨時仲裁。此外，中國現(xiàn)有的仲裁員隊伍多為各領(lǐng)域的專家學(xué)者、退休法官以及具有豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的資深律師，這些仲裁員自身具備了一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)并相當(dāng)重視自身的聲譽，整體自律性程度較高。何況，仲裁員的聲譽好壞也將直接關(guān)系到當(dāng)事人對該仲裁員的信任程度，從而直接決定其收入的高低。

三、中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)的設(shè)立為中國將臨時仲裁引入海事仲裁帶來契機

第一，從中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)(簡稱上海自貿(mào)區(qū))法律層面來看，上海自貿(mào)區(qū)具備將臨時仲裁引入海事仲裁所需要的法律條件。在《仲裁法》沒有明確臨時仲裁的效力的情況下，在上海自貿(mào)區(qū)將臨時仲裁引入海事仲裁，就勢必要對《仲裁法》作出修改。然而，《仲裁法》的修改并非朝夕之事，與其坐等《仲裁法》的修改，不如另尋他路，例如全國人大常委會的特別授權(quán)決定，從而保障在上海自貿(mào)區(qū)將臨時仲裁引入海事仲裁。首先，《中華人民共和國立法法》(簡稱《立法法》)第65條規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施。”誠然，上海自貿(mào)區(qū)從法律定義上來講不屬經(jīng)濟特區(qū)，但是其意義堪比經(jīng)濟特區(qū)。其次，全國人大常委會具有法律解釋權(quán)，上海自貿(mào)區(qū)屬《立法法》制定后出現(xiàn)的新情況，因此，全國人大常委會有權(quán)作出解釋，明確《立法法》第65條適用于上海自貿(mào)區(qū)。最后，從上海自貿(mào)區(qū)現(xiàn)有的立法實踐來看，全國人大常委會就曾針對上海自貿(mào)區(qū)作出專門決定，授權(quán)國務(wù)院在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)對國家規(guī)定實施準(zhǔn)入特別管理措施之外的外商投資，暫?！吨腥A人民共和國外資企業(yè)法》《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》所規(guī)定的有關(guān)行政審批。這種“暫停實施相關(guān)法律”的做法屬于全國人大常委會對部分法律在上海自貿(mào)區(qū)的“豁免適用”。而全國人大常委會按照法定的方式“暫停實施相關(guān)法律”，本身就是利用根據(jù)相關(guān)法律程序以及既有的法治實踐來調(diào)整相關(guān)法律的適用范圍。[9]因此，上海自貿(mào)區(qū)具備將臨時仲裁引入海事仲裁所需要的法律條件，其合法基礎(chǔ)可以明確。

第二，從上海自貿(mào)區(qū)自身屬性來看，上海自貿(mào)區(qū)屬于試驗區(qū)性質(zhì)，[10]比較適合臨時仲裁在海事仲裁中的引入。而且，上海自貿(mào)區(qū)規(guī)模有限，在引入過程中出現(xiàn)問題容易修正，對中國海事仲裁領(lǐng)域影響有限。此外，上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)立初衷之一就是為了先行先試，[11]鼓勵創(chuàng)新。無論是金融創(chuàng)新，司法創(chuàng)新，還是仲裁制度的創(chuàng)新都符合上海自貿(mào)區(qū)的設(shè)立初衷。因此，在上海自貿(mào)區(qū)將臨時仲裁引入海事仲裁，可謂順理成章。

第三，上海自貿(mào)區(qū)具備開展海事臨時仲裁的外部條件。由于海事臨時仲裁強調(diào)當(dāng)事人的意思自治，以雙方當(dāng)事人高度配合為基礎(chǔ)，故對雙方當(dāng)事人有比較高的誠信要求。上海自貿(mào)區(qū)依托上海國際航運中心，有著眾多的航運企業(yè)，[12]這些企業(yè)都對自身的誠信比較重視，并且在長期的國際海商事往來中，對海事臨時仲裁有著一定的了解和實踐經(jīng)驗，因此在上海自貿(mào)區(qū)引入海事臨時仲裁具備一定的誠信和社會認識基礎(chǔ)。

第四，在上海自貿(mào)區(qū)引入海事臨時仲裁，對于上海自貿(mào)區(qū)自身來講，也有相當(dāng)?shù)姆e極意義。《中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》明確擴大航運服務(wù)業(yè)對外開放，提升國際航運服務(wù)能級，積極發(fā)展航運金融、國際船舶運輸、國際船舶管理、國際航運經(jīng)紀(jì)等產(chǎn)業(yè)。[13]海事臨時仲裁的引入能夠有利保障航運服務(wù)業(yè)在上海自貿(mào)區(qū)的開展，進一步體現(xiàn)爭議雙方當(dāng)事人的意思自治以及進一步完善上海自貿(mào)區(qū)的商事仲裁制度，為爭議雙方當(dāng)事人提供一種更為快捷、經(jīng)濟、高效的爭議解決方式，而不是僅僅局限于機構(gòu)仲裁或是法院訴訟；能夠進一步加快爭議的解決；能夠更好地提升上海自貿(mào)區(qū)的外商投資環(huán)境，從而進一步吸引海外投資者進駐上海自貿(mào)區(qū)。

四、中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)海事臨時仲裁試構(gòu)建的探索

(一)上海自貿(mào)區(qū)引入海事臨時仲裁的形式

上海自貿(mào)區(qū)引入海事臨時仲裁的形式可以借鑒倫敦海事仲裁員協(xié)會的模式，選擇仲裁機構(gòu)與臨時仲裁相結(jié)合的形式。主要理由如下。

1.仲裁機構(gòu)的介入并不等同于機構(gòu)仲裁且符合國際通常做法

也許有人會提出異議，出現(xiàn)仲裁機構(gòu)就不是臨時仲裁了。因為，區(qū)分臨時仲裁與機構(gòu)仲裁通常最簡單的方法就是判斷該仲裁程序是否在仲裁機構(gòu)的管理或監(jiān)督下進行，但仲裁機構(gòu)的介入并不等同于機構(gòu)仲裁。[14]首先，臨時仲裁的本質(zhì)在于突出和強調(diào)當(dāng)事人的意思自治并給予仲裁庭更多的自治權(quán)力，這同樣也是其深受當(dāng)事人親睞的原因所在。其次，仲裁機構(gòu)在某種程度上能在臨時仲裁程序出現(xiàn)僵局的情形下，推動臨時仲裁程序順利進行。在倫敦海事仲裁員協(xié)會進行仲裁，當(dāng)爭議雙方當(dāng)事人無法就獨任仲裁員或首席仲裁員達成一致時，依照倫敦海事仲裁員協(xié)會的仲裁規(guī)則，任何一方當(dāng)事人都可以申請代為指定仲裁員*參見Article 8,LMAA Terms 2012;Article 2,LMAA Small Claims Procedure 2012。。最后，只要仲裁機構(gòu)充分尊重了當(dāng)事人的意思自治和仲裁庭的自主權(quán)力，即便是在仲裁機構(gòu)進行的仲裁，也可以被視為臨時仲裁。

時至今日，臨時仲裁與機構(gòu)仲裁之間的界限已越來越模糊。爭議雙方當(dāng)事人在選擇臨時仲裁的同時，仍然會指定仲裁機構(gòu)尋求一些程序管理上的幫助。由于在臨時仲裁中存在仲裁機構(gòu)的幫助，因此，機構(gòu)仲裁與臨時仲裁的界限已不像以往一般涇渭分明。事實上，包括中國香港特別行政區(qū)在內(nèi)的國際上的諸多國家和地區(qū)，在臨時仲裁的實踐中，相當(dāng)一部分是在機構(gòu)仲裁的依托下進行的?？梢哉f，臨時仲裁與仲裁機構(gòu)相結(jié)合的形式是一種在世界上比較常見的臨時仲裁形式。其最大的好處在于能夠減少因爭議當(dāng)事人出現(xiàn)僵局而導(dǎo)致的程序遲延。通常情況下，臨時仲裁最常見的僵局在于臨時仲裁庭的組成，而仲裁機構(gòu)的適時介入，能夠有效地破解臨時仲裁的僵局，從而保障臨時仲裁的順利進行。此外，由于臨時仲裁與機構(gòu)仲裁有著各自不同的優(yōu)勢，因此，臨時仲裁與機構(gòu)仲裁相結(jié)合的形式，可以將機構(gòu)仲裁和臨時仲裁的各自優(yōu)點集為一身。首先，臨時仲裁可以不拘泥于仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，仲裁程序可以更為靈活。其次，臨時仲裁的成本通常要比機構(gòu)仲裁低，即使是尋求仲裁機構(gòu)幫助情況下的費用也比一般機構(gòu)仲裁費用要低。再次，臨時仲裁可以更為快捷和高效，因為爭議雙方當(dāng)事人之間，仲裁庭與當(dāng)事人之間可以直接溝通。最后，臨時仲裁可以獲得仲裁機構(gòu)的專業(yè)服務(wù)，從而進一步提升臨時仲裁的效率。

2.對立法影響相對較小且利于對仲裁員的監(jiān)督

《仲裁法》第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：(一)請求仲裁的意思表示；(二)仲裁事項；(三)選定的仲裁委員會?！钡?8條規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！庇纱丝梢姡袊膰鴥?nèi)立法對于臨時仲裁并沒有予以明確。選擇仲裁機構(gòu)與臨時仲裁相結(jié)合的形式不至于與中國現(xiàn)行的《仲裁法》發(fā)生明顯沖突。雖然《仲裁法》沒有明確臨時仲裁的效力，但是，《仲裁法》對于臨時仲裁也沒有明確禁止，只是規(guī)定中國仲裁必須在仲裁機構(gòu)進行。在“法無禁止即可為”的法理下，臨時仲裁可以在仲裁機構(gòu)進行。這也符合臨時仲裁在國際上的通行做法。即使全國人大常委會不就在上海自貿(mào)區(qū)將臨時仲裁引入海事仲裁作出特別規(guī)定，臨時仲裁引入海事仲裁在現(xiàn)階段的立法背景下仍然具有一定的操作可能性。因為，臨時仲裁的實質(zhì)在于突出和強調(diào)爭議雙方當(dāng)事人的意思自治。在臨時仲裁程序中，當(dāng)事人的意思自治直接體現(xiàn)為仲裁規(guī)則的意思自治和仲裁員選任的意思自治。因此，只要仲裁機構(gòu)充分尊重爭議雙方當(dāng)事人的意思自治，不主動干預(yù)仲裁進程，從實質(zhì)上可以認定是臨時仲裁。同時，該形式的臨時仲裁可以弱化臨時仲裁裁決在國外不被承認與執(zhí)行的風(fēng)險，避免與《仲裁法》產(chǎn)生不一致。

此外，臨時仲裁所強調(diào)和突出的是當(dāng)事人的意思自治，由此臨時仲裁中仲裁庭對整個仲裁進程享有高度的控制權(quán)，這勢必將對仲裁員提出更高的要求。而仲裁庭的權(quán)力過大，就有必要引入一定的監(jiān)督機制。尤其是在試行階段，缺少監(jiān)督機制有可能引發(fā)權(quán)力濫用。因此，該形式的臨時仲裁可以對仲裁員形成有效監(jiān)督，當(dāng)一方當(dāng)事人有證據(jù)質(zhì)疑仲裁員的獨立性或者出現(xiàn)不公正的現(xiàn)象時，仲裁機構(gòu)有必要對此作出決斷，從而對仲裁員起到監(jiān)督的作用。

(二)中國(上海)自由貿(mào)易試驗區(qū)將臨時仲裁引入海事仲裁的特別立法

在上海自貿(mào)區(qū)試構(gòu)建海事臨時仲裁第一步是需要得到立法的確認。《立法法》第8條規(guī)定訴訟和仲裁制度由全國人大及其常委會制定法律。因此，在上海自貿(mào)區(qū)試行臨時仲裁的立法主體是全國人大及其常委會。鑒于《仲裁法》的修改并非旦夕之事，因此，在上海自貿(mào)區(qū)將臨時仲裁引入海事仲裁可暫不需要對《仲裁法》作出修改?？梢越梃b上海自貿(mào)區(qū)現(xiàn)有的立法實踐，由國務(wù)院提請全國人大常委會暫?！吨俨梅ā凡糠謼l款在上海自貿(mào)區(qū)的適用。也可以由全國人大常委會授權(quán)在上海自貿(mào)區(qū)適用特別立法。在上海自貿(mào)區(qū)制定適用臨時仲裁的法規(guī)需要明確幾項內(nèi)容：第一，鼓勵和支持臨時仲裁依托仲裁機構(gòu)在上海自貿(mào)區(qū)的試點。第二，明確仲裁機構(gòu)具有代為指定仲裁員的權(quán)力。第三，明確仲裁機構(gòu)對仲裁員的監(jiān)督職能。第四，明確臨時仲裁裁決的監(jiān)督主體。依據(jù)《仲裁法》第58條的規(guī)定，當(dāng)事人可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。由此，現(xiàn)階段臨時仲裁裁決的監(jiān)督可援引該規(guī)定，從而與《仲裁法》相一致。

(三)上海自貿(mào)區(qū)海事仲裁機構(gòu)的設(shè)立和制度創(chuàng)新

在上海自貿(mào)區(qū)試行海事臨時仲裁離不開仲裁機構(gòu)的依托。因此，在上海自貿(mào)區(qū)試行海事臨時仲裁需要設(shè)立專業(yè)的海事仲裁機構(gòu)，建議由中國海事仲裁委員會在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立上海自貿(mào)區(qū)分會。同時，海事臨時仲裁在上海自貿(mào)區(qū)的試行離不開上海自貿(mào)區(qū)分會的制度創(chuàng)新。所謂制度創(chuàng)新，意指需要改變上海自貿(mào)區(qū)分會對仲裁程序全面管理的單一模式。建議設(shè)立專門部門負責(zé)處理臨時仲裁程序，該部門的設(shè)立在于為臨時仲裁當(dāng)事人提供服務(wù)，對于臨時仲裁程序不主動介入干預(yù)。此外，借鑒倫敦海事仲裁員協(xié)會仲裁規(guī)則，制定上海自貿(mào)區(qū)海事仲裁院的仲裁規(guī)則。建議進一步突出當(dāng)事人的意思自治，允許當(dāng)事人對仲裁規(guī)則的部分條款予以排除或適用當(dāng)事人合意的其他仲裁規(guī)則*倫敦海事仲裁員協(xié)會仲裁規(guī)則允許當(dāng)事人或仲裁員通過協(xié)議就條款的有些規(guī)定予以排除，例如LMAA Terms 2012第6條。；明確代為指定仲裁員程序等*倫敦海事仲裁員協(xié)會仲裁規(guī)則規(guī)定，如果當(dāng)事人無法在規(guī)定的天數(shù)內(nèi)指定獨任仲裁員或首席仲裁員，任何一方當(dāng)事人都可以請求協(xié)會會長代為指定，例如LMAA Terms 2012第8條。。

(四)仲裁員的指定和臨時仲裁的司法監(jiān)督

在臨時仲裁程序中，爭議雙方當(dāng)事人可以自由選任仲裁員。但是在現(xiàn)階段，建議仲裁員以從上海自貿(mào)區(qū)海事仲裁院名冊中選定為宜。仲裁員名冊中的仲裁員需經(jīng)過嚴(yán)格的篩選，具有較高的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)和職業(yè)修養(yǎng)，同時亦便于仲裁院的監(jiān)督和管理。倫敦海事仲裁員協(xié)會的案件一般都是由仲裁員名冊中的專職仲裁員審理。

臨時仲裁的監(jiān)督主要體現(xiàn)在對仲裁員的監(jiān)督和仲裁裁決的司法監(jiān)督。在臨時仲裁程序中，僵局一般多來自于臨時仲裁庭的組成。但是，當(dāng)臨時仲裁庭組成后，則由臨時仲裁庭負責(zé)整個程序的運行。這時，仲裁員大權(quán)在握，需要對仲裁員進行適當(dāng)?shù)谋O(jiān)督。建議現(xiàn)階段的監(jiān)督主體由上海自貿(mào)區(qū)海事仲裁院承擔(dān)，在必要時根據(jù)當(dāng)事人的提請，更換仲裁員以確保臨時仲裁程序的公正有序。對于臨時仲裁裁決的司法監(jiān)督，由于中國現(xiàn)階段對于仲裁裁決的司法監(jiān)督主體是仲裁委所在地的中級人民法院，因此，現(xiàn)階段臨時仲裁裁決的司法監(jiān)督主體也應(yīng)以中級人民法院為宜。在法院行使司法監(jiān)督的權(quán)力時，應(yīng)注重程序?qū)彶槎菍嶓w審查，從而體現(xiàn)對爭議雙方當(dāng)事人意思自治的尊重。

(五)臨時仲裁裁決的蓋章

《仲裁法》第54條規(guī)定：裁決書由仲裁員簽名，加蓋仲裁委員會印章。而臨時仲裁裁決一般是沒有仲裁委員會蓋章這一形式的。但是，為盡可能避免與中國現(xiàn)階段的立法產(chǎn)生沖突，出現(xiàn)仲裁委員會的蓋章也未嘗不可。因為，在整個臨時仲裁程序中，仲裁委員會并沒有實質(zhì)性介入，只是依據(jù)爭議雙方當(dāng)事人的申請起輔助作用，以幫助臨時仲裁程序的順利進行，因此蓋章可以只是形式體現(xiàn)。

五、結(jié)語

中國現(xiàn)階段在上海自貿(mào)區(qū)引入海事臨時仲裁已經(jīng)具備了一定的可能性和可操作性。從法律層面來講，在上海自貿(mào)區(qū)引入海事臨時仲裁具備制定特別立法的條件，因此，可暫不需要對《仲裁法》作出修改；從外部層面來講，上海自貿(mào)區(qū)也具備了臨時仲裁所需要的誠信基礎(chǔ)和認識基礎(chǔ)；從內(nèi)部層面來講，依托仲裁機構(gòu)的臨時仲裁形式也可以有效避免臨時仲裁程序中所可能出現(xiàn)的僵局。而且，海事臨時仲裁在上海自貿(mào)區(qū)的試行對中國意義重大，其既是在完善上海自貿(mào)區(qū)的商事仲裁規(guī)則，優(yōu)化上海自貿(mào)區(qū)外商投資環(huán)境，以進一步吸引外商投資，也是為中國將來全面引入海事臨時仲裁做準(zhǔn)備，從而改變中國只有機構(gòu)仲裁而沒有臨時仲裁的現(xiàn)狀，加快推動中國成為國際海事仲裁中心的進程。

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