吳玉萍

(山東政法學院刑事司法學院，山東 濟南 250014)

近年來，由于制度的缺失和利益的驅(qū)使，我國的食品安全事件層出不窮。嚴峻的食品安全形勢一方面暴露出刑法對食品安全犯罪的規(guī)制不力，另一方面要求刑法作為保護食品安全的最后一道防線，必須擔負起懲罰和預防食品安全犯罪的職責。而要實現(xiàn)這一職責，必須為食品安全犯罪配置合理的刑罰。為此，2011年出臺的《刑法修正案(八)》提高了食品安全犯罪的刑罰配置強度：將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的起刑點由拘役提高為有期徒刑；將加重處罰的考慮因素由結(jié)果加重改為結(jié)果加重與情節(jié)加重并存；將罰金的適用方式由并處或單處罰金改為一律并處罰金；將罰金的數(shù)額由倍比罰金改為無限額罰金?！缎谭ㄐ拚?八)》的上述修改引發(fā)了學界關(guān)于食品安全犯罪的刑罰應如何配置的熱烈討論。全國人大常委會在《刑法修正案(草案)條文及說明》中指出，此次刑法修正立足于“加強對民生的保護”的理念①，食品安全犯罪刑罰配置強度的提高正是這一理念的體現(xiàn)。在當今中國已經(jīng)步入民生時代，“民生”日漸成為時代主流命題的背景下，民生刑法理念為食品安全犯罪的刑罰配置問題的研究提供了一個全新的、合乎時宜的研究視角。

一、食品安全犯罪刑罰配置強度之確定

(一)國家刑法與食品安全犯罪刑罰配置的強度

1. 國家刑法在食品安全犯罪刑罰配置上的體現(xiàn)

我國的刑法理念正面臨著從國家刑法向民生刑法的轉(zhuǎn)型。國家刑法是封建社會和計劃經(jīng)濟時代以政治國家為核心的一元社會結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，其以國家為本位，刑法的目的在于維護國家的利益和統(tǒng)治秩序，刑法被視為懲罰犯罪、維護社會秩序的工具，公民的自由受到極端限制。[1]在刑罰的配置上，國家刑法為充分實現(xiàn)刑法的社會保障機能，倡導重刑主義，即對犯罪配置嚴酷刑罰，尤其強調(diào)死刑的適用。國家刑法在我國刑法的歷史上長期居于統(tǒng)治地位，我國至今雖已實行市場經(jīng)濟三十余年，但是國家刑法的影響依然存在。筆者認為，我國關(guān)于食品安全犯罪刑罰配置的立法及司法即體現(xiàn)了國家刑法理念。

第一，食品安全犯罪在刑法分則體系中的定位體現(xiàn)了國家刑法理念。刑罰的配置應與犯罪的性質(zhì)及其危害程度成正比，因此食品安全犯罪的刑罰配置應在其定位的基礎上予以考慮。食品安全犯罪侵犯了雙重法益，即國家的食品安全監(jiān)管秩序和不特定公民的生命權(quán)、健康權(quán)，兩者孰重孰輕決定了食品安全犯罪在刑法分則體系中的定位。國家刑法強調(diào)對社會秩序的維護，重社會保護而輕人權(quán)保障。因而根據(jù)國家刑法，國家的食品安全監(jiān)管秩序這一法益無疑應居于優(yōu)越地位?，F(xiàn)行刑法將食品安全犯罪定位為經(jīng)濟犯罪即是國家刑法理念的體現(xiàn)。

第二，食品安全犯罪刑罰配置的立法及司法體現(xiàn)了國家刑法理念。刑法將食品安全犯罪定位為經(jīng)濟犯罪，理應配置與其犯罪性質(zhì)相適應的刑罰。而在經(jīng)濟犯罪刑罰輕緩化、經(jīng)濟犯罪廢除死刑已成為國際社會的實踐和國內(nèi)學者的共識的情況下，食品安全犯罪的刑罰配置仍然恪守重刑主義?！缎谭ㄐ拚?八)》在生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪原有的結(jié)果加重犯的死刑適用條件的基礎上，將“有其他特別嚴重情節(jié)的”增加為死刑的適用條件之一，使得食品安全犯罪判處死刑的可能性增大。2013年4月兩高出臺的《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)以及最高人民法院近年單獨或者聯(lián)合其他部門發(fā)布的一系列通知中，“從嚴從重處罰”的重刑主義思想貫穿始終。在重刑主義思想的指導下，我國當前司法實踐中對食品安全犯罪的定罪量刑普遍存在著“以重罪重刑制裁”的傾向。據(jù)報道，上海法院近兩年的食品安全犯罪的刑事處罰力度明顯超過兩年前，刑期明顯加重。[2]

2. 以國家刑法配置食品安全犯罪刑罰的弊端

筆者認為，以國家刑法理念為導向的食品安全犯罪的刑罰配置在定性錯誤的基礎上強調(diào)重刑，存在諸多弊端。

首先，以國家刑法配置食品安全犯罪的刑罰違背了刑法謙抑的價值理念。刑法謙抑是現(xiàn)代刑法的三大價值理念之一。刑法的補充性是刑法謙抑的內(nèi)涵之一，意味著刑法是其他部門法的補充法和保障法，是其他法律手段不能發(fā)揮功效時迫不得已的最后選擇。[3]據(jù)此，食品安全犯罪的治理應當是一項容納了各種法律手段的系統(tǒng)工程，刑法在這一工程當中應當處于補充和后盾的地位。而在國家刑法理念指導下，刑法在治理食品安全犯罪的問題上處于積極主動的狀態(tài)，刑法取代了其他的法律調(diào)整手段而成為保護食品安全的主要的甚至是唯一有效的手段。當食品安全犯罪形勢嚴峻時，國家的第一反應就是采用嚴刑峻法去鎮(zhèn)壓，而不是注重通過相關(guān)制度的建設與完善，從根源上去治理食品安全犯罪。在2013年5月國家食藥監(jiān)總局召開的新聞發(fā)布會上，某負責人指出，目前食品安全違法犯罪十分突出，要讓那些違法犯罪分子傾家蕩產(chǎn)、人頭落地。[4]國家對刑法功能的過分推崇和依賴由此可見一斑。

其次，以國家刑法配置食品安全犯罪的刑罰違背了罪刑均衡的基本原則。罪刑均衡原則是我國刑法的一項基本原則。罪刑均衡原則在立法上要求罪刑之間要確立合理的比例關(guān)系，重罪重刑、輕罪輕刑。而在國家刑法理念指導下，食品安全犯罪的罪刑配置是根據(jù)國家的需要，通過超量投入刑罰、片面提高刑罰強度的方式來實現(xiàn)懲罰犯罪、維護秩序的目的。這種做法破壞了罪刑之間的內(nèi)在比例關(guān)系，導致罪刑關(guān)系失衡，刑罰攀比趨重。而當重刑遏制不住愈演愈烈的食品安全犯罪形勢時，國家刑法往往將其歸因于以往的刑罰偏輕，主張繼續(xù)加大刑罰量，從而導致刑罰更加趨重。罪刑均衡原則在司法上要求法官公正量刑。而在“從嚴從重處罰”的重刑主義思想影響下，法官在判決案件時往往會選擇較重的罪名、較重的刑種或在法定刑幅度內(nèi)判處較重的刑罰，這樣就使得罪刑失衡的情況進一步加劇。而罪刑失衡會帶來許多不利后果，正如某學者所言，一方面會削弱人們對刑法的尊重感，另一方面會導致刑罰功能的貶值。[5]

最后，以國家刑法配置食品安全犯罪的刑罰違背了世界刑罰的發(fā)展趨勢。當代世界各國刑罰發(fā)展的總體趨勢是朝輕緩方向發(fā)展，具體則是向“輕輕重重”兩極化展開。輕輕是指對輕微犯罪和中等程度的犯罪處罰趨輕，重重是指對嚴重犯罪，則要處罰從重。刑法將食品安全犯罪定性為經(jīng)濟犯罪，而經(jīng)濟犯罪在整個刑法體系中并非重罪，因此對食品安全犯罪規(guī)定重刑并從嚴從重處罰與世界刑罰的輕緩發(fā)展趨向相悖離。隨著全球廢除和限制死刑運動的開展，現(xiàn)今世界上大多數(shù)國家已經(jīng)廢除了死刑，而那些保留死刑的少數(shù)國家也傾向于對死刑進行嚴格限制，將死刑局限于少數(shù)幾種嚴重暴力犯罪，并且在司法上嚴格控制死刑的適用。刑法將食品安全犯罪定性為經(jīng)濟犯罪，廢除經(jīng)濟犯罪的死刑已經(jīng)成為世界各國的通行做法，而我國食品安全犯罪的死刑非但沒有被廢除，反而被不斷強化，這與世界刑罰的發(fā)展潮流格格不入。

(二)民生刑法與食品安全犯罪刑罰配置的強度

民生刑法是市場經(jīng)濟時代市民社會和政治國家分立的二元社會結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，其以社會為本位，刑法的目的在于維護國民權(quán)利和社會的整體利益，刑法是保護法益的工具，為保護法益而對國家權(quán)力進行限制。[1]在刑罰的配置上，民生刑法強調(diào)刑法的社會保護機能和人權(quán)保障機能的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，刑法謙抑精神和罪刑均衡原則是民生刑法的當然蘊涵，刑罰輕緩化是民生刑法的當然邏輯。筆者認為，根據(jù)民生刑法來配置食品安全犯罪的刑罰應當注意把握以下幾點：

首先， 運用社會控制模式對食品安全犯罪進行綜合治理。與犯罪作斗爭的經(jīng)驗告訴人們，犯罪無法被消滅，只能被控制在一定范圍內(nèi)。而犯罪產(chǎn)生的原因是復雜多樣的，因此控制犯罪的手段也應是多樣化的。在國家和社會合而為一的社會結(jié)構(gòu)中，社會依附于國家，不具有獨立性。對犯罪的控制全部依靠國家的力量，國家將刑罰權(quán)的運用作為控制犯罪的唯一手段。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，社會的力量日益強大，國家和社會逐漸分化，犯罪控制模式由國家控制轉(zhuǎn)為社會控制，即依靠社會的力量控制犯罪。社會控制方式分為硬控制和軟控制兩類。硬控制是強制控制，主要由法律、制度及其設施組成。軟控制是非強制控制，主要由道德、信仰和輿論等組成。[6]社會控制模式在我國的典型體現(xiàn)就是我國自上世紀80年代以來所倡導的社會治安綜合治理，即綜合運用行政的、法律的、道德的等多種手段來預防和治理違法犯罪。在國家刑法理念的影響下，社會治安綜合治理的措施大多未能得到有效實行。根據(jù)民生刑法，對食品安全犯罪的綜合治理應當包括以下幾個方面：其一，在行政方面，健全我國的食品安全監(jiān)管體制。食品安全問題頻發(fā)，關(guān)鍵出在安全監(jiān)管環(huán)節(jié)。當前我國在食品安全監(jiān)管問題上存在監(jiān)管職責交叉、責任不清、資源配置分散、行政效能不高的弊端。為此要加快推進地方食品監(jiān)督管理體制的改革，減少監(jiān)督環(huán)節(jié)、明確部門責任、優(yōu)化資源配置、強化監(jiān)管執(zhí)法檢查、加強食品安全風險預警。政府應當轉(zhuǎn)變職能，更好地履行市場監(jiān)管、社會管理和公共服務的職責。其二，在法律方面，完善與食品安全相關(guān)的法律法規(guī)。完善與食品安全相關(guān)的民事、經(jīng)濟、行政法規(guī)，構(gòu)建食品安全的第一道法律防線，將社會危害性沒有達到嚴重程度的大多數(shù)危害食品安全的行為，作為民事、經(jīng)濟、行政違法行為予以制裁。刑法是治理食品安全犯罪的最后一道法律防線，其應保持制裁方式發(fā)動的克制性，即只有在危害食品安全的行為已經(jīng)具備嚴重程度的社會危害性，其他部門法律調(diào)整失靈，需要動用刑法對這些行為進行控制時，刑法才能出面。其三，在道德方面，加強市場誠信機制建設。市場經(jīng)濟的健康、規(guī)范運行需要恪守誠實信用原則，市場誠信機制的建設是治理食品安全犯罪的道德防線。

其次，在正確定位食品安全犯罪的基礎上合理配置刑罰。民生刑法以社會為本位，刑法不再是維護統(tǒng)治秩序的工具，而是保護法益的工具，而社會法益的保護則是民生刑法的重心。食品安全犯罪所侵犯的雙重法益均為社會法益，其中不特定公民的生命權(quán)、健康權(quán)這種國民的集體法益是一種純社會法益，在社會法益中處于最為重要的層級，而國家的食品安全監(jiān)管秩序這一社會法益則體現(xiàn)了國家對社會的管理和控制，是一種帶有國家化性質(zhì)的社會法益，在社會法益中處于相對次要的層級。因此根據(jù)民生刑法，不特定公民的生命權(quán)、健康權(quán)這一法益應居于優(yōu)越地位，故而食品安全犯罪應被定位為公共安全犯罪。

民生刑法是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。市場經(jīng)濟是等價交換的經(jīng)濟，等價關(guān)系影響著市場經(jīng)濟社會的各種價值觀念，其在刑法上的反映就是罪刑均衡原則的倡導。罪刑均衡原則要求在立法上根據(jù)法益的重要性程度來配置相應輕重的刑罰。在社會法益中，公共安全是最為重要的法益，經(jīng)濟秩序的重要性次之，因而刑法為公共安全犯罪所配置的刑罰總體重于經(jīng)濟犯罪。食品安全犯罪屬于公共安全犯罪而非經(jīng)濟犯罪，因此食品安全犯罪的刑罰總體上應當依照公共安全犯罪這種重罪來進行配置，如此便能避免依照國家刑法理念懲治食品安全犯罪所出現(xiàn)的刑法劍拔弩張、窮盡所能但尤心力不足的弊端，刑法能夠從容地應對食品安全犯罪。

在具體配置食品安全犯罪的刑罰時應當注意把握兩點：一是參照的標準。從危害結(jié)果上看，食品安全犯罪所造成的危害結(jié)果與以危險方法危害公共安全罪相當。從主觀惡性上看，以危險方法危害公共安全罪行為人主觀上既可以是直接故意，也可以是間接故意，而食品安全犯罪行為人往往以非法牟利為目的，對可能造成的嚴重后果則是持放任的心理態(tài)度?？梢?，兩罪的主觀方面中，食品安全犯罪行為人的主觀惡性小。因此，應當按照以危險方法危害公共安全罪為標準對食品安全犯罪配置相應輕于以危險方法危害公共安全罪的刑罰。二是死刑的設置。目前我國公共安全犯罪中不少罪名的法定最高刑是死刑，這就為規(guī)定食品安全犯罪的死刑找到了合理的依據(jù)。從我國目前食品行業(yè)道德失范嚴重、食品安全犯罪愈演愈烈、民眾報應情感強烈等情況來看，現(xiàn)階段食品安全犯罪的死刑仍應保留。

最后，順應世界刑罰的發(fā)展趨勢逐步實現(xiàn)刑罰的輕緩化。世界刑罰發(fā)展趨勢主要是受西方國家的影響。前資本主義社會時期，商品經(jīng)濟并不發(fā)達，國家與社會界限模糊，這種社會結(jié)構(gòu)中的刑法是國家刑法，刑法以國家為本位，刑法的社會保護機能被充分強調(diào)，人權(quán)保障機能則受到忽視。為保護國家和社會的利益，刑罰權(quán)無限擴張，導致重刑主義。在資本主義時期，商品經(jīng)濟的發(fā)展促使國家和社會開始分化，社會從國家中獨立出來。商品經(jīng)濟的生命在于競爭，競爭是商品經(jīng)濟的動力，這就要求國家要為其提供一個有利于充分競爭的寬松環(huán)境，刑法不宜過多地干預社會生活。因此，商品經(jīng)濟的發(fā)展促使刑罰逐步走向輕緩化。在自由競爭資本主義時期，國家對經(jīng)濟采取放任態(tài)度，此時的刑法是市民刑法，刑法以個人為本位，刑法的人權(quán)保障機能被強調(diào)，社會保護機能則相對受到冷落。為保護個人的權(quán)利和自由，刑罰權(quán)受到嚴格限制。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，自由放任的經(jīng)濟模式導致經(jīng)濟危機頻頻爆發(fā)，進而引發(fā)社會危機。社會危機在刑法方面表現(xiàn)為：由于對個人權(quán)利的極端強調(diào)導致社會權(quán)利受到忽視，犯罪激增，社會治安形勢堪憂。于是西方國家在壟斷資本主義時期，尤其是二戰(zhàn)后紛紛開始實行新的經(jīng)濟政策，對經(jīng)濟進行宏觀管理和調(diào)控。此時的刑法是福利刑法，刑法以社會為本位，刑法著力于實現(xiàn)社會保護機能和人權(quán)保障機能兩者之間的平衡和協(xié)調(diào)統(tǒng)一。刑法的社會保護機能體現(xiàn)為對侵害社會重大法益和個人重大法益的犯罪配以重刑制裁；刑法的人權(quán)保障機能體現(xiàn)為對于輕微犯罪和中等程度的犯罪配以輕刑，甚至予以非犯罪化和非刑罰化?？梢?，“整體趨輕”、“輕輕重重”的刑罰發(fā)展趨勢是與刑法的社會本位相聯(lián)系的。

我國的刑法理念正經(jīng)歷著從國家刑法到民生刑法的轉(zhuǎn)型。民生刑法的社會本位觀意味著我國刑罰的發(fā)展應順應世界刑罰“整體趨輕”、“輕輕重重”的發(fā)展趨勢。此外，食品安全犯罪的刑罰配置還應注意順應世界刑罰輕緩化的潮流：一是要嚴格限制食品安全犯罪的死刑。從立法角度考慮，《刑法修正案(八)》將生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的死刑適用條件修改為“致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的”，而《解釋》將這一適用條件解釋為生產(chǎn)、銷售金額五十萬元以上或具有造成人身傷亡的五種情形之一的。食品安全犯罪是公共安全犯罪，適用死刑應以對公共安全造成嚴重后果為條件，生產(chǎn)、銷售金額只能反映出行為人生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的規(guī)模，并不能反映出對公共安全所造成的危害程度，因而不能將其作為適用死刑的條件。從司法角度考慮，應當改變對食品安全犯罪“從嚴從重處罰”的重刑主義思想，公正量刑，慎用死刑，符合死刑適用條件的多判死緩，從而降低死刑的適用和執(zhí)行比例。二是要增加輕刑的種類和配置比例。罰金刑和資格刑這兩種輕刑對于懲治和預防食品安全犯罪具有不可替代的獨特功能。在食品安全犯罪的刑罰配置上要注意合理確定罰金刑的地位和配置力度，增設與食品安全犯罪相適應的資格刑，相應地適當削減自由刑和死刑的配置比例，使刑罰逐漸趨向輕緩。

二、食品安全犯罪刑罰配置種類之完善

(一)罰金刑的完善

罰金刑在我國刑法中一直被規(guī)定為附加刑。為了加大對食品安全犯罪的懲治和預防力度，《刑法修正案(八)》對食品安全犯罪的罰金刑作了大幅修改，表現(xiàn)為：取消了罰金的適用基準即銷售金額，罰金的適用方式由并處或單處罰金改為并處罰金，罰金的數(shù)額由倍比罰金改為無限額罰金。由于這些修改對罰金的適用基準及量刑幅度未予明確，致使這些規(guī)定在司法實踐中不具備可操作性，亟需司法解釋予以明確。《解釋》第十七條將罰金的適用基準確定為生產(chǎn)、銷售金額，將罰金的量刑幅度確定為生產(chǎn)、銷售金額的二倍以上，并在第十九條中規(guī)定這一量刑標準同樣適用于單位犯罪。筆者認為，上述規(guī)定存在以下幾點值得完善之處。

首先，刑法應將罰金刑由附加刑上升為主刑。西方國家刑罰結(jié)構(gòu)的發(fā)展經(jīng)歷了從以死刑和身體刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)到以自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)再到以自由刑和罰金刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)的發(fā)展歷程。在前資本主義時期，商品經(jīng)濟落后，在國家刑法觀的影響下，重刑主義十分盛行，死刑和身體刑成為刑罰結(jié)構(gòu)的中心，罰金刑由于只是剝奪犯罪分子的金錢，不具有殘忍性，因而并未受到統(tǒng)治者的重視，其在刑罰結(jié)構(gòu)中居于極為次要的輔助地位。到了資本主義時期，商品經(jīng)濟的發(fā)展促使刑罰逐漸趨向輕緩。在商品經(jīng)濟社會，金錢在一定條件下是健康、自由、尊嚴甚至生命的重要支撐和基礎，因而日益成為人的一項非常重要的權(quán)益。[7]P10在刑罰輕緩化的進程中，罰金刑的地位逐漸上升。20世紀以前，自由刑逐漸取代了死刑和身體刑而成為西方國家刑罰結(jié)構(gòu)的中心，罰金刑開始受到重視并在刑罰體系中正式確立其地位，但此時罰金刑的適用范圍小、適用率低，在刑罰結(jié)構(gòu)中僅處于次要的附屬地位。及至20世紀以后，短期自由刑的弊端日益暴露，罰金刑作為短期自由刑的替代刑種日益受到公認，由此罰金刑的地位迅速上升，大多數(shù)國家都將罰金刑規(guī)定為主刑，罰金刑的適用范圍不斷擴大，適用率不斷提高。罰金刑地位的上升成為西方國家刑罰輕緩化的一個重要標志。

受國家刑法理念的影響，我國當前的刑罰結(jié)構(gòu)是以死刑和自由刑為中心的重刑結(jié)構(gòu)。我國是世界上為數(shù)不多的將罰金刑規(guī)定為附加刑的國家之一，罰金刑的這種附加刑地位不但與市場經(jīng)濟發(fā)展所要求的刑罰輕緩化的趨勢不符，而且還存在種種弊端：在立法設置中，罰金刑往往是在對主刑所配置的刑罰量與刑事責任程度已經(jīng)相當?shù)幕A上被作為主刑的強化手段，從而造成了刑罰量的過剩；在司法適用中，法官往往疏于斟酌罰金刑的數(shù)額從而導致罪刑失衡，或是不顧罰金刑執(zhí)行的可能性而造成“空判”，從而嚴重損害了判決的權(quán)威；在執(zhí)行過程中，罰金刑的執(zhí)行與主刑的執(zhí)行無關(guān)，罰金刑的執(zhí)行受到冷落，從而導致罰金刑的執(zhí)行率普遍較低。我國有學者自上世紀80年代末就提出了將罰金刑上升為主刑的主張，[8]這一觀點盡管沒有被1997年刑法所采納，但是得到了不少學者的響應。筆者認為，民生刑法是市場經(jīng)濟刑法，民生刑法主張刑罰應當向輕緩方向發(fā)展。根據(jù)民生刑法，罰金刑應當從附加刑上升為主刑。罰金刑成為主刑將會打破對一個犯罪行為不能判處兩個主刑的刑法理論，罰金刑與生命刑、自由刑的性質(zhì)不同，完全可以并科適用。將罰金刑上升為主刑并配置于食品安全犯罪，不僅能降低食品安全犯罪刑罰的嚴苛程度，而且還能有效提高食品安全犯罪罰金刑的適用力度和執(zhí)行力度，從而有利于懲治和預防食品安全犯罪。

其次，罰金刑的適用基準應由生產(chǎn)、銷售金額改為貨值金額。《刑法修正案(八)》出臺之前，銷售金額是罰金刑的唯一適用基準?！督忉尅返倪M步之處在于，除了保留銷售金額這一適用基準之外，還將生產(chǎn)金額納入進來，對于生產(chǎn)后尚未銷售或銷售金額很小的生產(chǎn)者，按照生產(chǎn)金額處以罰金。但是這一規(guī)定因為不夠全面而仍然存在弊端。其一，將生產(chǎn)、銷售金額作為罰金刑的適用基準存在適用上的局限性。行為人在銷售的食品中摻入了有毒、有害的非食品原料或行為人為了銷售而購進不符合安全標準的食品的，行為人構(gòu)成了相應的食品安全犯罪，應當承受刑罰處罰。但是，如果行為人尚未來得及銷售即被查處的，因為沒有銷售金額，罰金刑無法適用；如果行為人只銷售了其中一部分即被查處的，或者行為人低價銷售的，按照銷售金額判處罰金刑，罰不當罪；如果行為人因為規(guī)模小而沒有正規(guī)經(jīng)營賬目的，或者為了逃避處罰而將銷售記錄銷毀的，銷售金額難以查證，罰金刑的適用存在障礙。其二，將生產(chǎn)、銷售金額作為罰金刑的適用基準與《解釋》的其他條款規(guī)定不協(xié)調(diào)。將罰金刑的適用基準確定為生產(chǎn)、銷售金額，意味著對食品安全犯罪判處罰金只限于生產(chǎn)和銷售這兩個環(huán)節(jié)，并不拓展至其他環(huán)節(jié)。而《解釋》第八條、第九條將食品濫用添加這種生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪以及生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的打擊環(huán)節(jié)均拓展到了加工、銷售、運輸、貯存等過程。這樣就會造成生產(chǎn)、銷售以外環(huán)節(jié)的食品安全犯罪根據(jù)《解釋》應當被判處罰金刑但卻無從適用的尷尬局面。其三，將生產(chǎn)、銷售金額作為罰金刑的適用基準與《食品安全法》的規(guī)定不銜接?！妒称钒踩ā返诰耪玛P(guān)于法律責任的規(guī)定中，將貨值金額作為行政處罰的適用基準。貨值金額指食品生產(chǎn)經(jīng)營者違法生產(chǎn)經(jīng)營的不安全食品的總價值，既包括生產(chǎn)經(jīng)營的成本，也包括所獲得的利潤，其能反映行為人實施食品安全違法犯罪行為的規(guī)模以及行為的社會危害性程度。因此，應將貨值金額作為食品安全犯罪罰金刑的適用基準，這樣既能克服以生產(chǎn)、銷售金額作為罰金刑適用基準的局限，又能實現(xiàn)《解釋》各條款之間的協(xié)調(diào)一致以及《解釋》與《食品安全法》的銜接。

再次，罰金刑的數(shù)額規(guī)定應采用倍比罰金制，提高罰金數(shù)額，設定最低數(shù)額?！督忉尅逢P(guān)于罰金刑的數(shù)額規(guī)定不科學。其一，《解釋》的規(guī)定違背了罪刑法定原則。根據(jù)罪刑法定原則，罰金數(shù)額的規(guī)定應當明確。某學者指出，對某一犯罪所規(guī)定的罰金刑須有最高數(shù)額和最低數(shù)額的限制。[7]P218《解釋》將食品安全犯罪的罰金刑規(guī)定為生產(chǎn)、銷售金額的二倍以上，這一規(guī)定只有下限，并無上限，沒有明確的量刑幅度，賦予法官過大的自由裁量權(quán)，容易滋生司法腐敗。其二，按照《解釋》，行為人實際判處的罰金數(shù)額可能低于行政罰款的數(shù)額。罰金是適用于犯罪分子的刑罰方法，罰款是適用于違法分子的行政處罰。罰金的數(shù)額應當高于行政罰款，如此方能體現(xiàn)懲罰的嚴厲性與行為的危害性相適應。[9]《食品安全法》第八十五條規(guī)定違法生產(chǎn)經(jīng)營食品的最低罰款數(shù)額為二千元，違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品貨值金額一萬元以上的，處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。這一處罰的起點標準明顯高于《解釋》的標準，按照《解釋》所判處的罰金數(shù)額可能會低于行政罰款的數(shù)額。因此，食品安全犯罪的罰金數(shù)額應采用先前的倍比罰金制的設置方式，罰金數(shù)額應當提高至貨值金額的五倍以上十倍以下。另外，為與《食品安全法》相協(xié)調(diào)，同時避免因生產(chǎn)經(jīng)營不安全食品的貨值金額小而導致罰金數(shù)額小，甚至低于行政處罰最低數(shù)額的情況，食品安全犯罪的罰金刑也應設定最低數(shù)額，具體數(shù)額應不低于行政罰款最低二千元的標準。

最后，應當對犯罪單位配置較犯罪自然人以及相關(guān)責任人員更高的罰金數(shù)額。刑法關(guān)于食品安全犯罪的刑事責任中規(guī)定，單位犯罪的，對單位判處罰金，并對單位的相關(guān)責任人員依照自然人犯罪的量刑標準處罰?！督忉尅返谑艞l明確了單位實施食品安全犯罪的罰金刑量刑標準，也是依照自然人犯罪的量刑標準處罰。筆者認為，《解釋》的規(guī)定并不合理。食品安全犯罪的單位主體與自然人主體相比，由于前者在人員、設備、銷售渠道等方面具有明顯優(yōu)勢，因此前者的犯罪能力和罰金刑承受能力均明顯強于后者；食品安全犯罪的犯罪單位與單位的相關(guān)責任人員相比，由于后者是為前者的利益實施犯罪，犯罪獲利歸前者所有，后者或不獲利或獲利相對較少，因此前者的犯罪獲利和罰金刑的承受能力均大于后者。因此，應當對犯罪單位配置較犯罪自然人以及相關(guān)責任人員更高的罰金數(shù)額。法國法律規(guī)定法人犯罪判處的罰金數(shù)額是自然人犯罪的5倍，美國法律規(guī)定為10倍。我國可考慮規(guī)定單位犯罪的罰金數(shù)額比照自然人犯罪罰金數(shù)額的5—10倍計算。

(二)資格刑的增設

資格刑是剝奪犯罪人特定權(quán)利或資格的刑罰方法。國家對食品生產(chǎn)經(jīng)營實行許可制度，獲得許可即意味著具備了生產(chǎn)經(jīng)營食品的資格。如果食品生產(chǎn)經(jīng)營者利用其所獲得的資格實施了食品安全犯罪，刑法應當相應地剝奪其從事一定職業(yè)或營業(yè)的資格，從而實現(xiàn)對其濫用所獲得資格實施犯罪的懲罰以及預防犯罪人再次利用此資格實施犯罪。我國刑法分則并未對食品安全犯罪配置資格刑，刑法總則中規(guī)定的適用于我國犯罪公民的資格刑只有剝奪政治權(quán)利一種，這一資格刑與食品安全犯罪并不相配。當前學界普遍認為應當對食品安全犯罪增設剝奪從事一定職業(yè)或營業(yè)的資格刑。筆者贊成這種觀點。

首先，增設與食品安全犯罪相配的資格刑刑種符合民生刑法的理念。我國刑法正由國家刑法向民生刑法轉(zhuǎn)向，新的資格刑刑種的增設與這一趨勢正相契合。其一，增設資格刑刑種體現(xiàn)了刑罰配置由一元走向多元。我國現(xiàn)行刑法中單一化的資格刑配置模式是國家刑法理念的體現(xiàn)，因為其“只強調(diào)刑罰的政治功能，淡視甚至漠視刑罰社會效果的整體實現(xiàn)”。[10]P320資格刑的內(nèi)容本身具有多元性。世界各國刑法典中所規(guī)定的資格刑包括剝奪公權(quán)、剝奪親權(quán)、剝奪從事一定職業(yè)或營業(yè)的權(quán)利、剝奪從事一定活動的權(quán)利、剝奪國籍、剝奪或限制居住權(quán)。[11]P10-12而就剝奪從事一定職業(yè)或營業(yè)的權(quán)利這一資格刑而言，其也具有多元性，表現(xiàn)為立法者可以根據(jù)犯罪的具體類型以及犯罪主體的情況進行不同的設計，司法者可根據(jù)立法規(guī)定就資格刑的內(nèi)容和期限進行恰當?shù)乜剂?，以保證所判刑罰與犯罪的多樣性以及犯罪主體的多樣性相適應。其二，增設資格刑刑種體現(xiàn)了刑罰由嚴厲走向緩和。我國食品安全犯罪的刑罰配置受國家刑法理念的影響，注重自由刑和死刑的配置，刑罰總體較為嚴厲。資格刑雖是一種輕刑，但具有強大的預防再犯的功能。對危害食品安全的犯罪分子剝奪其從事一定職業(yè)或營業(yè)的資格，能夠從根本上杜絕食品生產(chǎn)經(jīng)營者利用該資格再次實施犯罪。

其次，增設與食品安全犯罪相配的資格刑刑種是懲罰和預防犯罪的需要。刑法并未規(guī)定與食品安全犯罪相配的資格刑，對食品安全犯罪主體給予資格上的處罰是依據(jù)《食品安全法》所規(guī)定的資格罰進行的。由于資格罰只能適用于違法行為且效力有限，不能將其運用于應對食品安全犯罪。其一，資格罰對實施食品安全犯罪的單位不具有懲罰和預防犯罪的功能?！妒称钒踩ā穼`法生產(chǎn)經(jīng)營食品的單位所處的資格罰是責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證。責令停產(chǎn)停業(yè)是為了督促被罰單位改正違法行為而對其生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)的一種暫時剝奪，其期限法律并無明文規(guī)定，由執(zhí)法人員自由裁量。吊銷許可證是對單位生產(chǎn)經(jīng)營食品的行政許可的撤銷，被罰單位喪失了繼續(xù)從事食品生產(chǎn)經(jīng)營的資格，但是這種資格的喪失并不是永久的，被罰單位在許可證被吊銷一定期限后仍然可以重新申領。②這兩種資格罰對實施食品安全犯罪的犯罪單位的懲罰力度非常有限，而且犯罪單位在繳納完罰金后，經(jīng)過停業(yè)整頓或者通過再次申領許可證仍能重新獲得生產(chǎn)經(jīng)營食品的資格，在巨大經(jīng)濟利益的誘惑下，仍然可能再次走上犯罪道路。其二，資格罰對實施食品安全犯罪的自然人及單位相關(guān)責任人員不具有懲罰和預防犯罪的功能?！妒称钒踩ā凡⑽匆?guī)定實施食品安全犯罪的自然人的資格罰。對于單位相關(guān)責任人員，《食品安全法》第九十二條規(guī)定，被吊銷食品生產(chǎn)、流通或者餐飲服務許可證的單位，其直接負責的主管人員自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作。將這一規(guī)定運用于懲治食品安全犯罪則會出現(xiàn)以下問題：打擊范圍過窄，即只處罰直接負責的主管人員，直接責任人員并不處罰；五年期限的規(guī)定過于籠統(tǒng)，不能用于懲治社會危害性程度不同的食品安全犯罪的犯罪分子?？梢姡妒称钒踩ā匪?guī)定的資格罰只能適用于行政違法者，并不能用于規(guī)制食品安全犯罪。

最后，增設與食品安全犯罪相配的資格刑刑種是禁止令的改革方向。禁止令是《刑法修正案(八)》的一項重大的制度創(chuàng)新，是針對緩刑犯、管制犯監(jiān)管缺失的問題而增設的一項制度，其功能在于限制、禁止犯罪分子在管制執(zhí)行期間或緩刑考驗期間的某些權(quán)利、資格。禁止令制度在食品安全犯罪的懲治上得到了運用?！督忉尅返谑藯l規(guī)定，對于適用緩刑的犯罪分子，應當同時宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗期限內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動。關(guān)于禁止令的法律性質(zhì)，官方的解說是：禁止令并非刑罰種類的創(chuàng)新，而是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行的監(jiān)管措施。[12]我國的禁止令制度即是基于此種性質(zhì)定位而進行設計的。筆者認為，將禁止令的法律性質(zhì)定位為管制犯、緩刑犯的執(zhí)行監(jiān)管措施存在問題。其一，這種定位使禁止令具有很大的局限性，會導致適用中的不公平。禁止令只能適用于犯罪自然人而不能適用于犯罪單位。就食品安全犯罪而言，單位實施了食品安全犯罪的，仍然具有食品的生產(chǎn)經(jīng)營資格，而自然人實施了食品安全犯罪的，卻可能在一定期限內(nèi)被剝奪食品的生產(chǎn)經(jīng)營資格。而單位的犯罪能力強于自然人，因此對犯罪單位不適用禁止令有違公平原則。在自然人犯罪中，禁止令作為一項限權(quán)措施，只能適用于管制犯和緩刑犯，即犯輕罪者。而對于犯重罪者卻不能援引禁止令的條款，這樣會導致輕罪重罪的刑事處遇不公平。例如，甲因犯食品安全罪被判處有期徒刑3年，緩期5年執(zhí)行，法院宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗期內(nèi)從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。乙因犯食品安全罪被判處有期徒刑4年，不能適用緩刑，自然不能宣告禁止令。乙犯的罪雖然重于甲，但乙在刑罰執(zhí)行完畢后即4年后就可以繼續(xù)從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，而甲卻要等到5年后才能再從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。其二，這種定位使禁止令的宣告不符合程序正義，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。有關(guān)禁止令的司法解釋雖然規(guī)定了檢察院在提起公訴時可向法院提出宣告禁止令的建議，當事人、辯護人和訴訟代理人可就應否宣告禁止令提出意見并說明理由，③但是，禁止令的宣告并不依賴于檢察院的建議，即使檢察院并未提出建議，法院仍可根據(jù)犯罪事實以及犯罪人的人身危險性來宣告禁止令。在禁止令并未成為控辯內(nèi)容一部分的情況下，法院的徑直裁決會侵犯犯罪嫌疑人、被告人的辯護權(quán)，導致程序正義受到質(zhì)疑。另外，禁止令執(zhí)行監(jiān)管措施的定位決定了禁止令不具有可訴性。盡管禁止令體現(xiàn)為對被告人某些權(quán)利和資格的剝奪且以判決的形式公布，但被告人如對禁止令存在異議卻不能提起上訴，禁止令的救濟程序的缺失侵犯了被告人的訴訟權(quán)利，有違程序正義。筆者認為，將禁止令的法律性質(zhì)定位為資格刑則可避免上述問題。禁止令本質(zhì)上是對犯罪人的權(quán)利和資格的一種限制或剝奪，從禁止令所限制、禁止的內(nèi)容即從事特定活動、進入特定區(qū)域、場所、接觸特定的人來看，禁止令已經(jīng)具備了資格刑的性質(zhì)。今后禁止令的改革方向是獨立為真正的資格刑，以豐富我國的資格刑制度，彌補我國資格刑不完善的局面。[13]

通過上述分析，筆者認為應當增設與食品安全犯罪相配的資格刑。具體作法是：在刑法總則附加刑中增設“剝奪特定權(quán)利”的資格刑，將剝奪從事一定職業(yè)或營業(yè)的資格刑與剝奪政治權(quán)利以及其他具體的資格刑并列作為資格刑的下屬刑種；在刑法分則中根據(jù)食品安全犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及社會危害性程度，對犯罪單位配置限制生產(chǎn)規(guī)模及業(yè)務活動范圍、責令停業(yè)整頓、強制解散這幾種資格刑，對犯罪自然人以及犯罪單位的主管人員、直接責任人員配置剝奪一定期限甚至終身從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格刑。

注釋：

① 參見全國人大常委會：《刑法修正案(草案)條文及草案說明》http://www.npc.gov.cn/huiyi/cwh/1116/2010-08/28/content_1593165.htm，2013-12-28訪問。

② 例如，2006年公布的《食品衛(wèi)生許可證管理辦法》規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營者被吊銷衛(wèi)生許可證的，其法定代表人或者主要負責人三年內(nèi)不得申請衛(wèi)生許可證。

③ 參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部：《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》第七條，http://www.mps.gov.cn/n16/n1282/n3508/n2173912/2771846.html，2014-01-20訪問。

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