熊樟林

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）

裁量基準(zhǔn)在行政訴訟中的客觀化功能*

熊樟林

（東南大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京211189）

法院對(duì)行政行為的司法審查，除了越權(quán)與程序正義的形式審查之外，亦有走向?qū)嵸|(zhì)審查的整體要求。實(shí)質(zhì)審查觸及的是行政裁量本身，其始終具有恣意與多變的秉性，因而無(wú)論是基于對(duì)司法裁量權(quán)的擔(dān)憂(yōu)，還是對(duì)法官本身的有限智識(shí)的懷疑，其都需要一種更為確定的客觀化標(biāo)準(zhǔn)。這一需求在形式審查中能夠通過(guò)形式性規(guī)范獲致滿(mǎn)足，在實(shí)質(zhì)審查中卻存在政治與技術(shù)上的阻隔，因?yàn)槠渫婕皺?quán)力的僭越以及訴訟標(biāo)的的本質(zhì)差異。現(xiàn)階段能夠適當(dāng)緩解這一困境的公法技術(shù)是來(lái)自于行政機(jī)關(guān)自身制定的裁量基準(zhǔn)。作為一種具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的行政自制規(guī)范，裁量基準(zhǔn)能夠?yàn)閷?shí)質(zhì)審查提供直接的、文本式的參照論據(jù)，使司法實(shí)質(zhì)審查的客觀化任務(wù)獲得質(zhì)的突破。

裁量基準(zhǔn)；行政訴訟；實(shí)質(zhì)審查；客觀化

在我國(guó)，依據(jù)《行政訴訟法》第54條，①我國(guó)《行政訴訟法》第54條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過(guò)審理，根據(jù)不同情況，分別作出以下判決：（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持；（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的；（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行；（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更?！笨梢詫⑿姓袨樗痉▽彶閯澐譃樾问綄彶楹蛯?shí)質(zhì)審查兩種類(lèi)型。②英美法國(guó)家一般分為違憲審查（constitutional review）、程序?qū)彶椋╬rocedural review）以及實(shí)質(zhì)審查（substantive review）三種形式。See Keith Werhan,Principles of Administrative Law,Thomson West,2008,pp.308-309.形式審查所要解決的主要是權(quán)力僭越的不合法（illegality）問(wèn)題以及行政程序的失當(dāng)（procedural impropriety），實(shí)質(zhì)審查的任務(wù)則在于巧妙地衡量（delicately balance）訴訟標(biāo)的的恰當(dāng)與否。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，基于法院需要對(duì)行政自治（administrative autonomy）加以尊重，要盡可能地避免用法院的“主觀判斷”取代行政機(jī)關(guān)的“主觀判斷”。③蔡宗珍：《公法上之比例原則初論——以德國(guó)法的發(fā)展為中心》，《政大法律評(píng)論》1999年第62期。因而在行政行為司法審查中最難拿捏妥當(dāng)?shù)?，?dāng)屬實(shí)質(zhì)審查。④See Keith Werhan,Principles of Administrative Law,Thomson West,2008,p.309.其中的困難，甚至于可以與阻礙違憲審查的“反多數(shù)困境”（countermajoritariandiffulty）相提并論。⑤SeeMatthew D.Adler,JudicialRestraintin theAdministrativeState：Beyond theCountermajoritarian Difficulty,145 University of Pennsylvania Law Review 759 (1997);See also Jeffrey Jowell,Of Vires and Vacuums：The Constitutional Context of Judicial Review,August Public Law 448(1999),p.449.法院在實(shí)質(zhì)審查中，往往需要保持類(lèi)似走鋼絲（walk a tightrope）一樣的謹(jǐn)慎程度。⑥See Keith Werhan,Principles of Administrative Law,Thomson West,2008,p.309.實(shí)質(zhì)審查非但是理論研究的中心議題，同時(shí)也是橫亙?cè)谛姓ü倜媲暗募种隆＂哂醒芯空咧赋觯?7.2%的受訪(fǎng)法官認(rèn)為“法律法規(guī)不健全，標(biāo)準(zhǔn)不好掌握”是行政審判難的原因。參見(jiàn)林莉紅、宋國(guó)濤：《中國(guó)行政審判法官的知與行——〈行政訴訟法〉實(shí)施狀況調(diào)查報(bào)告·法官卷》，《行政法學(xué)研究》2013年第2期。

本文寫(xiě)作目的在于從裁量基準(zhǔn)在行政訴訟中所能提供的客觀化功能的視角，為上述實(shí)質(zhì)審查的不確定性提供化解思路。筆者認(rèn)為，無(wú)論是大陸法系較為邏輯的比例原則，還是英美法系較為經(jīng)驗(yàn)的合理性原則，法官在實(shí)質(zhì)審查中都需要從訴訟技術(shù)上借鑒更為客觀化的標(biāo)準(zhǔn)。從現(xiàn)階段來(lái)看，裁量基準(zhǔn)是一種能夠滿(mǎn)足該需求的新型控權(quán)技術(shù)。它能夠以簡(jiǎn)單、書(shū)面的方式，為實(shí)質(zhì)審查提供來(lái)自行政機(jī)關(guān)自身的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和專(zhuān)業(yè)智識(shí)，而與此同時(shí)，它本身也并不存在正當(dāng)性瑕疵。

一、行政裁量實(shí)質(zhì)審查的客觀化要求

行政裁量是“行政法的核心問(wèn)題”。⑧H.W.R.Wade&C.F.Frosyth,Administrative law,Oxford University Press,2004,p.35.我們一方面需要警惕其危險(xiǎn)性或危害性，另一方面又需要“于法律中授予行政機(jī)關(guān)一定的活動(dòng)與決定余地，以滿(mǎn)足個(gè)案正義與衡平性的要求”。⑨李建良：《論行政裁量之縮減》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)：《當(dāng)代公法新論》（中冊(cè)），臺(tái)北元照出版有限公司2002年版，第110頁(yè)注2。因此，立法者的任務(wù)并不是要去反對(duì)或拒絕行政裁量的廣泛存在，⑩相反，現(xiàn)代統(tǒng)治要求盡可能多且盡可能廣泛的自由裁量權(quán)。參見(jiàn)[英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1997年版，第55頁(yè)。而是要剔除那些不必要的裁量。①周佑勇：《行政裁量的治理》，《法學(xué)研究》2007年第2期；楊建順：《行政裁量的運(yùn)作及其監(jiān)督》，《法學(xué)研究》2004年第1期。在邏輯關(guān)系上，這是決定行政裁量實(shí)質(zhì)審查之所以會(huì)搖擺不定的根源所在。而與此同時(shí)，立法者對(duì)行政裁量的廣泛承認(rèn)，會(huì)很自然地順延到法院，或者說(shuō)要求法院也秉承同樣的立場(chǎng)。因此，法院對(duì)行政裁量的橫向監(jiān)督也會(huì)在總體上呈現(xiàn)出消極主義姿態(tài)。正如學(xué)者所言：“盡管在對(duì)如何才能最好地執(zhí)行授權(quán)法（enabling act）的理解上，法院的作用至關(guān)重要，但其卻永遠(yuǎn)是處于從屬（secondary）地位的?！雹贙eith Werhan,Principles of Administrative Law,Thomson West,2008,p.312.因而，在行政行為司法審查中，我們便需盡量避免或者克制法官的自由裁量權(quán)，從而使司法權(quán)僅圍繞在是非問(wèn)題上或左或右，而不是由法官直接代為履行行政機(jī)關(guān)的職責(zé)（it cannot resolve the matter on its own）。③參見(jiàn)前注①，周佑勇文。

從可行性以及世界各國(guó)行政訴訟的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，要使法院對(duì)行政機(jī)關(guān)保持一定程度的尊重（deference），最好的方式，或者說(shuō)在整體上所表現(xiàn)出來(lái)的理念，應(yīng)該就是為法官提供一系列具有客觀屬性的標(biāo)準(zhǔn)，抑或是“法院自己應(yīng)努力去尋找客觀化的審查標(biāo)準(zhǔn)”。④余凌云：《行政自由裁量論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年版，第63頁(yè)。無(wú)論是公民基于對(duì)法官自由裁量權(quán)的擔(dān)憂(yōu)，還是法官本身的有限智識(shí)，這種對(duì)寓于客觀標(biāo)準(zhǔn)中的確定性奢求始終存在。只不過(guò)，它在形式審查和實(shí)質(zhì)審查中所能實(shí)現(xiàn)的程度，一直以來(lái)都是有所差異的。

（一）形式審查中客觀化標(biāo)準(zhǔn)的達(dá)成

在形式審查中，滿(mǎn)足法院對(duì)客觀標(biāo)準(zhǔn)的需求的方式，直接涉及行政行為本質(zhì)上的合法與否問(wèn)題，因而在界限劃分上便較為簡(jiǎn)單，它往往能夠直接從立法機(jī)關(guān)那里獲致解決，這表現(xiàn)為以下兩種情形。

其一，實(shí)體層面的形式不合法。實(shí)體層面的形式不合法等同于我國(guó)理論界時(shí)常提及的行政越權(quán)，其是指“行政主體超越其法定行政職權(quán)（權(quán)限和權(quán)能）的違法具體行政行為”。⑤朱新力：《論行政超越職權(quán)》，《法學(xué)研究》1996第2期。在類(lèi)型上，其所對(duì)應(yīng)的是管轄權(quán)上的事實(shí)要件不符、法律要件不符和形式越權(quán)。我國(guó)《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)中規(guī)定的“主要證據(jù)不足”、“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”、“超越職權(quán)”便屬于此類(lèi)情形。與域外尤其是英國(guó)的越權(quán)行為的寬泛外延有所不同，“就漢語(yǔ)理解和我國(guó)行政法理論而言，‘越權(quán)’是一個(gè)范圍狹窄的概念”，⑥楊偉東：《越權(quán)原則在英國(guó)的命運(yùn)》，《政法論壇》2000年第3期；有關(guān)英國(guó)越權(quán)原則的介紹，可參見(jiàn)何海波：《“越權(quán)無(wú)效”是行政法的基本原則嗎？——英國(guó)學(xué)界一場(chǎng)未息的爭(zhēng)論》，《中外法學(xué)》2005年第4期?！靶姓綑?quán)是一種十分嚴(yán)重的違法”，⑦同前注⑤，朱新力文。因而法院對(duì)形式不合法的判斷并不會(huì)出現(xiàn)較大爭(zhēng)議，因?yàn)椤靶问胶戏ㄐ詫彶槭且粋€(gè)確定性的是非評(píng)價(jià)過(guò)程”。⑧同前注①，周佑勇文。無(wú)論是對(duì)行政機(jī)關(guān)本身還是對(duì)法官而言，他們?cè)谛姓^(guò)程中對(duì)形式合法性的遵循，都在一定程度上擁有客觀化的指引。在源頭上，此類(lèi)指引一般來(lái)源于授權(quán)法中的明示條款。這些條款對(duì)行政機(jī)關(guān)而言具有組織法上的意義，但對(duì)法官而言，卻具有限制其自由裁量權(quán)的客觀化功能。在內(nèi)容上，它們大多集中于有關(guān)執(zhí)法主體資格的賦予、事務(wù)管轄權(quán)、地域管轄權(quán)以及層級(jí)管轄權(quán)之間的劃分等方面。而且很明顯，諸如此類(lèi)內(nèi)容是不可能在量上發(fā)生程度問(wèn)題的。它們要么是“有或是”，要么是“無(wú)或非”，這是質(zhì)的問(wèn)題，較少存在斟酌的余地。

其二，程序?qū)用娴男问讲缓戏āＴ诖_定性上更為表面的另外一種司法審查技術(shù)，是被英美國(guó)家所青睞的行政正當(dāng)程序。此時(shí)，法院僅需從形式正義上判斷行政行為是否存有程序瑕疵。需要注意的是，盡管在行政裁量的劃分上，亦有可能會(huì)出現(xiàn)程序?qū)用嫔系倪x擇裁量問(wèn)題（程序的裁量），⑨[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第87頁(yè)。但從更為實(shí)際的角度來(lái)說(shuō)，這并不會(huì)帶來(lái)過(guò)多的技術(shù)難題。“由于司法審查本身就是通過(guò)程序來(lái)實(shí)現(xiàn)的，司法正義也是通過(guò)程序來(lái)保障實(shí)現(xiàn)，法官身臨其境，諳熟程序規(guī)則，所以能夠很容易地把法院的這套原則和技術(shù)經(jīng)過(guò)適當(dāng)?shù)男薷闹筮\(yùn)用到行政機(jī)關(guān)身上，在程序性審查上也得心用手、收放自如?！雹鈪⒁?jiàn)前注④，余凌云書(shū)，第19頁(yè)。并且，更為重要的是，程序性審查只是審查行政行為是否公正地作出，其并不涉及對(duì)行政行為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)，不會(huì)對(duì)行政行為造成實(shí)質(zhì)性的妨礙，不會(huì)對(duì)分權(quán)原則構(gòu)成威脅。①See Jeffrey Jowell,Of Vires and Vacuums：The Constitutional Context of Judicial Review,August Public Law 448(1999), pp.451-452.因此，“相較于實(shí)體性?xún)?nèi)容的判斷需要專(zhuān)門(mén)技術(shù)性探討，對(duì)法院來(lái)說(shuō)往往是沉重的負(fù)擔(dān)而言，關(guān)于是否采取了正規(guī)程序的問(wèn)題，由法院來(lái)判斷則是比較容易的事情”。②楊建順：《論行政裁量與司法審查》，《法商研究》2003年第1期。在大多數(shù)情形下，各國(guó)的行政程序法本身便是一種客觀化標(biāo)準(zhǔn)。

（二)實(shí)質(zhì)審查中客觀化標(biāo)準(zhǔn)的缺失

法官在上述形式審查中所獲得的確定性依據(jù)，在實(shí)質(zhì)審查中卻蕩然無(wú)存。立法機(jī)關(guān)關(guān)于規(guī)范實(shí)質(zhì)審查的立法是如此的空洞無(wú)核，以致于蓋爾霍恩（Ernest Gellhorn）和羅賓遜（Glen O.Robinson）兩位先賢竟諷刺說(shuō)，其好比“無(wú)籽葡萄”（seedless grape）一般。③“The rules governing judicial review have no more substance at the core than a seedless grape”.Ernest Gellhorn&Glen O. Robinson,Perspectives in Administrative Law,75 Columbia Law Review 771(1975),pp.780-781。在總體上，造成實(shí)質(zhì)審查客觀標(biāo)準(zhǔn)缺失的原因在于，此時(shí)的訴訟標(biāo)的已經(jīng)不是一個(gè)確定性事務(wù)。寬泛的授權(quán)立法將它裝扮成一個(gè)裁量空間，“打包”給了行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)從立法機(jī)關(guān)那里獲得了可以決定擇取何種法律效果的形成權(quán)。不過(guò)，盡管如此，權(quán)力異化的格言卻無(wú)處不在。人們并不相信立法機(jī)關(guān)的贈(zèng)予就天然具有向善的稟賦，它依然需要接受來(lái)自法官的適法性評(píng)價(jià)。而很顯然，問(wèn)題便自然轉(zhuǎn)嫁給了法院。是戒懼還是尊重？法院往往左右為難，④譬如，美國(guó)法上有關(guān)謝弗林尊重案例的長(zhǎng)期討論，就一個(gè)典型例證，相關(guān)討論可參見(jiàn)鄧?yán)酰骸睹绹?guó)行政解釋的司法審查標(biāo)準(zhǔn)》，《行政法學(xué)研究》2013年第1期。其唯一所能做的就是盡量將所有的判斷轉(zhuǎn)化成一種具有確定性的客觀化標(biāo)準(zhǔn)。

現(xiàn)在看來(lái)，在英美法系和大陸法系兩大法系之間，業(yè)已形成的作為實(shí)質(zhì)審查客觀化標(biāo)準(zhǔn)的司法技術(shù)大約有兩種，它們分別是英美法系的合理性審查原則（the priciple of reasonableness）和大陸法系的比例原則（Grundsatz der Verhaltnismassigkeit）。⑤總體來(lái)說(shuō)，合理性和比例原則是現(xiàn)今兩大法系最為典型的兩類(lèi)實(shí)體性審查標(biāo)準(zhǔn)。參見(jiàn)蔣紅珍：《論比例原則——政府規(guī)制工具選擇的司法評(píng)價(jià)》，法律出版社2010年版，第18頁(yè)。對(duì)法院而言，這兩項(xiàng)原則的共同特點(diǎn)是，一方面，它們都能夠給實(shí)質(zhì)審查提供框架性的約束，將法院的角色限定在審查而不是替代行政機(jī)關(guān)作出決策；⑥See Jeffrey Jowell,Of Vires and Vacuums：The Constitutional Context of Judicial Review,August Public Law 448(1999), pp.451-452.另一方面，它們亦通過(guò)自身所包含的諸如“不相關(guān)考慮”、“目的不適當(dāng)”、“顯失公正”、“三階段”等具體內(nèi)容，⑦一般而言，比例原則包括妥當(dāng)性（Geeignetheit）、必要性（Erforderlichkeit）、法益相稱(chēng)性（proportionality in the strict sense）三個(gè)“層次秩序”（Rangordnung）。同時(shí)，合理性原則也包括相關(guān)考慮（relevance of considerations）、目的的適當(dāng)性（propriety of purposes）等。為法院提供更為具體的審查步驟和參考標(biāo)準(zhǔn)，以減少法院在實(shí)質(zhì)審查中的自由裁量空間，避免權(quán)力僭越。

不可否認(rèn)的是，通過(guò)這兩項(xiàng)原則及其所包含的涵義，確實(shí)讓法官在實(shí)質(zhì)審查中有章可循。也正因如此，在某種程度上將它們說(shuō)成是實(shí)質(zhì)審查的客觀化標(biāo)準(zhǔn)也并不為過(guò)，并且，歐洲法院和歐洲人權(quán)法院晚近亦試圖將此兩項(xiàng)原則加以整合，從而提供更為簡(jiǎn)捷的判斷方法。⑧參見(jiàn)余凌云：《英國(guó)行政法上的合理性原則》，《比較法研究》2011年第6期。不過(guò)，如果據(jù)此便斷定實(shí)質(zhì)審查的客觀化任務(wù)已經(jīng)完成，可能依然是武斷的。無(wú)論是“吊詭、復(fù)雜、難于把握”的合理性原則，還是更進(jìn)一步客觀化的比例原則，⑨“現(xiàn)有研究已經(jīng)承認(rèn)，比例原則比起普通法的合理性原則，仍然客觀性、操作性要強(qiáng)些?！庇嗔柙疲骸墩撔姓ㄉ系谋壤瓌t》，《法學(xué)家》2002年第2期。實(shí)際上法院處理裁量問(wèn)題最終所能憑借的依然是其主觀思維。一方面，由于格林（Lord Greene）和迪普洛克（Lord Diplock）兩位勛爵在Wednesbury和CCSU案中所給出的不夠精確的“不合理”公式，給人們留下了多義的解算，很難鎖定或界定出客觀標(biāo)準(zhǔn)，⑩參見(jiàn)前注⑧，余凌云文。造成了“法官愿意在彼此之間跳躍，避難就易，青睞并轉(zhuǎn)向那些相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)”，①Peter Cane,An introduction to Administrative Law,Clarendon Press,1996,p.210.轉(zhuǎn)引自前注⑧，余凌云文。限于篇幅，有關(guān)案例具體介紹，請(qǐng)參見(jiàn)參見(jiàn)羅明通、林惠瑜：《英國(guó)行政法上合理原則之應(yīng)用與裁量之控制》，羅明通1995年自版，第35-53頁(yè)。使得合理性審查變成了一個(gè)敷衍了事的（perfunctory）原則；②Ernest Gellhorn&Ronald M.Levin,Administrative Law and Process（影印本），法律出版社2001年版，第95頁(yè)。另一方面，域外反對(duì)比例原則的聲音也認(rèn)為其只是一種虛置，不能起到所謂“帝王條款”的功用，它存有抽象性缺陷和消極性缺陷。法院通過(guò)一系列案例發(fā)展了比例原則的諸多內(nèi)涵，而這可能導(dǎo)致比例原則對(duì)法安定性或可預(yù)測(cè)性的侵害。③參見(jiàn)陳淳文：《比例原則》，載我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司2000年版，第114-115頁(yè)。

可見(jiàn)，與形式審查有所不同的是，客觀化任務(wù)在實(shí)質(zhì)審查中并沒(méi)有被很好地完成，現(xiàn)階段它只是有所邁進(jìn)而已，司法機(jī)關(guān)依然面臨著“如何盡可能找出相對(duì)客觀的審查標(biāo)準(zhǔn)，盡量避免需要用法院的主觀判斷來(lái)代替行政機(jī)關(guān)的判斷，以在兩者之間真正形成一種良好的既相互合作又相互競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)力關(guān)系”。④同前注①，周佑勇文。“無(wú)論是大陸法系中的比例原則，還是英美法系中的合理性原則，都面臨著審查標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步客觀化問(wèn)題”，⑤同前注③，蔡宗珍文。同時(shí)，“無(wú)論是比例原則之中的三階段論，還是合理性原則之中包含的理性精神，還是學(xué)者們對(duì)二者之間所展開(kāi)的比較，他們最終追求的都是實(shí)質(zhì)審查的可確定性（identifiable）與可確認(rèn)性（ascertainable）”。⑥同前注④，余凌云書(shū)，第65頁(yè)。亦可參見(jiàn)李洪雷：《中國(guó)行政訴訟制度發(fā)展的新路向》，《行政法學(xué)研究》2013年第1期。

二、裁量基準(zhǔn)：一種具體化的行政裁量

如上，觸及行政權(quán)內(nèi)核的實(shí)質(zhì)審查，由于需要在行政自治與司法控制之間尋求平衡，其客觀化任務(wù)注定無(wú)法從法院自身的角度得到滿(mǎn)足。這是因?yàn)?，它既需要法院充分了解行政?nèi)容，也需要獲得憲制層面的正當(dāng)性，然而很明顯，這是兩項(xiàng)無(wú)法同時(shí)完成的任務(wù)。一方面，法院并不具備行政機(jī)關(guān)所擅長(zhǎng)的專(zhuān)業(yè)性資質(zhì)（institutional competence），⑦See Jeffrey Jowell,Of Vires and Vacuums：The Constitutional Context of Judicial Review,August Public Law 448(1999), p.454.亦可參見(jiàn)Timothy Wu：《行政告誡》，熊樟林譯，《行政法學(xué)研究》2012年第4期。另一方面，行政機(jī)關(guān)本來(lái)就享有來(lái)自授權(quán)法的頗有“自由”色彩的行政裁量權(quán)，即使是采取作繭自縛的方式，其也不可能會(huì)將自身受制于人，而法院當(dāng)然也不可能自此獲得憲政上的資質(zhì)（constitutional competence）。⑧See Jeffrey Jowell,Of Vires and Vacuums：The Constitutional Context of Judicial Review,August Public Law 448(1999), p.454。因此，剩下的也是唯一能夠找到答案的追問(wèn)，便是行政機(jī)關(guān)究竟會(huì)不會(huì)作繭自縛？倘若行政機(jī)關(guān)自愿為組織法所授予的行政裁量，量身打造一套包括從法律要件到法律效果的客觀化標(biāo)準(zhǔn)，那么，困惑于實(shí)質(zhì)審查中的法院又何樂(lè)而不為呢？

恰巧的是，無(wú)論是為了標(biāo)榜人文關(guān)懷，還是為了肯定政務(wù)，⑨參見(jiàn)熊樟林：《裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯》，載姜明安主編：《行政法論叢》（第13卷），法律出版社2011年版，第324-328頁(yè)。也無(wú)論是將其解讀為規(guī)則主義，⑩參見(jiàn)王錫鋅：《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)創(chuàng)新還是誤用》，《法學(xué)研究》2008年第5期。還是行政自制，①崔卓蘭、劉福元：《論行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部控制》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期。亦可參見(jiàn)姜明安：《論行政裁量的自我規(guī)制》，《行政法學(xué)研究》2012年第1期。當(dāng)下催生于執(zhí)法實(shí)踐中的一種被稱(chēng)為裁量基準(zhǔn)的新型控權(quán)技術(shù)，正好因應(yīng)了上述角色。它從起初的萌芽，到最后的茁壯，所吸取的養(yǎng)分大部分都來(lái)自于基層公務(wù)人員的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)。從形態(tài)上來(lái)看，裁量基準(zhǔn)就是一種具體化的行政裁量，其往往會(huì)采用一種直接的、書(shū)面的方式，將行政機(jī)關(guān)的裁量過(guò)程予以公布。在邏輯關(guān)系上，其等同于行政裁量的具體化或形象化，“是確定如何行使裁量權(quán)的行政規(guī)則”。②周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問(wèn)題研究》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期。一般而言，裁量基準(zhǔn)對(duì)行政裁量予以具體化所采用的技術(shù)，會(huì)順延授權(quán)法中包含的法律要件和法律效果的結(jié)構(gòu)而分為兩種形式，③授權(quán)法可以被分為法律要件和法律效果兩個(gè)部分。譬如，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第56條規(guī)定：“旅館業(yè)的工作人員對(duì)住宿的旅客不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類(lèi)和號(hào)碼的，或者明知住宿的旅客將危險(xiǎn)物質(zhì)帶入旅館，不予制止的，處二百元以上五百元以下罰款?！痹摋l文前半段“旅館業(yè)……不予制止的”為法律要件，而“處二百元以上五百元以下罰款”則為法律效果。按照德國(guó)法上的理解，行政裁量?jī)H存在于法律效果部分。不過(guò)，本文并未做此類(lèi)區(qū)分，全文所指稱(chēng)的行政裁量具有寬泛的含義。而這大體上便是法院在實(shí)質(zhì)審查中將會(huì)遭遇到的問(wèn)題。其一是法律要件中的行政解釋。對(duì)于實(shí)質(zhì)審查而言，法律要件中常常出現(xiàn)的問(wèn)題是其往往存在過(guò)多的不確定法律概念。盡管這些概念在傳統(tǒng)上應(yīng)由法院最后定奪，但事實(shí)上，它們并不是純粹的法律問(wèn)題，往往還會(huì)涉及科學(xué)上的證明與界定，而這同樣是一種法院無(wú)法企及的資質(zhì)（competence），譬如《治安管理處罰法》第56條中規(guī)定的“危險(xiǎn)物質(zhì)”由法院加以判定就不合適。實(shí)踐中，裁量基準(zhǔn)對(duì)法律要件中的不確定法律概念予以確定的方式是行政解釋?zhuān)蛘哒f(shuō)是“情節(jié)的細(xì)化”。④周佑勇：《依法行政與裁量權(quán)治理》，《法學(xué)論壇》2011年第2期?！皩?duì)法律規(guī)定中充斥的不確定法律概念（undefined legal concept,unbestinm te Rechtsbegriff）進(jìn)行解釋?zhuān)遣昧炕鶞?zhǔn)制度的一個(gè)重要任務(wù)?！雹萦嗔柙疲骸队巫咴谝?guī)范與僵化之間——對(duì)金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》，《清華法學(xué)》2008年第3期。譬如，針對(duì)上述第56條，浙江省金華市在其《旅館業(yè)工作人員違反有關(guān)規(guī)定違法行為處罰裁量基準(zhǔn)》（試行）中便規(guī)定：“有下列情形之一且旅客為一人次的，屬于“情節(jié)特別輕微”，可依法不予處罰：（1）不按規(guī)定登記住宿旅客信息、不制止住宿旅客帶入危險(xiǎn)物質(zhì)的，但積極配合調(diào)查并表示悔改的……”一般而言，上述裁量基準(zhǔn)所解釋的內(nèi)容具有一定的經(jīng)驗(yàn)性與技術(shù)性，其會(huì)結(jié)合危害公共秩序的臨界點(diǎn)，區(qū)分何種行為應(yīng)當(dāng)被涵攝至上位法規(guī)定的法律效果之中。當(dāng)然，需要承認(rèn)的是，基準(zhǔn)所解釋的法律概念也不可避免地會(huì)摻雜行政機(jī)關(guān)的價(jià)值判斷，甚至一定的政治和意識(shí)形態(tài)偏好。其二是法律效果中的格次劃分。在多數(shù)情況下，裁量基準(zhǔn)介入法律效果的方式，是被學(xué)者稱(chēng)之為“格次劃分”的設(shè)定技術(shù)，⑥周佑勇、錢(qián)卿：《裁量基準(zhǔn)在中國(guó)的本土實(shí)踐——浙江金華行政處罰裁量基準(zhǔn)調(diào)查研究》，《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2010年第4期?；蛘哒f(shuō)是“效果的格化”。⑦同前注④，周佑勇文。所謂格次劃分，就是指行政機(jī)關(guān)在上位法授權(quán)范圍內(nèi)（譬如200元至500元的罰款區(qū)間），為了更好地實(shí)現(xiàn)執(zhí)法公平與正義，根據(jù)過(guò)罰相當(dāng)?shù)仍瓌t并結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r及執(zhí)法范圍等情況，將上述裁量空間細(xì)化為若干裁量格次。每個(gè)格次規(guī)定一定的量罰標(biāo)準(zhǔn)，并根據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度和悔過(guò)程度，處以相對(duì)固定的處罰種類(lèi)和量罰幅度。在我國(guó)，由于現(xiàn)階段的裁量基準(zhǔn)僅限于行政處罰領(lǐng)域，因而“格次劃分”最為主要的對(duì)象便是罰款數(shù)額。譬如，針對(duì)上述第56條授權(quán)的裁罰空間，浙江省玉環(huán)縣便在《違反旅館業(yè)治安管理行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第3條中規(guī)定：“旅館業(yè)的工作人員對(duì)住宿的旅客不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類(lèi)和號(hào)碼的，根據(jù)情形分別作如下處理：（1）初次不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類(lèi)和號(hào)碼的，處二百元罰款；（2）第二次不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類(lèi)和號(hào)碼的，處三百元罰款；（3）三次以上不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類(lèi)和號(hào)碼的，處五百元罰款。”很明顯，這一文本就是承載行政裁量的具體形式，其終極目的就在于對(duì)原本屬于行政機(jī)關(guān)自由空間的法律效果予以規(guī)則化處理，其在本質(zhì)上是一種行政裁量。

可見(jiàn)，裁量基準(zhǔn)就是一種具體化的行政裁量，其通過(guò)對(duì)構(gòu)成要件的行政解釋以及對(duì)法律效果的格次劃分，往往能夠?qū)⑿姓C(jī)關(guān)在裁量過(guò)程中所考慮的相關(guān)目的、所融入的價(jià)值判斷以及所摻雜的專(zhuān)業(yè)技術(shù)等等這些實(shí)質(zhì)審查所需考量的各項(xiàng)因素，以文本形式公布于眾，進(jìn)而呈現(xiàn)出客觀化的裁量形態(tài)。因此，裁量基準(zhǔn)本身是具有重要的參考價(jià)值的，而這也決定了其必將會(huì)在實(shí)質(zhì)審查的客觀化任務(wù)中扮演舉足輕重的角色。

三、裁量基準(zhǔn)客觀化功能之基礎(chǔ)

在整體上，主導(dǎo)裁量基準(zhǔn)客觀化功能能夠?qū)崿F(xiàn)的基礎(chǔ)，大致包括如下三個(gè)方面。

（一）裁量基準(zhǔn)是一種行政規(guī)范

盡管現(xiàn)階段對(duì)裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯依然存有自律與他律之間的爭(zhēng)議，⑧參見(jiàn)前注⑨，熊樟林文，載同前注⑨，姜明安主編書(shū)，第328-330頁(yè)。但可以肯定的一點(diǎn)是，裁量基準(zhǔn)首先是一種行政規(guī)范?！霸诜蓪傩陨?，裁量基準(zhǔn)有的屬于規(guī)章，但更多是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的解釋性規(guī)則……裁量基準(zhǔn)的制定，本質(zhì)上就是行政立法權(quán)的行使，是行政機(jī)關(guān)對(duì)立法意圖、立法目標(biāo)的進(jìn)一步解釋和闡明”，因此，其“在制定本質(zhì)上就是次級(jí)立法”。⑨同前注⑩，王錫鋅文。確定裁量基準(zhǔn)是行政規(guī)范的意義在于，這可以保證法官在實(shí)質(zhì)審查中對(duì)基準(zhǔn)的援引不會(huì)存在“反多數(shù)困境”的問(wèn)題（countermajoritarian diffulty）。因?yàn)橐罁?jù)行政機(jī)關(guān)自己作出的基準(zhǔn)對(duì)其裁量行為予以制衡，能夠保證監(jiān)督權(quán)力的來(lái)源是行政權(quán)自身，而非其他，這可以避免易生事端的權(quán)力凌駕或權(quán)力交叉現(xiàn)象。

同時(shí)，更為準(zhǔn)確地說(shuō)，裁量基準(zhǔn)還應(yīng)當(dāng)是行政規(guī)范范疇之中的行政規(guī)則，而非法規(guī)命令。嚴(yán)格而言，德日行政法中的行政命令根據(jù)其是否具有授權(quán)規(guī)范，可以被分為法規(guī)命令與行政規(guī)則兩種類(lèi)別。其中，行政規(guī)則有眾多表現(xiàn)形式，而裁量基準(zhǔn)只是其一種類(lèi)型。⑩參見(jiàn)[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第593-595頁(yè)；[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第72-78頁(yè)。但無(wú)論如何，較之于法規(guī)命令而言，行政規(guī)則的最大特征“是不直接對(duì)外發(fā)生法律效果，并非典型的‘行政立法權(quán)’的展現(xiàn)”。①黃舒凡：《行政命令》，臺(tái)北三民書(shū)局2011年版，第46頁(yè)?！捌淇赡軆H僅只具有指導(dǎo)作用，原則上對(duì)當(dāng)事人并無(wú)法律約束力，行政機(jī)關(guān)也可以隨時(shí)改變其內(nèi)容?！雹赪illiam Funk，A Primer on Nonlegislative Rules，Administrative Law Review，2001，53，p.1322。這一在制度定位上的進(jìn)一步闡發(fā)，是為了說(shuō)明裁量基準(zhǔn)本身“作為一種內(nèi)部行政措施，不設(shè)定公民權(quán)利義務(wù)……不直接影響公民，對(duì)法院裁判國(guó)家和公民關(guān)系也沒(méi)有什么法律意義”。③同前注⑩，哈特穆特·毛雷爾書(shū)，第597頁(yè)。換言之，在一般情況下，基準(zhǔn)所涉及的是裁量行為的妥當(dāng)與否，而不是合法與非法的問(wèn)題，其一般只在授權(quán)法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)中加以演繹。如果它超出授權(quán)法所設(shè)定的兩個(gè)端點(diǎn)，那么它本身便是非法的，而這便不會(huì)涉及其在實(shí)質(zhì)審查中的意義。此種效力范圍的相對(duì)保守性，能夠保證裁量基準(zhǔn)的制度目標(biāo)與法院的實(shí)質(zhì)審查目標(biāo)不會(huì)發(fā)生沖突。簡(jiǎn)而言之，裁量基準(zhǔn)的主題是合理性，法院實(shí)質(zhì)審查的主題也是合理性，因而它們是具有共同的價(jià)值追求的，這從根本上決定了將基準(zhǔn)作為實(shí)質(zhì)審查的客觀標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的可能性。

（二）裁量基準(zhǔn)是一種行政自制規(guī)范

豐富上述可能性的第二個(gè)理由，是裁量基準(zhǔn)異于傳統(tǒng)控權(quán)模式的內(nèi)在邏輯。我們通過(guò)對(duì)基準(zhǔn)的觀察發(fā)現(xiàn)，在規(guī)則主義之外，“基準(zhǔn)所追求的是一種‘行政自治’風(fēng)格的裁量控制體系”，④同前注⑥，周佑勇、錢(qián)卿文。它和傳統(tǒng)行政法蘊(yùn)含的制定法色彩有所出入。裁量基準(zhǔn)的制定初衷只是為裁量權(quán)的正當(dāng)行使提供一種具體化的約束標(biāo)準(zhǔn)，而不構(gòu)成立法規(guī)則或者法律規(guī)范。正因如此，筆者在既往研究中反復(fù)指出，裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯并不僅僅只有規(guī)則主義面向，其同時(shí)還有行政自制的內(nèi)容。⑤參見(jiàn)前注⑨，熊樟林文，載同前注⑨，姜明安主編書(shū)，第330-334頁(yè)。筆者認(rèn)為，在行政規(guī)范基礎(chǔ)之上，裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)定位為一種行政自制規(guī)范，或者說(shuō)是一種自制型的行政規(guī)范，其具體是指對(duì)法定授權(quán)范圍內(nèi)的裁量權(quán)予以情節(jié)的細(xì)化和效果的格化而事先以規(guī)則的形式設(shè)定的一種具體化的判斷選擇標(biāo)準(zhǔn)，其目的在于對(duì)裁量權(quán)的正當(dāng)行使形成一種法定自我約束。作為行政自制規(guī)范的裁量基準(zhǔn)，一方面可以解決實(shí)質(zhì)審查的客觀化標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法從其他國(guó)家權(quán)力中得到提供，而只能依靠行政機(jī)關(guān)自我約束的悖論；另一方面也可以為實(shí)質(zhì)審查的客觀化標(biāo)準(zhǔn)提供了來(lái)自行政機(jī)關(guān)的、出于自律初衷的經(jīng)驗(yàn)性結(jié)論。很顯然，這無(wú)疑可以使實(shí)質(zhì)審查的客觀化任務(wù)得到質(zhì)的突破。

同時(shí)，由于作為行政自制規(guī)范的裁量基準(zhǔn)，“強(qiáng)調(diào)的是對(duì)裁量權(quán)的一種主動(dòng)、內(nèi)發(fā)的‘自我約束’，而非機(jī)械式的‘自我壓制’，也不是一種來(lái)自于外部力量的‘被迫’”，寓于裁量基準(zhǔn)中的“自我約束”，“主要通過(guò)一種‘自我調(diào)控’式的‘建構(gòu)’功能來(lái)實(shí)現(xiàn)，是一種積極、能動(dòng)的自我建構(gòu)”。⑥周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的制度定位——以行政自制為視角》，《法學(xué)家》2011年第4期。因而，此種唯有裁量基準(zhǔn)才具有的屬性?xún)?yōu)勢(shì)，可保證其在向?qū)嵸|(zhì)審查提供客觀化標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，也能恰當(dāng)?shù)卣{(diào)和行政權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系。在邏輯上，這是因?yàn)?，此時(shí)實(shí)質(zhì)審查所依據(jù)的裁量基準(zhǔn)具有自我約束的品質(zhì)，其一方面能夠在最大程度上將裁量過(guò)程所涉及的各項(xiàng)因素盡顯無(wú)遺，從而為司法監(jiān)督提供應(yīng)有的論據(jù)；另一方面也可以為自己設(shè)定司法規(guī)范的最低限度，從而避免“裁量權(quán)零收縮”（Ermessensreduzierung auf Null）現(xiàn)象的出現(xiàn)。⑦劉宗德：《行政裁量之司法審查》，載劉宗德：《行政法基本原理》，臺(tái)北學(xué)林文化事業(yè)有限公司1998年版，第144頁(yè)。因此，如果說(shuō)規(guī)則主義為裁量基準(zhǔn)作為客觀化標(biāo)準(zhǔn)提供了可能性基礎(chǔ)，那么作為行政自制規(guī)范的裁量基準(zhǔn)，便在這一基礎(chǔ)之上添加了更具操作性的現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)。

（三）裁量基準(zhǔn)是一種具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的行政自制規(guī)范

更為重要的是，裁量基準(zhǔn)還是一種具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的行政自制規(guī)范。裁量基準(zhǔn)盡管在控權(quán)邏輯上對(duì)自我約束有所側(cè)重，但這并不阻礙其獲得規(guī)范層面的合法性以及功能層面的有效性身份。這是基于以下兩個(gè)原因。其一，在合法性上，與德國(guó)和美國(guó)有所不同，⑧聯(lián)邦德國(guó)基本法第80條規(guī)定：“聯(lián)邦政府、聯(lián)邦部長(zhǎng)或州政府可經(jīng)法律授權(quán)頒布行政法規(guī)?！泵绹?guó)憲法第1條第1項(xiàng)規(guī)定：“憲法所授予的立法權(quán)，均屬于參議院與眾議院所組成的美國(guó)國(guó)會(huì)?！蔽覈?guó)并不存在否定行政立法權(quán)的憲法條文?！读⒎ǚā返?條所設(shè)定的法律保留條款，往往只能被認(rèn)為是規(guī)定了裁量基準(zhǔn)權(quán)力來(lái)源的合法性邊界。與此同時(shí)，縱使從比較法上的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，德國(guó)“法律保留”原則的晚近發(fā)展，也并沒(méi)有完全封殺授權(quán)立法，而是另外創(chuàng)設(shè)了“授權(quán)明確性原則”以規(guī)定行政命令如何獲得合法性；類(lèi)似地，美國(guó)的禁止授權(quán)原則也遭遇了被放棄或另立的命運(yùn)，歷經(jīng)變更后所確立的“新的禁止授權(quán)原則”逐漸認(rèn)可行政立法的合法性。因此，裁量基準(zhǔn)在規(guī)范層面的合法性爭(zhēng)議實(shí)際上已經(jīng)塵埃落定。⑨參見(jiàn)周佑勇、熊樟林：《對(duì)裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性質(zhì)疑與理論回應(yīng)》，《比較法研究》2013年第4期。其二，更為重要的是，在有效性上，通過(guò)當(dāng)下行政自制理論的證明，我們同樣可以確證自我約束并不單單只是依靠道德力量實(shí)現(xiàn)權(quán)力監(jiān)督，其自身亦具有一定的民主精神。行政自制者認(rèn)為，自制的實(shí)現(xiàn)機(jī)能可以從社會(huì)學(xué)、倫理學(xué)、文化學(xué)等多重角度獲得認(rèn)可，其義務(wù)來(lái)源并不僅僅只是道德層面的。行政自我拘束盡管拒絕司法權(quán)的保障，但其本身并未因此而喪失民主精神，也不會(huì)出現(xiàn)行政專(zhuān)制，而這當(dāng)然可以順延至作為行政自制典型實(shí)踐形式的裁量基準(zhǔn)。因此，盡管是自我拘束，基準(zhǔn)在功能主義立場(chǎng)上的有效性獲得也并不存在障礙。⑩囿于篇幅，有關(guān)裁量基準(zhǔn)正當(dāng)性基礎(chǔ)的詳細(xì)探討，請(qǐng)參見(jiàn)前注⑨，周佑勇、熊樟林文。

對(duì)實(shí)質(zhì)審查而言，確認(rèn)裁量基準(zhǔn)是一種具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的行政自制規(guī)范的重要意義在于，其能夠保證法院將裁量基準(zhǔn)作為客觀化標(biāo)準(zhǔn)，并不會(huì)打亂既有的憲制結(jié)構(gòu)中的權(quán)力分立格局以及寓于其中的相互制衡的監(jiān)督體系。有所區(qū)別的是，在實(shí)質(zhì)審查中借鑒裁量基準(zhǔn)，并不等于說(shuō)是司法權(quán)的妥協(xié)，也并不等于說(shuō)是行政權(quán)的專(zhuān)斷。如上所述，裁量基準(zhǔn)是具有正當(dāng)性基礎(chǔ)的，它既具有規(guī)范層面的合法性基礎(chǔ)，從而能夠保證法院參照的并不是憲制結(jié)構(gòu)之外的行政專(zhuān)制，亦具有功能主義層面的有效性基礎(chǔ)，從而能夠保證法院所參照的不是一張紙上談兵的政策指南，而是充滿(mǎn)經(jīng)驗(yàn)主義和精英主義的行政過(guò)程的裁量具體化文本。簡(jiǎn)而言之，合法性保證了法院對(duì)基準(zhǔn)的借鑒不會(huì)滑向司法無(wú)能，有效性則保證了其不會(huì)滑向行政專(zhuān)制。因此，如果說(shuō)規(guī)則主義為裁量基準(zhǔn)作為客觀化標(biāo)準(zhǔn)提供了可能性基礎(chǔ)、行政自制為裁量基準(zhǔn)作為客觀性標(biāo)準(zhǔn)提供了現(xiàn)實(shí)性基礎(chǔ)，那么，正當(dāng)性則為法院參考裁量基準(zhǔn)提供了憲制層面的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

四、裁量基準(zhǔn)客觀化功能之內(nèi)容

延續(xù)前述論證，接下來(lái)的問(wèn)題是：裁量基準(zhǔn)究竟能夠?yàn)榉ㄔ簩?shí)質(zhì)審查提供哪些客觀化標(biāo)準(zhǔn)？此即裁量基準(zhǔn)客觀化功能的具體內(nèi)容。對(duì)此，筆者擬從法院和理論研究在實(shí)質(zhì)審查中習(xí)慣行走的三條路徑，逐一加以展開(kāi)。它們分別是：其一，裁量基準(zhǔn)對(duì)行政裁量真實(shí)目的的限定；其二，裁量基準(zhǔn)對(duì)行政裁量相關(guān)考慮因素的列舉；其三，裁量基準(zhǔn)對(duì)行政裁量顯失公正的權(quán)衡。①一般而言，實(shí)質(zhì)審查的主要內(nèi)容就是“不符合法定目的”、“不相關(guān)考慮”、“顯失公正”等方面。參見(jiàn)楊偉東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究——行政審判權(quán)縱向范圍分析》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第171-173頁(yè)。

（一）裁量基準(zhǔn)對(duì)行政裁量真實(shí)目的的限定

“遵守授予裁量權(quán)法律規(guī)范的授權(quán)范圍或目的乃是行政機(jī)關(guān)裁量時(shí)應(yīng)負(fù)的義務(wù)，如有違背即構(gòu)成裁量瑕疵而為違法裁量?！雹陉愋旅瘢骸缎姓▽W(xué)總論》，臺(tái)北三民書(shū)局2000年版，第317頁(yè)。在實(shí)質(zhì)審查中，首當(dāng)其沖的也是最具有主觀色彩的內(nèi)容，便是對(duì)行政裁量目的的比對(duì)。法院在這一過(guò)程中不但要確定授權(quán)法的原始目的，還要確定行政機(jī)關(guān)的行為目的，而目的本身是裁量范疇之內(nèi)的因素，且探求行政決定者的內(nèi)心意思在舉證上也極為困難，③同前注⑦，劉宗德書(shū)，第139頁(yè)。因而法院往往會(huì)舉棋不定。實(shí)踐中，裁量基準(zhǔn)限定行政裁量真實(shí)目的方式有以下兩種。

其一，在基本文本中對(duì)較為宏觀的目的直接予以明確。譬如，《河南省商務(wù)行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)適用規(guī)則》第1條規(guī)定：“為規(guī)范行政處罰裁量權(quán)的行使，促進(jìn)行政處罰行為公平、公正，提高行政執(zhí)法水平……制定本規(guī)則?！庇秩?，《重慶市公安機(jī)關(guān)治安管理行政處罰裁量基準(zhǔn)》第1條規(guī)定：“為規(guī)范行政處罰行為，保證行政處罰裁量權(quán)的正確行使，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益……制定本裁量基準(zhǔn)”。值得注意的是，盡管此類(lèi)涉及目的的裁量基準(zhǔn)并不具有很高的客觀化程度，甚至于說(shuō)它們?cè)谀撤N程度上就是對(duì)授權(quán)法目的的重復(fù)，④例如，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范行政處罰的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)有效實(shí)施行政管理，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)憲法，制定本法?！钡兴煌氖牵@是出自于行政機(jī)關(guān)自己的理解，換句話(huà)說(shuō)，這是一種自我限定。這意味著，當(dāng)我們對(duì)某項(xiàng)行政行為的目的存有爭(zhēng)議時(shí)，這一敘述宏觀目的的條款便會(huì)派上用場(chǎng)。譬如說(shuō)，由于我國(guó)《行政處罰法》第1條對(duì)行政處罰權(quán)的目的規(guī)定，既設(shè)定了行政管理，又設(shè)定了權(quán)利保護(hù)，因而當(dāng)某一行為在這兩者之間難以定奪時(shí)，法院便可參照上述條款，將其僅僅限定在權(quán)利保護(hù)之上?？梢?jiàn)，此類(lèi)基準(zhǔn)文本并非毫無(wú)用處。

其二，以差異化的法律效果間接表達(dá)具體行為目的。相較而言，裁量基準(zhǔn)對(duì)某項(xiàng)行政行為具體目的的限定，往往需要從法律效果中加以倒推。但是，這一倒推并不意味著它是任意的，因?yàn)樵诨鶞?zhǔn)所設(shè)定的法律效果之間往往存有一定的差異，并且這種差異的格局也非常豐富，它一般至少具有三個(gè)層次，并配有相應(yīng)應(yīng)受行政處罰行為的表現(xiàn)形態(tài)，而且它們之間是相互限定的，彼此也具有互為參照的功能。例如，《河南省商務(wù)行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第3規(guī)定：“輕微違規(guī)行為”所對(duì)應(yīng)的是“進(jìn)行拍賣(mài)公告，但未在指定媒體發(fā)布的”，其法律效果是“予以警告，責(zé)令改正，記錄違法行為”；“一般違規(guī)行為”所對(duì)應(yīng)的是“進(jìn)行拍賣(mài)公告，但未按照《拍賣(mài)法》及相關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的日期進(jìn)行公告的”，其法律效果是“責(zé)令改正，延期拍賣(mài)或處以5000元以下罰款”；“嚴(yán)重違規(guī)行為”所對(duì)應(yīng)的是“未進(jìn)行拍賣(mài)公告的”，法律效果是“責(zé)令改正，延期拍賣(mài)或處以5000元以上1萬(wàn)元以下罰款”。依據(jù)這一文本，行政機(jī)關(guān)在選擇某一法律效果時(shí)所要達(dá)成的目的便非常具體，其要么是為了將拍賣(mài)行為“在指定媒體上發(fā)表”，要么是為了“要求其進(jìn)行拍賣(mài)公告”等等，而這和上位法的目的是否切合，是一目了然的。

當(dāng)然，獲知行政行為的具體目的，并不等同于說(shuō)就一定要否決它。由于行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量基準(zhǔn)享有自由形成空間，法院對(duì)裁量基準(zhǔn)所設(shè)定和考量的要素原則上也應(yīng)予以一定程度尊重（take care to abstain）。⑤See Lord Irvine of Lairg,Judges and decision makers：the theory and practice of Wednesbury review,Public Law,1996, Spring,p.69.因此，筆者認(rèn)為，盡管行政機(jī)關(guān)已經(jīng)以裁量基準(zhǔn)形式事先將其具體行為目的予以了限定，但司法實(shí)踐中以目的背離認(rèn)定之場(chǎng)合，實(shí)際上可能也并不多見(jiàn)。在應(yīng)用上，它可能會(huì)更多地結(jié)合其他因素予以綜合評(píng)價(jià)。

（二）裁量基準(zhǔn)對(duì)行政裁量相關(guān)考慮因素的列舉

在考量因素上，行政機(jī)關(guān)往往有三種選擇：什么是必須（must）要考慮的，什么是不必（must not）考慮的，什么是可能（may）要考慮的。⑥See Lord Irvine of Lairg,Judges and decision makers：the theory and practice of Wednesbury review,Public Law,1996, Spring,p.69.這非但是實(shí)質(zhì)審查中的另外一項(xiàng)主觀內(nèi)容，也是法院審查相關(guān)考慮的主要任務(wù)。一般而言，在基準(zhǔn)文本中特別是在針對(duì)法律效果所制定的格次條款中，都能直接找到每一格次劃分所對(duì)應(yīng)的考量?jī)?nèi)容，行政機(jī)關(guān)在格次條款的前半段也都會(huì)對(duì)此予以提及，這本身也是裁量基準(zhǔn)的最大特色。例如，浙江省玉環(huán)縣《違反旅館業(yè)治安管理行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第3條中的三個(gè)格次劃分，相對(duì)應(yīng)的就是“初次”、“第二次”以及“第三次”不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類(lèi)和號(hào)碼的行為列舉；又如，《金華市公安機(jī)關(guān)關(guān)于違反治安管理的行為和處罰裁量基準(zhǔn)》對(duì)擾亂單位秩序的情節(jié)較重情形，也做了六種形態(tài)的列舉，且每一種形態(tài)所考慮的法益都是有所差別的。因此，在整體上，相較于上述對(duì)目的比對(duì)而言，查找行政裁量是否存在不相關(guān)考慮，是具有較強(qiáng)的可操作性的。從筆者觀察的結(jié)果來(lái)看，裁量基準(zhǔn)對(duì)行政裁量相關(guān)考慮的限定，主要是在具體的行政處罰方式和程度的選擇上（即量罰）。在裁量基準(zhǔn)文本中，涉及較多的是何種行為應(yīng)該或可以被免予處罰以及何種行為應(yīng)該或可以從重、加重、從輕、減輕處罰。一般而言，其限定手段主要是例舉各種必須或可以考慮的情形，從而為司法審查提供客觀性的參考。比如說(shuō)，《金華市公安機(jī)關(guān)關(guān)于違反治安管理的行為和處罰裁量基準(zhǔn)》規(guī)定的“主動(dòng)糾正，社會(huì)影響較小的”較輕情節(jié)以及“強(qiáng)拿硬要學(xué)生財(cái)物的”的較重情節(jié)。一般而言，這些都是決定行政處罰輕重緩急的相關(guān)考慮因素。

（三）裁量基準(zhǔn)對(duì)行政裁量顯失公正的權(quán)衡

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，現(xiàn)在大部分裁量基準(zhǔn)的基本主題就是為了避免行政執(zhí)法顯失公正。無(wú)論是對(duì)授權(quán)法法律要件中不確定法律概念的解釋?zhuān)€是對(duì)法律效果的格次劃分，其直接目的就是為了提供一套簡(jiǎn)單直接的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，使相同的行為得到同等的處理。實(shí)踐中，以裁量基準(zhǔn)規(guī)范“顯失公正”較常采用的方式是“行為加法律后果”模式。每項(xiàng)行為都能與其法律后果一一對(duì)應(yīng)，非但是“行為加法律后果形式”最為簡(jiǎn)單的表述，也是行政機(jī)關(guān)避免出現(xiàn)顯失公正的最佳選擇。譬如，浙江省玉環(huán)縣《違反旅館業(yè)治安管理行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》第3條將200元到500元的裁罰空間細(xì)化為“初次”、“第二次”以及“第三次”不按規(guī)定登記姓名、身份證件種類(lèi)和號(hào)碼的行為，相對(duì)應(yīng)的法律后果分別為200元、300元、500元罰款。此時(shí)，在裁量基準(zhǔn)本身是妥當(dāng)?shù)那闆r下，其便可以被法院用以權(quán)衡行政行為是否顯失公正。當(dāng)然，需要說(shuō)明的是，這種方式本身是有所局限的，因?yàn)橹T如裁量基準(zhǔn)形式的主觀性規(guī)范，是不可能窮盡所有客觀行為的。比如，就上述案例而言，倘若第三次不登記罰款400元，第四次不登記罰款500元，或者說(shuō)第三次和第四次都罰款500元，法院該如何權(quán)衡呢？因此，需要補(bǔ)充說(shuō)明的是，裁量基準(zhǔn)對(duì)顯失公正的權(quán)衡并不僅僅體現(xiàn)在“行為加法律后果”條款上。其實(shí)，裁量基準(zhǔn)所設(shè)定的各種法律效果之間的間距，也可以用以權(quán)衡行政行為是否有失比例。譬如，上述基準(zhǔn)所設(shè)定的100元的間距，便可用來(lái)決定在何種情形下采用400元的罰款才是最為妥當(dāng)?shù)倪x擇。同時(shí)，我們也可以從諸如“從輕”、“減輕”等等一些能夠體現(xiàn)“最小副作用”的相關(guān)條款中，衡量行政機(jī)關(guān)是否選擇了對(duì)相對(duì)人侵害最小的法律效果，從而達(dá)到比例原則所要求的“必要性”精神。

五、作為客觀標(biāo)準(zhǔn)的裁量基準(zhǔn)在我國(guó)行政訴訟中的適用

必須坦言的是，盡管如上所述，裁量基準(zhǔn)在實(shí)質(zhì)審查中的客觀化功能有目共睹，但這并不等于說(shuō)它在我國(guó)一定就能夠發(fā)揮功效。“當(dāng)我們反復(fù)敘說(shuō)一個(gè)主題應(yīng)當(dāng)如何時(shí)，事實(shí)上這個(gè)應(yīng)當(dāng)一般是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的?！雹摺盎橐鰬?yīng)該是不可離異的，但我們也只是說(shuō)‘應(yīng)該’而已?！眳⒁?jiàn)[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書(shū)館2009年版，第190頁(yè)?，F(xiàn)階段，有兩方面原因使得我們難以直接將裁量基準(zhǔn)作為裁判依據(jù)。其一，裁量基準(zhǔn)在我國(guó)不具有憲政資質(zhì)（constitutional competence）。我國(guó)憲制結(jié)構(gòu)的基本特色是以代議機(jī)關(guān)為中心的。我國(guó)憲法規(guī)定：國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民，人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)，只有它們才享有立法權(quán)，諸如裁量基準(zhǔn)之類(lèi)的行政立法則不具有此類(lèi)身份，它們不能被納入法源的序列之中。其二，訴訟法上具有排斥條款。我國(guó)《行政訴訟法》第52條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)……”，其第53條也規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章……”由于裁量基準(zhǔn)既不屬于“依據(jù)“范疇，也不屬于“參照”范疇，在我國(guó)行政訴訟中對(duì)其予以援引，嚴(yán)格而言是不具備合法性的，至少在規(guī)范層面確實(shí)如此。

然而，筆者通過(guò)對(duì)基層法院15則案例的考察發(fā)現(xiàn)，⑧這些案例的名稱(chēng)或案號(hào)分別為：云南省文山縣人民法院作出的周某案（案號(hào)不詳，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“周某案”，參見(jiàn)陳娟：《駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)超速，究竟罰多少：云南省公安廳紅頭文件引爭(zhēng)議》，《人民日?qǐng)?bào)》2008年4月2日第15版）。（2011）沈中行終字第174號(hào)、（2011）沈中行終字第139號(hào)、（2010）廈行終字第9號(hào)、（2010）嘉行初字第25號(hào)、（2006）一中行終字第668號(hào)、（2010）穗中法行終字第584號(hào)、（2011）寧行終字第101號(hào)、（2000）海中法行初字第11號(hào)、（2009）吉行初字第22號(hào)、（2010）南行終字第29號(hào)、（2011）蘇行初字第7號(hào)、（2002）佛中法行終字第49號(hào)、（2009）浙甬行終字第116號(hào)、（2010）洪行終字第10號(hào)。法院實(shí)際上并未對(duì)上述條文抱殘守缺，裁量基準(zhǔn)在實(shí)質(zhì)審查中的客觀化功能，已經(jīng)通過(guò)援引方式進(jìn)入到裁判文書(shū)之中。在15則案例裁判文書(shū)的說(shuō)理部分，直接提及基準(zhǔn)并將其作為裁判依據(jù)的有8則，⑨案號(hào)分別為：（2010）洪行終字第10號(hào)、（2011）寧行終字第101號(hào)、（2010）廈行終字第9號(hào)、（2009）浙甬行終字第116號(hào)、（2006）一中行終字第668號(hào)、（2000）海中法行初字第11號(hào)、周某案、（2011）沈中行終字第174號(hào)。占據(jù)整個(gè)分析對(duì)象的一半以上。在援引方式上，盡管此8則案例都是與上位法一起引用的，但實(shí)際上在司法實(shí)踐中已經(jīng)存有單獨(dú)援引裁量基準(zhǔn)的情形。⑩例如，（2010）遂行初字第6號(hào)、（2009）原行初字第28號(hào)、（2009）原行初字第22號(hào)等案例。筆者認(rèn)為，這不只是基層法院的一種嘗試，更是裁量基準(zhǔn)本身的客觀化功能的彰顯。根據(jù)這一數(shù)據(jù)，完全可以斷定，學(xué)界之前所做的“法院可能在符合法律適用規(guī)則（如上位法高于下位法）的前提下，直接援引裁量基準(zhǔn)進(jìn)行裁判”的預(yù)測(cè)，①參見(jiàn)朱新力、唐明良：《尊重與戒懼之間——行政裁量基準(zhǔn)在司法審查中的地位》，載《北大法律評(píng)論》編輯委員會(huì)編：《北大法律評(píng)論》（第10卷第2輯），北京大學(xué)出版社2009年版。已經(jīng)在基層司法過(guò)程中獲得突破。可見(jiàn)，在我國(guó)，立法文本與司法實(shí)踐之間存在根本性的背離，法院在實(shí)質(zhì)審查中對(duì)客觀化標(biāo)準(zhǔn)的奢求，已經(jīng)并不為靜止的法條所束縛，它實(shí)際上已經(jīng)走在了整個(gè)制度的前沿，甚至于從某種程度來(lái)說(shuō)，已經(jīng)超越了現(xiàn)行制度。

當(dāng)然，仍然需要注意以下兩個(gè)問(wèn)題。第一，盡管筆者在前文中已經(jīng)確證，裁量基準(zhǔn)本身是具有一定的憲政資質(zhì)的（constitutional competence），但作為行政自制規(guī)范的裁量基準(zhǔn)，畢竟也飽含自制成分，其仍然難以徹底擺脫行政專(zhuān)制的可能，特別是在行政命令日漸增多的現(xiàn)代社會(huì)。因此，當(dāng)我們需要將裁量基準(zhǔn)作為審查依據(jù)時(shí)，可能仍然需要將其與立法機(jī)關(guān)的立法區(qū)分開(kāi)來(lái)。筆者認(rèn)為，這種區(qū)分應(yīng)當(dāng)建立在將基準(zhǔn)作為“論據(jù)”而不是“依據(jù)”之上。②參見(jiàn)何海波：《實(shí)質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第235-236頁(yè)。此時(shí)，基準(zhǔn)更像是一種證據(jù)，從某種程度上來(lái)說(shuō)，它和最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問(wèn)題的座談會(huì)紀(jì)要》中對(duì)其他規(guī)范性文件要求予以“參考”的方式十分類(lèi)似，③參見(jiàn)唐映紅：《裁量基準(zhǔn)法律效力之思考》，《時(shí)代法學(xué)》2011年第5期。也和《若干解釋》第62條第2款規(guī)定的“引用”甚是相像。④《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第62條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書(shū)中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件?！钡诙?，需要予以特別評(píng)價(jià)的是，同樣是由于裁量基準(zhǔn)具有規(guī)則主義和行政自制的雙重屬性，難以徹底擺脫行政專(zhuān)制的可能。因而，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，我們是不可以在行政訴訟判決文書(shū)中單獨(dú)援引裁量基準(zhǔn)文本的，這與裁量基準(zhǔn)的控權(quán)邏輯存有沖突。在大多數(shù)情況下，裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)只能單獨(dú)作為行政主體的自白，而不能成為司法過(guò)程中審查依據(jù)的主力軍。⑤在類(lèi)似問(wèn)題上，最高人民法院曾在1997年發(fā)布的《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》第14條規(guī)定：“司法解釋與有關(guān)法律規(guī)定一并作為人民法院判決或裁定的依據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)在司法文書(shū)中援引。援引司法解釋作為判決或者裁定的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款?！边@是因?yàn)?，此時(shí)單獨(dú)援引的基準(zhǔn)文本盡管只是作為“論據(jù)”身份出現(xiàn)的，但在沒(méi)有任何其他“依據(jù)”的情況下，它往往就會(huì)被認(rèn)為是一種“依據(jù)”，而很顯然，這和我國(guó)《行政訴訟法》第52條和第53條的規(guī)定有所違背。因而，前引三則單獨(dú)援引基準(zhǔn)文本的判決，其本身并不妥當(dāng)，實(shí)踐中應(yīng)該謹(jǐn)慎使用這種援引方式。

六、結(jié) 語(yǔ)

“眾所周知，行政裁量作為斟酌、評(píng)判、選擇的代名詞，其與行使裁量者的主觀意志活動(dòng)密不可分”，行政裁量的這一意志性特征提示我們，“意欲實(shí)現(xiàn)對(duì)行政裁量權(quán)的控制，就必須將潛藏在行為人內(nèi)心的主觀考慮，以可以接受審查的、客觀化的途徑加以展現(xiàn)”。⑥鄭春燕：《論“行政裁量理由明顯不當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)——走出行政裁量主觀性審查的困境》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第4期。如果審查標(biāo)準(zhǔn)以及亞標(biāo)準(zhǔn)都盡可能地客觀化（就像現(xiàn)在英國(guó)、德國(guó)以及歐盟的做法），再加上專(zhuān)家出庭作證制度，不具有廣博行政經(jīng)驗(yàn)與知識(shí)的法官未必就不能勝任相關(guān)的審判工作。⑦參見(jiàn)前注④，余凌云書(shū)，第82頁(yè)。美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官在1997年的奧爾訴羅賓斯案（Auer v.Robbins）中曾如此說(shuō)道：“在某些情形下，法院選擇不同的行政解釋?zhuān)赡芘c國(guó)會(huì)意圖或憲法原則存有關(guān)聯(lián)。不過(guò)，其最終準(zhǔn)則卻是行政解釋?zhuān)姓忉屚侵陵P(guān)重要的?！雹郃uer v.Robbins,519 U.S.452,461(1997).同時(shí)，皮爾斯（Richard J.Pierce）近期在《行政法學(xué)評(píng)論》（administrative law review）上所發(fā)表的一篇長(zhǎng)文中更是指出，行政行為司法審查檔案經(jīng)常包括一些法官并不嫻熟的、結(jié)論相互沖突的科學(xué)研究成果，這造成法官完全沒(méi)有信心處理此類(lèi)事件。⑨See Richard J.Pierce,What do the Studies of Judical Review of Agency Actions Mean?,63 Administrative Law Review 77 (2011),p.92.通過(guò)上述分析不難發(fā)現(xiàn)，“裁量基準(zhǔn)一方面可以提高對(duì)行政裁量的控制密度，另一方面，除了賦予人民參與裁量基準(zhǔn)制定過(guò)程的機(jī)會(huì)之外，并得以依照裁量基準(zhǔn)針對(duì)具體的行政行為進(jìn)行行政內(nèi)部的審查”，也可以“作為審查裁量決定的具體標(biāo)準(zhǔn)”。⑩[日]大橋洋一：《行政法——現(xiàn)代行政過(guò)程論》，有斐閣2002年版，第341頁(yè)。轉(zhuǎn)引自王志強(qiáng)：《論裁量基準(zhǔn)的司法審查》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)東吳大學(xué)2005年碩士學(xué)位論文，第41頁(yè)。這種客觀化標(biāo)準(zhǔn)功能的實(shí)現(xiàn)，非但享有功能主義層面的有效性支持，亦有規(guī)范主義層面的合法性支撐。因此，法官將裁量基準(zhǔn)作為一種參照或一種論據(jù)，非但是行政訴訟從形式審查走向?qū)嵸|(zhì)審查的理性選擇，亦是行政裁量實(shí)質(zhì)審查客觀化要求的應(yīng)有之意。

（責(zé)任編輯：姚 魏）

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A

1005-9512（2014）08-0063-13

熊樟林，東南大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。

*本文受2014年度教育部人文社會(huì)科學(xué)研究青年項(xiàng)目“行政處罰上的有責(zé)性問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：14Y JC820060）和2008年度國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“行政裁量基準(zhǔn)制度研究”（項(xiàng)目編號(hào)：08BFX 020）資助。