奉曉政

馳名商標虛假訴訟的法經(jīng)濟學分析

奉曉政

近年來，受利益驅動，涉及馳名商標司法認定的虛假訴訟多有發(fā)生。這種行為侵害其他民商事主體的合法權益，擾亂訴訟秩序，損害司法公正和權威，具有嚴重的社會危害性。但理論界與實務界尚未能統(tǒng)一對虛假訴訟的認識，各地司法機關的處理方式也不盡相同。在明確虛假訴訟概念的基礎上，從經(jīng)濟學及法經(jīng)濟學的角度，對知識產(chǎn)權領域虛假訴訟現(xiàn)象進行實證和規(guī)范分析，探析馳名商標認定虛假訴訟行為的經(jīng)濟學原因，并提出兩大方面的對策和建議。

馳名商標 虛假訴訟 成本 收益 對策

我國加入世界貿易組織后，開始了對馳名商標的認定和保護。目前馳名商標的認定途徑有兩種：工商行政途徑和法院司法途徑。行政途徑耗費的時日較長，成本高，且通過率低，而司法途徑需要的時間較短，成本低，相對容易獲得。由于社會誠信缺失，部分企業(yè)受馳名商標經(jīng)濟效益和社會效益的驅動，利用法律上的漏洞，濫用訴權，不擇手段，以虛構事實和民事法律關系、偽造證據(jù)的方式提起民事訴訟以達到被認定為馳名商標的目的。馳名商標本是一種珍稀資源。但是，自2001年人民法院開始認定馳名商標（下稱“認馳”）以來，東部沿海地區(qū)有許多企業(yè)經(jīng)由司法訴訟獲得了“認馳”，造成“馳名商標”劇增，含金量驟降，名不副實。這不僅侵害其他民事主體的合法權益，擾亂市場經(jīng)濟秩序，也浪費寶貴的司法資源，極大地損害了司法公信力和司法權威，甚至會動搖民眾的法律信仰。

自2001年7月以來，通過案件審理認定的馳名商標高達200余件。而通過刻意制造法律糾紛來獲取馳名商標司法認定，似已成為一種趨勢。a許浩：《康王商標大戰(zhàn)真假迷霧》，http://finance.sina.com.cn/leadership/ppjz/20070808/10153862681.shtml，最后訪問日期：2014年4月21日。因而，在馳名商標泛濫的浙江，浙江省高級人民法院于2008年12月15日頒布的全國首個針對虛假訴訟的規(guī)范性文件——《關于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》，將涉及馳名商標認定的案件列為六類容易產(chǎn)生虛假訴訟的案件之一。

如何界定、防范和規(guī)制當事人虛假訴訟，保障司法審判秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康繁榮發(fā)展，已成為當前民事司法領域亟待解決的問題。

社會各界對虛假訴訟泛濫現(xiàn)象多有探討，也提出了一些有益的見解和對策。但多數(shù)研究是基于實體法或程序法的視角，很少運用經(jīng)濟學方法?！敖?jīng)濟學不僅解釋了法律制度的規(guī)則和制度，而且為改善其制度提供了最有效的倫理指導?！眀理查德?A?波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，中國大百科全書出版社1997版，第30頁。因此，本文嘗試從經(jīng)濟學及法經(jīng)濟學的角度對馳名商標司法認定虛假訴訟多發(fā)現(xiàn)象加以解讀，分析其成因，為防范和規(guī)制知識產(chǎn)權領域虛假訴訟提供參考。

一、虛假訴訟的概念辨析

從全球范圍來看，世界上大多數(shù)國家的立法并沒有明確使用虛假訴訟這一概念，但是，許多國家對惡意訴訟行為進行了規(guī)制，其中就包含了虛假訴訟。

英美法系屬于判例法系，特別強調程序公正，有關惡意訴訟的法律規(guī)定比較完善，程序法和實體法均對惡意訴訟行為進行規(guī)制。例如，英國《民事訴訟規(guī)則》及《英國最高法院訴訟規(guī)則》都規(guī)定，在當事人濫用訴訟程序惡意訴訟時，法院可以撤銷訴訟。而且，1838年英國法院還通過Grainger v.Hill一案，確立了“針對被告為了一個不恰當?shù)哪康牟捎梅稍V訟，實施導致原告損害的侵權行為，原告可提起侵權行為訴訟”的判例。c沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第 247～248 頁。換句話說，對于一方惡意提起的民事訴訟，另一方當事人有權獲得侵權損害賠償。

而傳統(tǒng)上，大陸法系是成文法系，其實體法并未對惡意訴訟和虛假訴訟加以明確規(guī)定，也不把惡意訴訟和虛假訴訟作為一個法律概念，一般是由程序法或是在判例中對其進行規(guī)范。例如，葡萄牙和我國澳門地區(qū)的現(xiàn)行民事訴訟法均明確規(guī)定了惡意訴訟，其突出特征在于由民事程序法而不是通過民法來規(guī)定惡意訴訟的民事?lián)p害賠償法律責任。

在我國，法學理論界與司法實務界對何謂“虛假訴訟”尚未形成共識，現(xiàn)行民事訴訟法對防范和規(guī)制虛假訴訟的規(guī)定過于原則，且未出臺相應的司法解釋，司法實踐中法官主要憑審判經(jīng)驗來判斷、識別和防范虛假訴訟，過分依賴法官的個人素質和責任心。這既無法有效遏制虛假訴訟泛濫的現(xiàn)象，也不利于保障司法統(tǒng)一和公平正義。本文以為，為有力遏制虛假訴訟現(xiàn)象，防范和規(guī)制虛假訴訟，首先必須科學界定“虛假訴訟”，將其與“惡意訴訟”區(qū)分開來。

惡意訴訟與虛假訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。廣義而言，惡意訴訟包括虛假訴訟。楊立新教授認為，惡意訴訟是指行為人由于過錯所實施的提起、進行訴訟，或誘使他人提起、進行訴訟，或積極參與推動訴訟，致使他人人身或財產(chǎn)受損的違法行為。惡意訴訟行為的受害人包括當事人與案外第三人。惡意訴訟的行為包括作為與不作為兩種方式，如虛構當事人、虛構爭議事實或證據(jù)以提起訴訟等。行為人可以單獨進行惡意訴訟，也可以共同進行惡意訴訟。d楊立新：《類型侵權行為法研究》，人民法院出版社2006年版，第466～500頁。

但是，大多數(shù)國內學者是從狹義上對惡意訴訟和虛假訴訟加以區(qū)分，并定義和使用這兩個概念。本文也從狹義上來定義和運用這兩個概念。

在借鑒各家觀點的基礎上，本文認為,惡意訴訟是指一方當事人通過捏造事實或理由，濫用訴權提起民事訴訟，將訴訟作為一種手段，以達到損害相對方當事人的利益及其它非法目的。而虛假訴訟則是指形式上的訴訟雙方當事人共謀串通通過虛構實際并不存在的實體糾紛，隱瞞真相，偽造證據(jù)，意圖通過法院對該訴訟的判決或調解來達到損害訴訟外第三人權利或權益的訴訟。惡意訴訟與虛假訴訟的主要區(qū)別在于，惡意訴訟中雙方當事人之間并不存在合謀與串通，其侵害的對象是案件中的相對方當事人，而虛假訴訟的雙方實質是同伙，受害人則是案外第三人。

馳名商標虛假訴訟是民事虛假訴訟的一種。它是指當事人合謀（或完全由一方主使并冒名頂替另一方）虛構民事侵權糾紛，隱瞞真相，偽造證據(jù)，企圖通過法院的審判來獲得“馳名商標”的認定，以實現(xiàn)提升企業(yè)及產(chǎn)品知名度、獲取競爭優(yōu)勢及其他非法利益之目的的違法行為。

二、馳名商標虛假訴訟的法經(jīng)濟學分析

（一）經(jīng)濟學相關基本理論

1970年諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者，美國著名經(jīng)濟學家保羅·薩繆爾森認為：“經(jīng)濟學研究的是一個社會如何利用稀缺的資源生產(chǎn)有價值的商品，并將它們在不同的個體之間進行分配?！眅保羅?薩繆爾森：《經(jīng)濟學》，商務印書館2013年版，第3頁。由此可以推斷：經(jīng)濟學貫穿著兩大核心思想，即與人類的需求相較，物品和資源具有稀缺性，社會須有效利用這些資源。

“效率（efficiency）是指最有效地使用社會資 源 以 滿 足 人 類 的 愿 望 和需 要 。 ”經(jīng)f濟學 中 ，效率指的是投入與產(chǎn)出或成本與收益之間的比例關系，它主要用于研究資源配置問題。法律以維護社會公平正義為目標，但也不能忽視效率。理查德·波斯納研究發(fā)現(xiàn)，“許多法律原則依賴于不可言喻的效率追求是不足為奇的”。g理查德?A?波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第21頁。西方經(jīng)濟學中將人假定為“理性人”和“經(jīng)濟人”，認為人都是“有理性、追求自身利益或效用最大化的人”?！敖?jīng)濟人”是對法律進行經(jīng)濟分析的前提假設，本文擬以此為基礎對虛假訴訟問題進行規(guī)范和實證的經(jīng)濟分析，并借用經(jīng)濟學的“效率”概念來說明司法這一稀缺的公共資源的配置，討論如何實現(xiàn)司法資源配置的最佳效果。

法經(jīng)濟學對法律制度的研究是以方法論的個人主義作為其研究方法基礎，以經(jīng)濟學的效率作為重要的衡量標準，以“成本—收益”及最大化原則作為基本分析根據(jù)。理查德·波斯納認為，法經(jīng)濟學是用經(jīng)濟學闡述法律問題的學科，是將經(jīng)濟學的理論和經(jīng)驗方法全面運用于法律制度分析的學科。其研究目的在于使法律制度原則更清楚地呈現(xiàn)出來，而不是改變法律制度。h理查德?A?波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第三版序言。

成本—收益分析是經(jīng)濟學的核心內容，也是法經(jīng)濟學重要的分析方法之一。任何供給均源于社會需求，并隨著需求的增加而不斷增加，法律供給也是如此。法律成本的高低和效益大小是人們做出法律供給決策的主要依據(jù)，是經(jīng)濟主體選擇遵守或者規(guī)避法律甚至違反法律的行為的“晴雨表”。法律的成本—收益分析亦是法律法規(guī)調整及規(guī)范對象選擇守法抑或違法的決策依據(jù)。i謝地：《法經(jīng)濟學》，科學出版社2009年版，第11頁。

（二）法律的成本-收益分析

法律作為一種由國家提供的公共物品，其創(chuàng)立與提供過程中必然要支出必要的費用——法律成本。法律成本是指法律系統(tǒng)運作的全部費用支出，是法律在生產(chǎn)與供給過程中，國家和社會主體所做的各種投入的總稱，包括物質的和非物質形態(tài)。從法治運作的角度來看，法律成本主要包括立法、法律適用（執(zhí)法和司法）、守法等成本。作為公共品的法律，是由政府購買的，投入的成本巨大。

法律主體的理性選擇牽涉對法律成本和收益兩方面的仔細權衡?！霸诖嬖谙∪钡氖澜缟?，選擇一種東西意味著要放棄其他一些東西。一項選擇的機會成本（opportunity cost），是相應的所放棄的物品或勞務價值?！眏保羅?薩繆爾森：《經(jīng)濟學》，商務印書館2013版，第13頁。對某種社會關系是否運用法律手段進行調整，選擇何種法律規(guī)范，做出某一決策而不做出另一決策時所放棄的東西，就構成法律的機會成本，亦稱為選擇成本。

一項合理的法律規(guī)范，從全社會的角度看，必須是守法收益大于守法成本、守法收益大于違法收益。全社會的凈收益大于零，是法律規(guī)范合理性的第一標準。k謝地：《法經(jīng)濟學》，科學出版社2009版，第75頁。

法律的社會成本是指法律運行中全社會的總支出，它由私人成本與外在成本兩部分組成。私人成本是指直接由私人支出，可以為私人所算計和考量的費用。外在成本是由社會或其他非收益者直接承擔、不易被個人所考量卻最終分攤給個人的費用。從經(jīng)濟學角度分析，問題就在于有些成本或收益被加于其他人身上，然而施加這種影響的人卻并沒有為此付出代價或收到報酬。這是一種非效率的表現(xiàn)，是非效率的一種類型。經(jīng)濟學中稱之為：溢出效應或曰外部性?！巴獠啃灾傅氖瞧髽I(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益。一個行為可能在市場交易之外有助于或有損于其他人的利益，即存在著根本不發(fā)生經(jīng)濟支付的經(jīng)濟交易?！眑保羅?薩繆爾森：《經(jīng)濟學》，商務印書館2013版，第33頁。

（三）馳名商標虛假訴訟的成本-收益分析

馳名商標虛假訴訟是一種形式上“合法”的違法行為。行為人進行虛假訴訟的目的是謀取不法利益——獲得馳名商標的認定。

民事訴訟中的訴訟費用由審判成本和當事人成本兩部分構成。前者也稱為公共訴訟成本或裁判費用,屬于國家規(guī)費，主要解決法院與當事人之間成本負擔關系，包括案件受理費、證人費用、送達費用及申請費等。這一部分費用原則上由當事人預交，判決后由敗訴者負擔。后者即當事人費用，也稱為私人訴訟成本或法院外費用，主要有委托律師的費用、制作訴狀和其他訴訟文件的費用，以及證人、鑒定人、翻譯人員、會計師等出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費、誤工費等。當事人費用無論訴訟結果如何均由各當事人自行負擔。由于馳名商標虛假訴訟是當事雙方串通進行的，因而這兩部分費用均須由馳名商標虛假訴訟發(fā)起人負擔。

2007年4月1日起施行的國務院令第481號——《訴訟費用交納辦法》，嚴格限定了訴訟費交納范圍，降低了訴訟費用標準。當事人交納的訴訟費用并不包括法院維持正常運轉的費用，如法官、法警及其他工作人員的工資及福利、法院的設備購買和維護費、法院的辦公費等，而這是一個龐大的數(shù)字。也即是說，當事人發(fā)起和參與訴訟時，僅承擔了法律社會成本中的極少部分，即私人成本。而大部分的社會成本，即外在成本，則轉嫁給了社會和他人。對于一些案件，國家所收取的訴訟費用根本不足以支付法院審理該案件所需要的辦公經(jīng)費，如文書制作費、開庭所損耗的水電費等，更遑論其還占用了寶貴而有限的司法資源。

絕大多數(shù)情形下，馳名商標虛假訴訟當事人支出的成本僅僅是微不足道的訴訟費用。但是，虛假訴訟一旦得逞，則所獲利益甚巨，包括競爭優(yōu)勢、榮譽稱號、物質獎勵及政策優(yōu)惠等。而由于目前我國的法律制度不夠完善，且馳名商標認定案件專業(yè)性極強，此類虛假訴訟更具有隱蔽性，發(fā)現(xiàn)和查處馳名商標虛假訴訟難度較大。因而，馳名商標虛假訴訟行為所獲得的不法利益與其成本相較，存在巨大反差。即使馳名商標虛假訴訟行為被發(fā)現(xiàn)，行為人最多被法院處以罰款、拘留，很難被追究刑事責任。絕大多數(shù)情形下，人民法院往往只是駁回其訴訟請求并判令由其承擔訴訟費用。法經(jīng)濟學認為，人們將依其工作凈收益來決定工作選擇。而馳名商標虛假訴訟行為人的成本與收益嚴重失衡，必將激發(fā)其為獲取非法利益鋌而走險，利用各種非法手段制造虛假訴訟的心理。

為更好地說明馳名商標虛假訴訟的成本和收益問題，本文試就廣東汕頭康王精細化工實業(yè)有限公司的虛假訴訟“認馳”案例m郭麗 湘： 《司 法利刃斬斷汕頭康王“傍名牌”侵權路》，http://news.sina.com.cn/o/2007-08-08/104012348597s.shtml，最后訪問日期：2014年4月21日。展開分析。

在該案中，馳名商標虛假訴訟的當事人按《訴訟費用繳納辦法》的規(guī)定需要預先繳納的訴訟費用為50～100元，最高只需負擔100元。根據(jù)廣東省物價局、廣東省司法廳頒布的《廣東省律師服務政府指導價》的規(guī)定，“不涉及財產(chǎn)的民事、行政訴訟：3000～20000元/件”，則應支付的律師費最高值為20000元。兩項費用相加為20100元。據(jù)此，可估算“汕頭康王”付出的實際訴訟成本約為20100元。若虛假訴訟陰謀得逞，則可獲得三個馳名商標的認定，取得巨大的社會影響力和經(jīng)濟利益。雖然其導演的馳名商標虛假訴訟最終被識破，但卻未被處以罰款及其他處罰，僅僅是被駁回起訴。馳名商標虛假訴訟行為人最終總的經(jīng)濟損失僅為幾萬元。由此案觀之，虛假訴訟的成本與收益（風險與收益）明顯失衡。

“經(jīng)濟學是研究人類行為的一個側面，即目的和具有多種用途的稀缺手段之間的關系。”n杰克?赫什利弗：《經(jīng)濟學帝國的擴張》，載現(xiàn)代外國經(jīng)濟學論文選（第14輯），商務印書館1992版，第179頁。經(jīng)濟學研究的是理性選擇。經(jīng)濟學家認為，人們都是自己滿足度的理性最大化者。就馳名商標虛假訴訟行為人的機會成本而言，馳名商標虛假訴訟的行為人如果不通過虛假訴訟來獲得馳名商標的認定，則他們可能一無所獲。因而，他們根本未放棄任何利益。馳名商標虛假訴訟人的機會成本幾乎為零。這是馳名商標虛假訴訟泛濫的經(jīng)濟原因。

按照法經(jīng)濟學的觀點，違法的社會成本=違法的私人成本+違法的外在成本（社會的凈損失）。而違法的社會成本總是大于違法者支付的私人成本，我們要做的就是盡可能地把違法的外在成本也交由違法者個人承擔。就馳名商標虛假訴訟而言，馳名商標虛假訴訟發(fā)起人消耗了寶貴的司法資源（公共品），獲得了非法利益，付出的只是極少的訴訟成本，而大量的外在成本卻要由全體納稅人承擔，導致了低效率。

通過馳名商標虛假訴訟，行為人實現(xiàn)了財產(chǎn)性利益的轉移（交易），但是它卻損害了案外第三人的合法權益，并不是一種帕累托更優(yōu)的交易——至少使世界上的一人境況更好而無一人因此而境況更糟。而且，通過馳名商標虛假訴訟所實現(xiàn)的利益轉移是發(fā)生在低交易成本情況下向原告的強制性利益轉讓。這樣的行為是無效率的，因為從社會角度看，馳名商標虛假訴訟行為人支出的成本及國家所負擔的司法成本全都是一種浪費。馳名商標虛假訴訟行為并未增加社會財富，相反卻產(chǎn)生了社會成本，降低了法律的社會收益。

“法律制裁起的是價格的作用，它影響法律規(guī)定之活動的需求以及發(fā)生率。”o理查德?A?波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟學》，中國政法大學出版社2002年版，第20頁。馳名商標虛假訴訟是一種形式合法而實質違法的行為，我們必須采取防范和規(guī)制馳名商標虛假訴訟的有效措施，提高虛假訴訟行為人的違法成本，以有效遏制馳名商標虛假訴訟泛濫現(xiàn)象。

三、防范與規(guī)制馳名商標虛假訴訟的對策

馳名商標是一種稀缺的社會資源，社會主義市場經(jīng)濟條件下，法律制度更應當努力促進資源有效率地配置。馳名商標虛假訴訟行為人的成本—收益嚴重失衡，導致了虛假訴訟的多發(fā)。為此，我們必須對馳名商標虛假訴訟行為進行綜合治理、采用多種防范和規(guī)制措施，大幅度提高馳名商標虛假訴訟的成本與風險，以盡可能地遏制虛假訴訟，實現(xiàn)司法資源配置的高效率。本文以為，應當從防范和規(guī)制兩方面著手：

（一）多方努力，建立全面系統(tǒng)的防范機制

1.加強全社會道德建設，幫助公民樹立誠信觀念

法律與道德是人類社會的兩大基本規(guī)范，二者都有其不可替代的作用，不可偏廢。在現(xiàn)代社會，法律與道德具有很多共同的調整對象，在功能上形成互補關系，相輔相成。兩者相互支持、相互呼應，在現(xiàn)代法治國家和和諧社會建設中發(fā)揮著積極的作用。p舒國瀅：《法理學階梯》，清華大學出版社2012年版，第367頁。法律并非無所不能，而是存在許多局限。道德調整的范圍比法律更廣，幾乎囊括了一切社會關系，并且，倫理道德亦符合經(jīng)濟學原理，對市場經(jīng)濟的健康發(fā)展起促進作用。“大多數(shù)常規(guī)的虔信、信守諾言、說真話以及諸如此類，也都可以從財富最大化的原則中引申出來?！眖理查德?A?波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟學》，中國政法大學出版社2002年版，第67頁。

隨著市場經(jīng)濟在我國的逐步確立，各種社會主體之間的關系日趨復雜，出現(xiàn)了利益多元化格局，導致各類矛盾和糾紛增加。而且，我國正處于社會轉型期，一部分公民的人生觀、價值觀發(fā)生扭曲，時時處處“唯利是圖”，“為達目的，不擇手段”的極端現(xiàn)象時有發(fā)生。有鑒于此，更應當強化公民道德教育，在全社會樹立誠信觀念，從源頭上杜絕馳名商標虛假訴訟行為的發(fā)生。

2.強化涉及馳名商標認定案件的審判和管理，嚴格排查和防范

首先，人民法院應當加強立案審查，對于涉及馳名商標認定的案件嚴格把關，強化對當事人及其提交的訴訟材料的審查，盡量將知識產(chǎn)權虛假訴訟排除在審判程序之外；其次，法院應當加強內部管理監(jiān)督和指導，定期進行調研檢查，了解案件審理情況，及時發(fā)現(xiàn)立案、審判和執(zhí)行中的不正?，F(xiàn)象和問題，及時采取切實可行的應對措施，必要時積極依職權調查取證，以有效防范和遏制虛假訴訟行為；再次，法院應當加強對法官和書記員的教育培訓和指導，提升法官判斷識別虛假訴訟的能力。負責案件審理的法官，在發(fā)現(xiàn)案件有虛假訴訟嫌疑時，應當要求當事人提交原始證據(jù)，傳喚證人到庭核實情況。造假嫌疑仍無法排除的，須將案情及時報告庭長、院長，必要時可提交審委會討論，認真審慎地做好識別和防范工作；最后，法院還要嚴格執(zhí)行公開審判制度和信息公開制度，及時發(fā)布案件審判信息，便于當事人和利害關系人查詢了解案件審判情況，及時發(fā)現(xiàn)舉報虛假訴訟。

3.做好宣傳警示教育，及時通報知識產(chǎn)權虛假訴訟案件

人民法院應當做好涉及馳名商標認定虛假訴訟的宣傳警示教育，及時向社會公布已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的典型的虛假訴訟案例，加強專題法制宣傳教育，提醒公民和企事業(yè)單位確立防范虛假訴訟意識。法院也有必要將知識產(chǎn)權虛假訴訟案件特別通報有關行業(yè)協(xié)會。一般而言，知識產(chǎn)權虛假訴訟，尤其是涉及馳名商標認定的案件，往往與同行業(yè)不正當競爭密切相關，因而，我們可以借助各個行業(yè)協(xié)會的力量來預防類似知識產(chǎn)權虛假訴訟的再度發(fā)生。同時，法院還應當在立案大廳設立宣傳欄，列明訴訟須知，特別告知虛假訴訟的危害及法律后果，引導當事人正當維權，杜絕虛假訴訟。

（二）規(guī)制措施多元化，提高馳名商標虛假訴訟的違法成本

“從經(jīng)濟學或財富最大化的視角來看，法律的基本功能就是改變激勵因素?！眗理查德?A?波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟學》，中國政法大學出版社2002年版，第20頁。因此，現(xiàn)階段我們應當采取多元化措施來規(guī)制虛假訴訟，提高虛假訴訟行為人的違法成本，最終減少馳名商標虛假訴訟現(xiàn)象的發(fā)生。

1. 民事方面，確立虛假訴訟損害賠償制度

“要想有效保護生命、自由和財產(chǎn)的基本權利，這些權利需要有一系列附帶的程序權利和實體權利來支撐?！眘理查德?A?波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟學》，中國政法大學出版社2002年版，第20頁。虛假訴訟嚴重損害了案外第三人的合法權益，實質上構成了侵權，是一種民事侵權行為。但是，《侵權責任法》卻未對虛假訴訟行為做出明確規(guī)定，以致于虛假訴訟的受害人不能通過民事訴訟程序來尋求充分的權利救濟?！盁o救濟即無權利，”相關的權利人無法得到有效的司法保護。

本文認為，為更好地保護民商事主體的合法權益，遏制虛假訴訟行為的發(fā)生，應當在《侵權責任法》修訂時將虛假訴訟明確定性為侵權行為。虛假訴訟侵權行為應實行過錯責任原則，且在賠償范圍上應大于實際損失，即增加懲罰性損害賠償，以有效制裁和遏制虛假訴訟。

將虛假訴訟作為一種侵權行為加以民法規(guī)制，使受害人獲得充分補償只是其目標之一，其最終目的是為了遏制虛假訴訟的發(fā)生，從而促進稀缺資源的高效率配置，保障社會公平正義。

2.刑事方面，增設“虛假訴訟罪”罪名

新修訂的《民事訴訟法》第112條規(guī)定：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”然而，根據(jù)我國現(xiàn)行的刑法，卻很難對虛假訴訟行為人定罪處罰。

最高人民檢察院法律政策研究室認為，《刑法》第226條規(guī)定的詐騙罪，不適用于通過虛假訴訟占有他人財物的情形。《刑法》第6章第2節(jié)“妨害司法罪”中也未對虛假訴訟犯罪加以規(guī)定?！缎谭ā返?05條規(guī)定的偽證罪只適用于刑事訴訟領域，第307條規(guī)定的妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪也不適用于當事人自己在民事訴訟中偽造證據(jù)的情形，僅能夠對阻止證人作證或者指使他人作偽證的當事人及幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)的行為人施以刑罰。

“刑事制裁應設法做到使罪犯由于實施犯罪行為而處境更為惡化。”t理查德?A?波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟學》，中國政法大學出版社2002年版，第293頁。為加大打擊和懲處虛假訴訟的力度，有效遏制虛假訴訟高發(fā)的現(xiàn)象，本文建議，刑法再次修正時應當將虛假訴訟行為加以規(guī)制，即在《刑法》第6章第2節(jié)中增設“民事虛假訴訟”罪名，對標的額較大、情節(jié)嚴重、性質和影響惡劣的虛假訴訟行為人定罪處罰。

3.加強社會誠信體系建設，形成全面威懾力

最高人民法院《關于公布失信被執(zhí)行人名單信息的若干規(guī)定》已于2013年10月1日實施?！兑?guī)定》明確將“以虛假訴訟、虛假仲裁或者以隱匿、轉移財產(chǎn)等方法規(guī)避執(zhí)行”列為六種失信行為之一，虛假訴訟行為人會被人民法院納入失信被執(zhí)行人名單并及時通過多種媒體發(fā)布，以方便查詢。今后，凡被納入名單者，都將受到信用懲戒，在政府采購、招標投標、行政審批、政府扶持、融資信貸、市場準入、資質認定等方面受到限制或者禁止，其社會生存空間將被大幅壓縮。

但該規(guī)定只是針對進入到執(zhí)行程序中的虛假訴訟的當事人，適用范圍小，威懾警示作用有限。司法實踐中還有大量的虛假訴訟，尤其是馳名商標虛假訴訟根本未進入到執(zhí)行程序，因而這些虛假訴訟不為相關組織機構和公眾所知悉，甚至利益受損方也不能及時發(fā)現(xiàn)，導致了信息不對稱，亦使得監(jiān)管上存在盲區(qū)，預警機制不完善。本文建議，最高人民法院應進一步完善相關制度，及時公布已發(fā)現(xiàn)的全部虛假訴訟，使所有的虛假訴訟行為人得到應有的信用懲戒。

In recent years, there are false actions involving well-known trademark in the lawsuit by wheeler-dealer. The social harmfulness of these behaviors include infringement to the rights of other civil subject, disrupting the order of lawsuit, damage to judicial justice. However, the recognition on these behaviors is still different in legal professional community, and the countermeasures which different courts take are uniform. This article analysis the phenomenon in the fi eld of intellectual property at empirical and normative level, indicates the economic reason of false actions, and suggests two countermeasures.

well-known trademak; fales lawsuit; cost; benefi t; countermeasure

奉曉政，賀州學院法學副教授，法學博士

本文為2014年度廣西高?？茖W技術研究項目：虛假訴訟的防范與規(guī)制研究（項目號：YB2014385）及2014年廣西社會科學重點課題（自籌類）：虛假訴訟的防范與規(guī)制研究（項目號：gxsk201466）階段性成果。