王成

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

合同解除與違約金

王成

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京100871）

2010年第5期《最高人民法院公報(bào)》刊登的桂冠案，否定合同解除時(shí)非違約方可以主張違約金。這一立場不僅與通說不合，在司法實(shí)務(wù)中也甚為罕見。這一立場盡管在表面上保持了邏輯的一致性，但導(dǎo)致違約金條款在合同被解除前無用、在合同被解除后也無用的后果。這既是對當(dāng)事人意思的不尊重，結(jié)果也不公平、不妥當(dāng)。理論的邏輯性要服從、服務(wù)于結(jié)果的妥當(dāng)性。

合同解除；違約金；邏輯性；妥當(dāng)性

面向司法的民法若干問題研究

編者按：經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，中國的法學(xué)研究已經(jīng)從面向立法的法學(xué)研究逐漸轉(zhuǎn)向面向司法的法學(xué)研究。面向司法的法學(xué)研究的重要特點(diǎn)，就是注重案例的實(shí)證研究。通過對個(gè)案中法官適用法律的邏輯的分析和批評，總結(jié)和發(fā)現(xiàn)法學(xué)發(fā)展的路徑和規(guī)律，形成法學(xué)研究和司法裁判的良性互動(dòng)。本期“主題研討”刊登了三篇民法的論文對此進(jìn)行研討?！督杳彿堪讣膶?shí)證分析》一文通過對大量真實(shí)案件的類型化分析，提出了此類法律問題的解決思路；《合同解除與違約金》、《旅游糾紛民事責(zé)任配置若干問題研究》分別從分析《最高人民法院公報(bào)》刊登的幾個(gè)案例出發(fā)，對案例確定的規(guī)則提出了作者的不同看法。

2010年第5期《最高人民法院公報(bào)》刊登了一則合同解除以后是否承擔(dān)違約責(zé)任糾紛審判案例。該案例的立場與其他《最高人民法院公報(bào)》刊登的案例、司法解釋所持立場之間出現(xiàn)不同。①之所以在幾年之后的今天才討論這一案例，是因?yàn)榻谟袊鈱W(xué)者向筆者問起此案例。他們的疑問是：這一案例的立場是否就是中國最高人民法院以及中國學(xué)者的立場。這則案例引發(fā)了筆者的思考：合同因一方違約而解除后，違約金條款是否依然存在并有效？換言之，合同因一方違約而解除后，非違約方能否依據(jù)被解除合同所約定的違約金條款向?qū)Ψ教岢鲞`約金的

請求？這一問題關(guān)涉合同解除后的法律效果，涉及當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)利益，故具有重要性。其實(shí)，學(xué)說對此已經(jīng)多有討論；且法院有大量判決，《最高人民法院公報(bào)》刊登多個(gè)案例，最高人民法院有專門司法解釋，另有多個(gè)司法解釋條文與此有關(guān)。本文擬在此基礎(chǔ)上就該問題作深入探討。

一、《最高人民法院》公報(bào)案例和相關(guān)司法解釋

（一）《最高人民法院公報(bào)》案例

1.桂冠電力與泳臣房產(chǎn)房屋買賣合同糾紛案（以下簡稱：桂冠案）

就本文所討論的主題而言，最引人關(guān)注的就是桂冠案。桂冠案刊登于《最高人民法院公報(bào)》2010年第5期，同時(shí)該案是由最高人民法院民一庭終審裁判的，②參見最高人民法院（2009）民一終字第23號民事判決書。這似乎表明，該案判決確定的觀點(diǎn)，當(dāng)然就是最高人民法院的立場。

就合同解除與違約金的關(guān)系，該判決認(rèn)為：合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅，就解除合同的后果而言，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金，因此，對桂冠公司要求支付違約金的主張，法院亦不予支持。

該案引起人們關(guān)注的另一個(gè)原因可能在于，《最高人民法院公報(bào)》上該案的摘 要為：“《中華人民共和國合同法》第97條規(guī)定：‘合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！贤獬龑?dǎo)致合同關(guān)系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失等形式的民事責(zé)任?！雹蹍⒁姟蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》2010年第5期?！蹲罡呷嗣穹ㄔ汗珗?bào)》刊登的每一個(gè)案例，都會(huì)有一個(gè)“裁判摘 要”。該摘 要會(huì)總結(jié)案例的裁判要點(diǎn)，事實(shí)上就是對案例裁判中所體現(xiàn)的規(guī)則的總結(jié)，即案例所反映的法律問題的解決方案。而且，該解決方案應(yīng)當(dāng)被視為最高法院認(rèn)可的解決方案。

上述立場與通說及很多法院判決、包括之前的《最高人民法院公報(bào)》上刊登的案例判決的立場相左，故人們猜測該案是否意味著最高人民法院立場的變化？④比如，周江洪教授就對該案例的指導(dǎo)意義提出過疑問。他認(rèn)為，若將所評述案件解釋為賠償性違約金責(zé)任與損害賠償責(zé)任之間的關(guān)系，而不是合同解除與違約金責(zé)任之間的關(guān)系，該案件判決所體現(xiàn)的法理和多數(shù)學(xué)說及傳統(tǒng)司法實(shí)踐就不至于出現(xiàn)極大的反差。若將所評述案件解釋為合同解除時(shí)的賠償性違約金責(zé)任與損害賠償責(zé)任之間的關(guān)系，而不是合同解除與違約金責(zé)任之間的關(guān)系，該案件判決所體現(xiàn)的法理也不至于對交易實(shí)踐產(chǎn)生極大的沖擊。若假設(shè)該案具有“指導(dǎo)性案例”的指導(dǎo)作用，則其發(fā)揮指導(dǎo)效力部分，不在于合同解除時(shí)不承擔(dān)違約金責(zé)任，而在于合同解除之情形，若其中的損害賠償責(zé)任足以彌補(bǔ)非違約方的損失，可不支持賠償性違約金請求。這一“指導(dǎo)性效力”并沒有否定學(xué)說和傳統(tǒng)司法實(shí)踐的作法，沒有否定合同解除與違約金請求得以并存之法理，只是就合同解除情形的損害賠償與違約金支付的關(guān)系作出了判決。因此，本案判決并未確立改變傳統(tǒng)學(xué)說和司法實(shí)踐的一般性法理的“原理判決”，而應(yīng)歸屬于“事例判決”。參見周江洪：《合同解除與違約金責(zé)任之辨》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3期。根據(jù)筆者的理解，周江洪教授的見解，實(shí)際上是在試圖替最高人民法院“圓場”。

2.其他《最高人民法院公報(bào)》案例

近年來，《最高人民法院公報(bào)》至少還刊登過以下一些涉及合同解除與違約金關(guān)系的案例。

（1）新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案（以下簡稱：新宇案）

該案例刊登于《最高人民法院公報(bào)》2006年第6期。該案的一審法院是南京市玄武區(qū)法院，二審法院是南京市中級人民法院。從《最高人民法院公報(bào)》選取的角度來看，該案判決重點(diǎn)在于討論違約一方起訴要求解除合同、守約一方要求繼續(xù)履行合同時(shí)，法院是否以及何種情況下可以判決解除合

同。該案判決同時(shí)還討論到如何構(gòu)成《合同法》第110條規(guī)定的不可以繼續(xù)實(shí)際履行的條件。無疑，這兩個(gè)問題都是重要的合同法問題，具有重要的討論價(jià)值，筆者也擬另撰專文討論。就本文討論的合同解除與違約金的關(guān)系問題而言，該案一審及二審法院均在支持合同解除的同時(shí)，支持了合同約定的違約金條款。

（2）重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案（以下簡稱：索特鹽化案）

該案例刊登于《最高人民法院公報(bào)》2009年第4期。最高人民法院是本案的二審法院，最高人民法院最后判定：“解除雙方簽訂的《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議》及《金三峽花園聯(lián)合開發(fā)協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議（一）》；重慶索特鹽化股份有限公司自本判決生效之日起十日內(nèi)向重慶新萬基房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付違約金4038萬元?！雹輩⒁娮罡呷嗣穹ㄔ海?008）民一終字第122號民事判決書。

（3）廣州市仙源房地產(chǎn)股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠(yuǎn)興房產(chǎn)有限公司、中國投資集團(tuán)國際理財(cái)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（以下簡稱：仙源案）

該案例刊登于《最高人民法院公報(bào)》2010年第8期。該案的一審法院是廣州市中級人民法院，二審法院是廣東省高級人民法院。最高人民法院是再審法院。該案判決重點(diǎn)在于報(bào)批義務(wù)與合同效力的關(guān)系。就本文討論的合同解除與違約金的關(guān)系問題而言，最高人民法院的再審裁定書認(rèn)為，“根據(jù)該違約責(zé)任條款，只要中鑫公司違約，就應(yīng)按每日1%支付違約金，仙源公司還可以要求解除合同，至于是選擇解除合同還是選擇要求繼續(xù)履行合同，則是仙源公司的法定權(quán)利”。⑥參見最高人民法院（2009）民申字第1068號民事裁定書。可見，最高人民法院認(rèn)為，違約金條款和合同的解除可以并存。

（4）陳全、皮治勇訴重慶碧波房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司合同糾紛案（以下簡稱：碧波案）

該案例刊登于《最高人民法院公報(bào)》2010年第10期。該案重點(diǎn)在于惡意串通的認(rèn)定，但同時(shí)也涉及合同解除與違約金的問題。最高人民法院是該案的再審法院。最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)查明的事實(shí)，在碧波公司與奧康公司2007年12月28日簽訂解除協(xié)議時(shí)，該項(xiàng)目已有部分房屋竣工，絕大部分房屋已取得預(yù)售許可證，在即將取得項(xiàng)目預(yù)期利潤時(shí)，碧波公司與奧康公司簽訂解除協(xié)議，僅由奧康公司支付300萬元違約金，將項(xiàng)目歸屬于奧康公司，缺乏解除合同的合理理由，確屬明顯違背商業(yè)規(guī)律，二審判決這一認(rèn)定并無不當(dāng)。聯(lián)合開發(fā)合同和包銷協(xié)議的性質(zhì)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，奧康公司已將土地實(shí)際交與碧波公司開發(fā)，履行了合同主要義務(wù)，沒有明顯違約行為，而解除協(xié)議約定由奧康公司支付碧波公司300萬元違約金，確與履約事實(shí)以及常理不符，二審判決這一認(rèn)定并無不當(dāng)。⑦參見最高人民法院（2009）民申字第1760號民事裁定書。

（5）天津市天益工貿(mào)有限公司與天津市濱海商貿(mào)大世界有限公司等財(cái)產(chǎn)權(quán)屬糾紛再審案（以下簡稱：天益工貿(mào)案）

該案例刊登于《最高人民法院公報(bào)》2013年第10期。最高人民法院是該案的再審法院。最高人民法院認(rèn)為，根據(jù)《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》第五.3條的約定，天益公司反悔單方面提出解除本協(xié)議或本協(xié)議因天益公司違約而解除的，天益公司應(yīng)承擔(dān)轉(zhuǎn)讓總金額百分之三的違約金，并賠償濱海公司租金損失，濱海公司應(yīng)將扣除違約金及賠償金后的天益公司已付款項(xiàng)的余額無息返還給天益公司。上述約定系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合法有效，且在涉案合同履行過程中，系天益公司先行提議解除協(xié)議。⑧參見最高人民法院（2012）民再申字第310號民事裁定書。

3.簡單小結(jié)

由上可知，關(guān)于解除合同后能否請求違約金的問題，《最高人民法院公報(bào)》所刊登的案例中對此持否定立場的只有2010年的桂冠案。而持肯定立場的有2006年的新宇案、2009年的索特鹽化案和2013年的天益工貿(mào)案；尤其引人關(guān)注的是，與桂冠案同一年的公報(bào)上，就刊登了持肯定立場的仙源案和碧波案。

值得注意的是，上述判決中，只有桂冠案闡述了判決的理由，其他判決都沒有對判決結(jié)果的理由進(jìn)行討論。筆者猜測，其中一個(gè)原因可能是，在這些案件中，雙方爭議的主要問題都不是合同解除與違約金的關(guān)系，各自都有其不同的爭議點(diǎn)。既然不是主要的爭議點(diǎn)，有關(guān)判決似乎自然也不需要浪費(fèi)筆墨。這種雙方都沒有產(chǎn)生爭議，以至于法官覺得沒有必要加以討論的事實(shí)本身，是否恰好說明了另一個(gè)原因，即無論雙方當(dāng)事人還是法官，都覺得合同解除后當(dāng)然可以主張違約金？

（二）司法解釋

《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號，以下簡稱：《買賣合同解釋》）第26條前段規(guī)定，買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續(xù)適用違約金條款的，人民法院應(yīng)予支持。

《買賣合同解釋》于2012年7月1日實(shí)施。以此為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，上述《最高人民法院公報(bào)》案例，可以分為兩部分。2013年第10期的天益工貿(mào)案，應(yīng)當(dāng)是依據(jù)該解釋第26條做出的結(jié)果。之前的其他案例，應(yīng)當(dāng)都與第26條無關(guān)。

桂冠案為何如此異類？其是提出了新的理論、見解，還是其后果更加妥當(dāng)，因而屬于正確的少數(shù)派呢？

以下，筆者先試圖理解桂冠案判決的邏輯，然后再展開討論。

二、桂冠案的判決邏輯

一審法院認(rèn)為：“本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實(shí)而產(chǎn)生的法律后果，解除合同不屬于違約責(zé)任方式，而屬于合同違約后的一種補(bǔ)救措施；合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是主要表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任?！薄昂贤獬姆尚Ч鞘购贤P(guān)系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金?！?/p>

二審法院認(rèn)為，合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金。

《最高人民法院公報(bào)》的摘 要認(rèn)為：“《合同法》第97條規(guī)定：‘合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！贤獬龑?dǎo)致合同關(guān)系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是返還不當(dāng)?shù)美?、賠償損失等形式的民事責(zé)任?！?/p>

上述三方面的見解是一致的。下面為行文方便，將三方面的見解統(tǒng)稱為桂冠案判決的見解。

不難發(fā)現(xiàn)，桂冠案判決的邏輯是，合同被解除，合同關(guān)系的一切均歸于消滅。既然合同已經(jīng)消滅，則解除的后果也不再是違約責(zé)任了；違約金條款作為合同關(guān)系的組成部分，自然也應(yīng)當(dāng)消滅；既然違約金條款已經(jīng)消滅，當(dāng)然不能作為請求權(quán)的基礎(chǔ)。

需要明確的是，桂冠案的見解并非是新理論。這一見解應(yīng)當(dāng)可以看作是直接效果說的邏輯結(jié)果。

不得不說，這一結(jié)果的邏輯是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?、是一致的。不過，還需要指出的是，持直接效果說的學(xué)者

在這一點(diǎn)上并沒有堅(jiān)持這一似乎嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)果。⑨參見崔建遠(yuǎn)：《解除權(quán)問題的疑問與釋答》（下篇），《政治與法律》2005年第4期。由此，需要追問的是：形式上嚴(yán)謹(jǐn)、一致的邏輯，是否必然導(dǎo)致結(jié)論的妥當(dāng)性？此點(diǎn)，尚有進(jìn)一步討論的余地。

也正因?yàn)槿绱?，對這一問題討論的意義，也就不限于桂冠案一案，而具有了普遍的意義。盡管《買賣合同解釋》第26條已經(jīng)明確了最高人民法院的立場，但是，桂冠案的立場并沒有被明確地否定。更重要的，如何從在解釋上厘清兩種不同見解的利弊得失，也還有討論的余地。

三、桂冠案判決見解的展開及批評

概括桂冠案判決的見解，可以發(fā)現(xiàn)不少問題。

第一，是關(guān)于違約行為與違約解除的邏輯關(guān)系問題。

就違約行為與違約解除的邏輯關(guān)系而言，桂冠案的見解似乎是矛盾的。因?yàn)椋环矫嬲J(rèn)為，“解除合同屬于合同違約后的補(bǔ)救措施”，這意味著解除合同是合同違約的一種法律后果；另一方面又認(rèn)為，“合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任”，這似乎在說，違約責(zé)任是合同解除的某種可能的法律后果，只不過，法官認(rèn)為，“合同解除的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任”而已。

筆者認(rèn)為，合同解除應(yīng)當(dāng)是違約的后果之一，而且是最嚴(yán)重的后果。因?yàn)?，只有在?yán)重乃至于根本違約的情況下，才會(huì)有解除權(quán)的出現(xiàn)及行使。故解除權(quán)行使導(dǎo)致合同解除，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是違約行為的最重要后果。其邏輯順序是，先有違約行為，再有合同解除以及其他一系列的后果。

第二，是關(guān)于違約后解除行為的性質(zhì)如何判斷問題。

按照桂冠案判決的見解，違約解除的性質(zhì)不屬于違約責(zé)任的方式，而屬于合同違約后的一種補(bǔ)救措施。

一方違約后，當(dāng)然要承擔(dān)違約責(zé)任。也因?yàn)橐环竭`約，使得守約方獲得了解除權(quán)行使的可能。而按照桂冠案的邏輯，由于守約方行使了解除權(quán)，反倒使得違約責(zé)任不存在了。這是否是說：解除權(quán)的行使，反倒使得守約方失去了追究違約方違約責(zé)任的機(jī)會(huì)？

眾所周知，只有根本違約的情況下，守約方才可能行使解除權(quán)，從而解除合同。如果按照桂冠案見解的邏輯，會(huì)出現(xiàn)這樣的后果：輕微違約的情況下，因?yàn)槭丶s方不能行使解除權(quán)，違約方要承擔(dān)違約責(zé)任；在嚴(yán)重違約乃至根本違約的情況下，由于守約方依法行使了解除權(quán)，反倒失去了追究違約責(zé)任的機(jī)會(huì)。

這樣的局面，不僅邏輯上是不一致的，結(jié)果上也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

解除的場合不同，解除行為的性質(zhì)也不同。在協(xié)議解除的場合，解除是雙方意思的法律后果。在一方違約，對方解除的場合，解除行為本身就是違約的直接法律后果，解除的后果是由雙方同時(shí)和共同承擔(dān)的，故將其定位為違約責(zé)任，會(huì)產(chǎn)生守約方也要承擔(dān)責(zé)任的邏輯推論，將其定位為違約的法律后果更為妥當(dāng)。但是，筆者理解，這僅僅是為了保持形式上的一致性而已?！逗贤ā返?11條明確將退貨規(guī)定為違約責(zé)任方式，表明了合同解除與違約責(zé)任的關(guān)系。無論怎樣定位，違約解除是對違約方的制裁，是對守約方的一種救濟(jì)手段。⑩參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法（第四版）》，法律出版社2007年第4版，第251頁。不能產(chǎn)生因?yàn)榻獬龣?quán)的行使而導(dǎo)致守約方不利的局面。

由上述方程容易看出,無論哪種模型得到的均方末端距都與統(tǒng)計(jì)單元數(shù)目的一次方成正比,而單元數(shù)目恰恰與分子量是線性相關(guān)的,因此均方末端距與分子量呈線性正比關(guān)系.用均方末端距除以鏈的分子量就可以得到一個(gè)能表征分子鏈剛?cè)嵝缘奶卣鲄?shù)——分子無擾尺寸:

第三，是關(guān)于違約解除合同后法律后果的性質(zhì)及內(nèi)容問題。

按照桂冠案判決的見解，違約合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是主要表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任；合同解除的法律效果是使合同關(guān)系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責(zé)任承擔(dān)方式也不表現(xiàn)為支付違約金。

筆者猜測，正如該案的案例摘 要指出的，這一見解應(yīng)當(dāng)是從對《合同法》第97條的解釋中得出的。筆者猜測，這一見解有以下幾點(diǎn)理由：首先，第97條屬于《合同法》第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”，而不屬于第七章“違約責(zé)任”，故而在體系上可以得出解除后果不屬于違約責(zé)任的結(jié)論；其次，第97條中，只出現(xiàn)了“賠償損失”的字眼，而沒有出現(xiàn)“違約金”三個(gè)字，故不得依據(jù)第97條主張違約金；最后，《合同法》第97條規(guī)定，“尚未履行的，終止履行”，違約金條款當(dāng)然屬于尚未履行的條款，因此應(yīng)當(dāng)“終止履行”。

這幾點(diǎn)理由，都是筆者的猜測，不敢說就是桂冠案見解的理由。不過，至少可以說，這幾點(diǎn)理由在形式上是符合邏輯的。

然而，這些符合邏輯的理由，在結(jié)果上可能是不妥當(dāng)?shù)?。這些見解及理由有以下幾點(diǎn)值得拷問。

首先，所謂“違約合同解除后的法律后果不表現(xiàn)為違約責(zé)任，而是主要表現(xiàn)為包括不當(dāng)?shù)美颠€和損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任”中的“民事責(zé)任”不是“違約責(zé)任”，那究竟是什么“民事責(zé)任”呢？它肯定不是侵權(quán)責(zé)任、締約過失責(zé)任，除了這些責(zé)任外，還有什么樣的民事責(zé)任？

其次，如果不是違約責(zé)任，那這里的損害賠償?shù)男再|(zhì)如何并又該如何計(jì)算呢？如果適用損害賠償責(zé)任，則是否可以適用《合同法》第七章關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定？如果不適用《合同法》第七章關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，該適用哪些規(guī)定？回顧桂冠案損害賠償部分，無論一審、二審均沒有明確損害賠償所依據(jù)的法條，尤其是二審，更沒有說明損害賠償?shù)睦碛桑瑑H僅是一句“綜合考慮本案的實(shí)際情況”，似乎更是不妥。

再次，如前所述，由于只有在嚴(yán)重違約乃至根本違約的情況下，守約方才獲得解除權(quán)，故按照所謂比例原則，嚴(yán)重違約的后果，一定要重于一般違約。不能因?yàn)槭丶s方行使了解除權(quán)，反倒產(chǎn)生對守約方不利的后果；換言之，不能使得嚴(yán)重違約的后果輕于一般違約的后果。而采納桂冠案判決的見解，就可能導(dǎo)致這種結(jié)果（下文將對此作進(jìn)一步考察）。

最后，盡管，從邏輯上來說，合同解除后，合同整體上就消滅了，按照《合同法》第91條第2項(xiàng)的規(guī)定，是“合同的權(quán)利義務(wù)終止”了。但是，根據(jù)《合同法》第98條的規(guī)定，合同解除后，并非所有的條款均隨合同整體的消滅而消滅，“合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力”不受影響。

需要追問的是：為何結(jié)算和清理?xiàng)l款可以獨(dú)立于合同其他條款而存在？

筆者認(rèn)為，違約責(zé)任的正當(dāng)性來源于當(dāng)事人的允諾。換言之，一方違約后之所以要對另一方承擔(dān)違約責(zé)任，是因?yàn)楫?dāng)事人的意思表示以及意思表示的一致。換言之，當(dāng)事人在意思表示交換的過程中，不僅對合同正常履行做了安排，對合同無法正常履行的后果也會(huì)做安排。比如一方違約后通過何種程序進(jìn)行解決以及如何解決的問題，比如選擇訴訟還是仲裁以及在哪里訴訟或者仲裁的問題，如果當(dāng)事人在合同中做出了安排，法院當(dāng)然應(yīng)當(dāng)尊重此種約定。而且，這種約定當(dāng)然不應(yīng)當(dāng)隨著合同被解除而煙消云散。因?yàn)?，這些約定的目的，就是為了解決合同被解除后如何處理合同的“后事”的問題。在合同正常履行的過程中，這些條款反倒是沒有用的。如果合同解除后這些條款也隨之無效，則會(huì)導(dǎo)致：合同正常履行過程中這些條款沒有用，合同被解除后，這些條款也沒有用的后果。這種結(jié)論不僅是對當(dāng)事人意思的不尊重，也是不公平、不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

《合同法》第98條規(guī)定的結(jié)算和清理?xiàng)l款，屬于此種合同被通過包括解除手段消滅后才發(fā)生作用的條款。同樣，違約金條款也屬于合同解除后才發(fā)生作用的條款。如果合同解除后，違約金條款隨合同消滅而消滅，會(huì)產(chǎn)生同樣的結(jié)果；合同沒有消滅時(shí)違約金條款不起作用，合同消滅后，違約金條款也不

起作用。這樣的結(jié)果同樣既不尊重當(dāng)事人意思，也不公平、不妥當(dāng)。而這正是桂冠判決的見解。

在解釋論的操作上，對于結(jié)算和清理?xiàng)l款，由于有第98條的明確規(guī)定，故合同解除后，這些條款的效力應(yīng)當(dāng)不成問題。對于違約金條款，法律沒有明確規(guī)定。如何讓違約金條款同樣繼續(xù)存在、發(fā)揮其應(yīng)當(dāng)有的作用，在解釋上，可以有兩條途徑。

其一，將違約金條款解釋為結(jié)算和清理?xiàng)l款，將其納入《合同法》第98條的內(nèi)容。??參見崔建遠(yuǎn)主編：《合同法（第五版）》，法律出版社2010年版，第351頁。

《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]40號）第8條最后一句規(guī)定，合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)《合同法》第98條的規(guī)定進(jìn)行處理?？梢姡颂幖床蛇@種解釋方法。

如果采這種解釋路徑，在違約解除的法律適用上，則要首先適用《合同法》第98條，然后再適用《合同法》第97條的其他內(nèi)容。

其二，將違約金條款解釋為損害賠償額的預(yù)定，將其納入《合同法》第97條損害賠償?shù)膬?nèi)容中。

如果采這種解釋路徑，在違約解除后，確定損害賠償時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)適用違約金條款。如果對方主張違約金過分高于或者低于損害賠償，則再根據(jù)《合同法》第114條進(jìn)行調(diào)整。

需要注意的是，第二種解釋路徑，似乎無法回答違約解除后違約金條款為何依然有效的問題。最好的解釋方法，是將上述兩種解釋路徑結(jié)合起來。詳言之，通過第一條路徑使違約金條款的效力得以保留，通過第二條路徑使違約金真正發(fā)揮作用，同時(shí)，當(dāng)違約金條款的適用造成極度不公平后果時(shí)，可以通過第114條加以調(diào)整，從而確保結(jié)果的妥當(dāng)性。

對于這種解釋，批評者會(huì)產(chǎn)生一個(gè)可能的質(zhì)疑：按照桂冠案判決的見解，違約金條款并非會(huì)出現(xiàn)解除前沒有用、解除后也沒有用的效果。比如，一方違約后，另一方當(dāng)事人完全可以不解除合同，而主張適用違約金條款。這樣，違約金條款還是有用的。關(guān)于此點(diǎn)質(zhì)疑，筆者認(rèn)為，首先需要看批評說所持立場是否與當(dāng)事人的約定一致。如果當(dāng)事人明確約定了違約金條款僅僅在合同被解除前可以適用、合同解除后則不能適用，就應(yīng)當(dāng)尊重這種意思。另外，如果當(dāng)時(shí)人明確約定了違約金條款在合同解除后可以適用，則也應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思。問題恰恰產(chǎn)生于當(dāng)事人對此沒有明確約定的情況下，該怎么解釋當(dāng)事人的意思。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人沒有約定的情況下，從當(dāng)事人意思角度出發(fā)，既沒有辦法直接得出合同解除后可以適用違約金條款的結(jié)論，也沒有辦法得出合同解除不可以適用違約金條款的結(jié)論。如何適用還需要進(jìn)一步解釋。本文所做的工作，就是這種進(jìn)一步的解釋工作。但是，如果將當(dāng)事人約定的違約金解釋為限定于只能在合同不解除時(shí)才能夠適用（屬于對當(dāng)事人意思的限制性解釋），則應(yīng)當(dāng)由主張限制者提出理由。還有，解釋當(dāng)事人意思、適用法律是否妥當(dāng)，無論邏輯如何推演，最終需要服從于結(jié)果的公平及妥當(dāng)。換言之，如果一種解釋相較于另一種解釋更加公平及妥當(dāng)，則應(yīng)當(dāng)采用前者。

對此，我們可以以桂冠案為例，進(jìn)行一個(gè)實(shí)際的演示。

四、不同見解對案件結(jié)果產(chǎn)生的實(shí)際影響

（一）桂冠案有關(guān)合同條款及有關(guān)訴訟請求

1.雙方有關(guān)約定

桂冠案中，雙方當(dāng)事人的有關(guān)約定包括：泳臣公司不能按雙方所訂補(bǔ)充協(xié)議工作周期規(guī)定的時(shí)

間完成有關(guān)工作的，視為違約，對每一筆付款逾期的違約，泳臣公司每天應(yīng)向桂冠公司支付已收價(jià)款萬分之二的違約金。如逾期30天則視為泳臣公司無力繼續(xù)履行協(xié)議，桂冠公司有權(quán)單方面終止協(xié)議。如泳臣公司無法按協(xié)議約定的時(shí)間交付工程，桂冠公司有權(quán)要求泳臣公司按日支付違約金，每日違約金為基本建設(shè)開發(fā)費(fèi)的萬分之三。泳臣公司違反土地抵押約定，則應(yīng)當(dāng)按日支付違約金，每日違約金標(biāo)準(zhǔn)為基本建設(shè)開發(fā)費(fèi)的萬分之三，并且賠償桂冠公司因此而產(chǎn)生的一切損失。如果泳臣公司無法按時(shí)取得定向開發(fā)建設(shè)房產(chǎn)的《南寧市房屋所有權(quán)證》及他項(xiàng)權(quán)利證書，則應(yīng)當(dāng)按日支付違約金，每日違約金為基本建設(shè)開發(fā)費(fèi)的萬分之三，并且賠償桂冠公司因此而產(chǎn)生的一切損失，包括銀行的貸款利息、銀行的罰息、訴訟費(fèi)用、律師費(fèi)用、裝修費(fèi)用、誤工費(fèi)用、交通費(fèi)用、因重新購建而產(chǎn)生價(jià)格上漲的損失等。

2.桂冠公司的有關(guān)訴訟請求

桂冠公司的有關(guān)訴訟請求包括：其一，判令泳臣公司支付工期逾期違約金5187萬元（暫算至2007年7月30日，應(yīng)算至判決生效之日）；其二，判令泳臣公司支付辦公樓抵押違約金5037.59萬元（暫算至2007年7月30日，應(yīng)算至判決生效之日）；其三，判令泳臣公司賠償桂冠公司辦公樓項(xiàng)目損失13123.3萬元（暫算至2008年2月29日，應(yīng)算至判決生效之日）。

（二）桂冠案的實(shí)際判決結(jié)果（即合同解除后不可以主張違約金的判決結(jié)果）

1.一審的有關(guān)判決結(jié)果及理由

該案一審的有關(guān)判決結(jié)果是：解除雙方協(xié)議；不支持桂冠公司關(guān)于違約金的訴請；泳臣公司返還桂冠公司購房款11050萬元；同時(shí)，泳臣公司賠償桂冠公司損失13123.3萬元。

該案一審判決的有關(guān)理由主要是：泳臣公司認(rèn)為，桂冠公司沒有重新購買辦公樓，并未造成實(shí)際損失，其提出的重置費(fèi)損失并不存在，損失的評估報(bào)告系桂冠公司單方委托評估，不能作為認(rèn)定損失的證據(jù)使用，不能成為賠償?shù)目罐q。桂冠公司未實(shí)際購買辦公樓是事實(shí)，其未購買辦公樓是由于購房款有11050萬元已投入到本案的項(xiàng)目中。在泳臣公司根本違約的情況下要求桂冠公司另行投入大筆資金購買同樣一棟辦公樓才能獲得賠償，這對桂冠公司的要求過于苛刻，也是不公平的。經(jīng)兩次庭審質(zhì)證及庭后詢問，泳臣公司僅對評估報(bào)告結(jié)果不予認(rèn)可，但未能提出相反證據(jù)，反而明確表示不申請法院委托重新評估，是對自己訴訟權(quán)利的放棄，即使該評估報(bào)告所評估的損失結(jié)論與實(shí)際損失有出入，也應(yīng)由泳臣公司承擔(dān)對自己不利的法律后果。因此，對泳臣公司不予賠償損失的抗辯，法院不予采納。

2.二審的有關(guān)判決結(jié)果及理由

該案的二審有關(guān)判決結(jié)果是：解除雙方協(xié)議；不支持桂冠公司關(guān)于違約金的訴請；泳臣公司返還桂冠公司購房款11050萬元；同時(shí)，泳臣公司賠償桂冠公司損失1000萬元。

該案二審判決的有關(guān)理由是：鑒于本案合同解除后桂冠公司另行購買辦公樓等需要支付費(fèi)用，而泳臣公司專門按照桂冠公司的要求定向建設(shè)住宅樓和商品住宅小區(qū)，合同不履行后也會(huì)給泳臣公司造成一定損失。綜合考慮本案的實(shí)際情況，法院酌定泳臣公司賠償桂冠公司損失1000萬元。??參見最高人民法院（2009）民一終字第23號民事判決書。

3.簡單的評價(jià)

在該案一、二審法院均不支持違約金請求的情況下，兩家法院給出了相差13倍多的賠償結(jié)果，把合同解除后不支持違約金請求這一做法的弊端暴露無遺。

弊端之一是判決結(jié)果的隨意性。一審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賠償13123.3萬元，二審法院則認(rèn)為只應(yīng)當(dāng)

賠償1000萬，二者相差13倍還多。而二審減少那么多賠償數(shù)額的理由僅僅是“綜合考慮本案實(shí)際情況”。二審法院的另一個(gè)理由是“合同不履行后也會(huì)給泳臣公司造成一定損失”。問題是：是誰的原因?qū)е碌牟宦男?？是違約方的原因造成合同不履行，還需要守約方為違約方的損失承擔(dān)責(zé)任，似乎沒有這樣的道理。二審法院給出的這樣一些理由，不僅顯得有些傲慢，而且還會(huì)給人想象空間。

弊端之二是對當(dāng)事人意思的不尊重。當(dāng)事人在合同中約定了那么多的違約金條款，當(dāng)然有給違約方施加壓力、保障合同能夠得到履行的意思。況且，違約金不是單方面的，協(xié)議給雙方都約定了違約金，這就意味著協(xié)議不是格式條款，而是雙方充分考慮和協(xié)商的結(jié)果。判決把當(dāng)事人充分協(xié)商的條款置之不理，明顯缺乏對當(dāng)事人意思的尊重。

弊端之三是舍棄簡單的做法而選擇復(fù)雜的做法。違約金的好處，就是簡單和確定。當(dāng)事人之所以約定違約金，目的之一就是為了避免日后舉證的復(fù)雜和麻煩。法院不承認(rèn)違約金條款，意味著放棄了簡單的做法，故意選擇復(fù)雜、不確定的做法。這于常理不合。

弊端之四是導(dǎo)致證明責(zé)任配置方面的差異。一般情況下，守約方主張損失賠償時(shí)，需要自己證明損失的存在。而在承認(rèn)違約金效力時(shí)，根據(jù)《合同法》司法解釋的規(guī)定，如果違約方認(rèn)為違約金過高需要調(diào)整時(shí)，證明責(zé)任施加于違約方（《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》法發(fā)[2009]40號第8條）。在當(dāng)事人都不容易拿出證據(jù)的時(shí)候，證明責(zé)任的配置，就是勝訴敗訴關(guān)鍵之所在了。

（三）桂冠案的模擬判決結(jié)果（即合同解除后可以主張違約金的判決結(jié)果）

假如合同解除后可以主張違約金，桂冠案的判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)是這樣的：鑒于泳臣公司根本違約，桂冠公司解除合同的請求應(yīng)當(dāng)支持；泳臣公司向桂冠公司返還11050萬元；泳臣公司向桂冠公司支付工期逾期違約金5187萬元、辦公樓抵押違約金5037.59萬元，共計(jì)10224.59萬元。

需要指出的是，上述違約金數(shù)額僅僅是根據(jù)桂冠公司的訴請，暫算至2007年7月30日；要是算至判決生效之日的2009年12月25日，應(yīng)當(dāng)會(huì)更多。當(dāng)然，泳臣公司如果認(rèn)為違約金過高，可以提出減少的申請，但是需要提交違約金過高的證據(jù)。

（四）兩種不同思路下判決結(jié)果妥當(dāng)性的比較

根據(jù)一審法院的認(rèn)定，桂冠公司投入11050萬元蓋辦公樓，結(jié)果不僅沒有得到辦公樓，反而連自己的土地也被別人做了抵押。2005年3月30日，《補(bǔ)充協(xié)議》簽訂后，桂冠公司依約向泳臣公司累計(jì)支付購房款共達(dá)11050萬元。本案終審判決時(shí)間是2009年12月25日。??參見最高人民法院（2009）民一終字第23號民事判決書。考慮物價(jià)因素，這11050萬元幾年下來，即使放在銀行，一方面當(dāng)然會(huì)有利息，另一方面也已經(jīng)貶值許多了。在這樣的情況下，生效的二審判決要求泳臣公司僅僅在返還11050萬的同時(shí)，將賠償數(shù)額從13123.3萬減少至1000萬元。按照二審判決的意思，似乎是要讓桂冠公司用1000萬來重置辦公樓。但到了2009年，1000萬還能夠重置一幢在2005年就需要投入11050萬才能夠蓋起來的辦公樓嗎？

這樣的結(jié)果是否妥當(dāng)？相信人們不難做出判斷。

上述支持違約金的模擬判決結(jié)果，可能會(huì)與一審判決結(jié)果比較一致。一方面這說明了違約金確實(shí)具有損害賠償預(yù)定的性質(zhì)；另一方面，更重要的是，只有支持違約金，即使二審可能調(diào)整，二審結(jié)果與一審結(jié)果也應(yīng)當(dāng)不會(huì)出現(xiàn)那么大的差距。因?yàn)?，違約金的調(diào)整，有違約金調(diào)整的規(guī)則（《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》第7條、《合同法解釋二》第29條）。因此，即使調(diào)整出了差距，也是在規(guī)則之內(nèi)的調(diào)整?，F(xiàn)在的二審結(jié)果，看不出是基于什么樣的根

據(jù)和規(guī)則做出的。

（五）兩種路徑的正當(dāng)性

合同解除后，能否基于違約金條款請求賠償，在正當(dāng)性上具有本質(zhì)的區(qū)別。合同解除后不能主張違約金，不僅不尊重當(dāng)事人的意思，還會(huì)出現(xiàn)結(jié)果的隨意性、不可預(yù)期，這種結(jié)果上的不確定性，屬于規(guī)則之外的結(jié)果。合同解除后可以主張違約金，則體現(xiàn)了對當(dāng)事人意思的尊重，法官必須在《合同法》第114條的約束內(nèi)判決，結(jié)果是相對確定、可以預(yù)期的。更重要的是，此種結(jié)果屬于規(guī)則之內(nèi)的結(jié)果，屬于法律之內(nèi)的正義。??關(guān)于法律之內(nèi)的正義具體論述，可參見鄭成良：《法律之內(nèi)的正義》，法律出版社2002年版。

五、學(xué)說的邏輯性與結(jié)果的妥當(dāng)性

目前，在中國，關(guān)于合同解除法律后果的學(xué)說，以直接效果說和折中說為主流。值得注意的是，直接效果說和折中說均支持合同解除后可以主張違約金。??參見前注⑨，崔建遠(yuǎn)文。王利明：《違約責(zé)任論（修訂版）》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第581頁。韓世遠(yuǎn)：《合同法總論（第二版）》，法律出版社2008年版，第602頁。那么，在其他方面體現(xiàn)出重要分歧的不同學(xué)說，為何會(huì)在這一點(diǎn)上體現(xiàn)出高度的一致性呢？于此，筆者認(rèn)為尤其值得討論的是直接效果說。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，依直接效果說，合同因解除而溯及地消滅，皮之不存，毛將焉附，所以，違約金條款也喪失了所附著的基礎(chǔ)；違約金請求權(quán)自當(dāng)歸于消滅，不得再行行使。??參見左覺先：《論契約解除后違約金之請求權(quán)是否存在》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選集》（中冊），五南圖書出版公司1984年版，第855頁以下。轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn)：《合同法總論（第二版）》，法律出版社2008年版，第602頁。

不過，持直接效果說的學(xué)者認(rèn)為，依直接效果說，合同解除即使具有溯及力，也不影響違約責(zé)任的存在，并且該責(zé)任關(guān)系與原合同關(guān)系具有同一性。??參見前注⑨，崔建遠(yuǎn)文。其理由在于，因?yàn)楫?dāng)事人違約而產(chǎn)生的違約金責(zé)任是客觀存在的，不能因合同解除而化為烏有，對此，不論什么性質(zhì)的違約金都應(yīng)該是一樣的。為了照顧違約金需要以合同關(guān)系存在為前提的理論，在合同解除有溯及力時(shí)，可以擬制合同關(guān)系在違約金存在的范圍內(nèi)繼續(xù)存在。??參見崔建遠(yuǎn)：《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第257頁。

在這里，直接效果說放棄了學(xué)說的邏輯一致性，而得到了結(jié)果的妥當(dāng)性。相反，桂冠案表面上堅(jiān)持了學(xué)說的邏輯一致性，但卻失去了結(jié)果的妥當(dāng)性。

筆者認(rèn)為，這一現(xiàn)象在一定程度上具有普遍性。所有的學(xué)說，其邏輯性恐怕都要讓位于結(jié)果的妥當(dāng)性；或者說，學(xué)說的邏輯性是要為結(jié)果的妥當(dāng)性服務(wù)的。桂冠案為這一結(jié)論提供了鮮活的例證。

（責(zé)任編輯：聞海）

D F525

A

1005-9512（2014）07-0002-10

王成，北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。