熊明

（永州市公安局，湖南 永州 425000）

親屬間犯罪研究

熊明

（永州市公安局，湖南 永州 425000）

在平等、自由、公正法律價(jià)值的指引下，如何規(guī)制親屬間犯罪是當(dāng)今中國(guó)刑法重要的課題之一。親屬間的犯罪定罪處罰應(yīng)考慮傳統(tǒng)親屬倫理觀念、現(xiàn)代“法律人倫性”、“以人為本”思想觀念等基礎(chǔ)理論以及外國(guó)的立法規(guī)制等因素，不同類型的親屬間犯罪應(yīng)有不同的定罪處罰原則。故意侵犯人身權(quán)利犯罪，應(yīng)當(dāng)從“嚴(yán)”處理，過(guò)失侵犯人身權(quán)及侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪，應(yīng)當(dāng)從“寬”處理，根據(jù)親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近考慮對(duì)親屬間犯罪的定罪處罰。

親屬；犯罪；處罰

引言：

中國(guó)古代及現(xiàn)代世界很多國(guó)家的法律都承認(rèn)親屬關(guān)系不同于一般的人際關(guān)系，均將親屬倫理對(duì)法律的影響突顯于本國(guó)的法律制度中。如何定罪量刑是解決親屬間犯罪問(wèn)題中的重點(diǎn)。在中國(guó)，涉及親屬間犯罪的案例在司法實(shí)踐中有很多，但親屬間犯罪的定罪處罰在立法和司法上卻不夠明確。自古以來(lái)親屬與親屬之間存在一種與生俱來(lái)的義務(wù)，并且他們彼此的權(quán)利義務(wù)也與一般主體有所區(qū)別。例如長(zhǎng)輩對(duì)晚輩的照管義務(wù)，夫妻相互扶持的義務(wù)等，這使很多破壞親屬倫理的行為除被道德調(diào)整之外也更多地進(jìn)入到法律的視界。法律制裁究其根本是對(duì)道德底線的維護(hù)?！坝腥苏f(shuō)法律是道德的底線，而刑法在某種程度上是法律的底線，當(dāng)例如：兒子殺害父親，父親強(qiáng)暴女兒或者是丈夫?qū)ζ拮拥淖詺⒅弥焕磉@些情況出現(xiàn)的時(shí)候，犯罪之手不僅僅沖破了刑法這條‘底線的底線’甚至比同等情況下不具有親族關(guān)系的自然人犯罪更加邪惡，可以說(shuō)這些暴行在犯罪的路上走得更遠(yuǎn)，說(shuō)它們是‘犯罪中的犯罪’也不為過(guò)”[1]。基于罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則和寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，筆者認(rèn)為應(yīng)慎重考慮親屬間犯罪的犯罪主體與犯罪對(duì)象獨(dú)特性，不能將其與一般犯罪的定罪處罰原則混為一談。

一、影響親屬間犯罪規(guī)制的理論基礎(chǔ)

（一）法律的倫理基礎(chǔ)

由于社會(huì)制度和歷史條件的不同，中華法系的人類性以其獨(dú)特的倫理性質(zhì)而文明世界，中國(guó)古代的法也因此被認(rèn)為是倫理法。西方學(xué)者認(rèn)為“倫理道德乃是沉默的憲法”[2]。這都深刻宣示著倫理與法律之間必然的、內(nèi)在的血緣關(guān)系。法律與道德倫理分離的歷史文化內(nèi)涵在歷史的進(jìn)程中，慢慢被人民接受。但可以肯定的是，法律與倫理不可能是絕對(duì)分化的，他們存在血肉相連、相互依存的內(nèi)在關(guān)系。

法律是以道德為本源?！胺善鹪从诘赖逻@一事實(shí)由根本上賦予法律一種天然的倫理屬性，并使得道德成為法律有機(jī)體之內(nèi)血脈”[2]15?？v觀法律文明史，不管構(gòu)成法律文明的制度、體系如何復(fù)雜多變，都必然以某種價(jià)值準(zhǔn)則為依歸。而倫理道德作為一種價(jià)值準(zhǔn)則，是法律的血液和營(yíng)養(yǎng)，法律本身意義不只是一套規(guī)范行為的條款，而在于背后支撐其運(yùn)作的價(jià)值準(zhǔn)則。在社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)條件沒(méi)有根本轉(zhuǎn)變時(shí)，后世的法律體系和法律規(guī)則依然仰賴支撐它的倫理價(jià)值觀念、價(jià)值準(zhǔn)則。一套法律規(guī)制是否具有生命力以及其運(yùn)作條件下效益是否理想，從根本上取決于法律背后的道德倫理價(jià)值觀念是否與當(dāng)下社會(huì)生活的一般倫理道德觀念或主流的思想意識(shí)相符，以及其符合的程度。目前，親屬倫理觀念雖然經(jīng)歷了新時(shí)代、新事物的沖擊和洗禮，但在中國(guó)社會(huì)主義基本制度的國(guó)情之下，甚至是在強(qiáng)調(diào)自由獨(dú)立的資本主義國(guó)家，都是主流的價(jià)值觀念。在對(duì)待親屬倫理觀念的問(wèn)題上之所以世界各國(guó)不分社會(huì)制度的差異而驚人的一致，是因?yàn)橛H屬倫理觀念的人性基礎(chǔ)，是人的自然本質(zhì)所決定的。

（二）特定歷史條件下的中國(guó)宗法家族倫理觀念

中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理基礎(chǔ)以宗法家族倫理觀念為主導(dǎo)。從邏輯學(xué)上講，宗法家族是中國(guó)倫理品性的本源，并且其自身的倫理行為也為宗法家族倫理精神進(jìn)行了實(shí)踐?？梢哉f(shuō)，傳統(tǒng)倫理精神內(nèi)涵指的就是宗法家族倫理。早在中華文明由原始部落社會(huì)向奴隸社會(huì)的歷史演化過(guò)程中，宗法家族倫理開(kāi)始萌芽，并在一定程度上主導(dǎo)著中國(guó)倫理的精神品格。在奴隸社會(huì)的中國(guó)，以建立在血緣關(guān)系基礎(chǔ)上的氏族部落為社會(huì)的細(xì)胞，各部落之間相互競(jìng)爭(zhēng)、征伐，強(qiáng)調(diào)氏族內(nèi)部的團(tuán)結(jié)信任，以建立中國(guó)早熟的政權(quán)。隨著部落家族的擴(kuò)大，血緣倫理逐漸演變成國(guó)家政治生活中的基本倫理原則，并具有了廣泛性。發(fā)展到封建社會(huì)的血緣倫理在社會(huì)生活中扮演了重要角色，尤其是在經(jīng)過(guò)儒家學(xué)說(shuō)的理論化和系統(tǒng)化之后，至漢武帝時(shí)董仲舒提出的“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”更成為人們?nèi)粘Ｉ钪兄笇?dǎo)、規(guī)范人們行為和國(guó)家管理制度的法則。從春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期一直延續(xù)至晚清，親屬倫理不斷鞏固加強(qiáng)成為人們心中根深蒂固的倫理觀念。親屬倫理在經(jīng)過(guò)儒家理論化之后的表現(xiàn)形式就是“禮”。在禮法結(jié)合的中國(guó)封建社會(huì)，禮即是法。禮的作用不僅體現(xiàn)在人們的社會(huì)生活中，也體現(xiàn)在古代人們的政治生活中，不僅是一套規(guī)范體系，也是社會(huì)的基本制度。因此，禮的內(nèi)容包羅萬(wàn)象，成為人們心中不可或缺的信仰。禮之所以在古代社會(huì)有如此強(qiáng)大的作用以及其內(nèi)容概括如此廣泛，與當(dāng)時(shí)社會(huì)形態(tài)下基本價(jià)值取向分不開(kāi)。家族倫理的基本價(jià)值取向主要以“家族本位”、“義務(wù)本位”、“不平等主義”、“權(quán)力崇拜主義”為特點(diǎn)，這在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)下契合社會(huì)要求、順應(yīng)歷史潮流，表現(xiàn)出了強(qiáng)大的生命力。雖然，這種價(jià)值取向與現(xiàn)代法制精神存在一定沖突，但其強(qiáng)調(diào)的親情倫理以及家族本位觀下以集體價(jià)值為原則的觀念還是適合現(xiàn)代法制精神的。

（三）親親相隱理論

“親親相隱”是中國(guó)古代一種重要的刑事制度，是指在親屬間互相隱瞞罪行而得以減輕、免除處罰甚至不視為犯罪。其背后的理論也在于人情、倫理與法的博弈，其嬗變的過(guò)程表明了不同時(shí)代國(guó)家解決倫理與法之間矛盾的態(tài)度。最早提出“親親相隱”的是中國(guó)古代偉大的思想家孔子。孔子以“父子相隱”啟蒙了親親相隱制度，他認(rèn)為父子相隱是孝的體現(xiàn)，在倫理上具有適當(dāng)性。此時(shí)親親相隱作為一種訴訟原則存在，就是“典型的以禮率法、以倫理屈法的倫理法之一例證”[3]。孟子也主張把“親親”的“孝”置于法律之上，主張“親親相隱”。親親相隱延續(xù)至今，盡管在中國(guó)法律上沒(méi)有突現(xiàn)，但在中華法系國(guó)家以及一些大陸法系國(guó)家都有詳細(xì)規(guī)定?？梢哉f(shuō)，親親相隱生存的價(jià)值依然在于法律背后的人倫性。

二、我國(guó)親屬間犯罪狀況

（一）中國(guó)親屬間犯罪規(guī)制的現(xiàn)狀

親屬間犯罪在中國(guó)現(xiàn)代刑法中的規(guī)制不像日本、韓國(guó)，甚至沒(méi)有德國(guó)、法國(guó)那樣豐富。經(jīng)過(guò)清末時(shí)期沈家本修律，尤其是新中國(guó)成立之后，在社會(huì)主義國(guó)家本位觀念的影響下，中國(guó)親屬間犯罪的法律規(guī)制出現(xiàn)了斷層。親屬間犯罪在中國(guó)1979年刑法和1997年刑法均予以重視，為解決司法實(shí)踐中的沖突，相關(guān)司法解釋對(duì)部分情況進(jìn)行了簡(jiǎn)單釋明。其中1984年《最高人民法院、最高人民檢察院在關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》中第四條第二款規(guī)定“要把偷竊自己家里或近親屬的，同在社會(huì)上作案的加以區(qū)別?！睘檫M(jìn)一步明確該規(guī)定中“近親屬”的范圍，最高人民檢察院在《關(guān)于〈要把偷竊自己或近親屬的同在社會(huì)上作案的加以區(qū)別〉應(yīng)如何理解和處理的請(qǐng)示報(bào)告》中批復(fù)：“近親屬”是指夫、妻、父母、子、女、同胞兄弟姊妹。偷竊近親屬的財(cái)物，既包括偷竊共同生活的近親屬財(cái)物也包括偷竊共同生活的非近親屬的財(cái)物。對(duì)此類案件，一般可不按犯罪處理；對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時(shí)應(yīng)同在社會(huì)作案的有所區(qū)別。1992年12月11日《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理盜竊案件中具體問(wèn)題應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解釋》第一條第五款規(guī)定：“盜竊自己家里的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理，對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時(shí)也應(yīng)同在社會(huì)上作案有所區(qū)別?！?997年新《刑法》仍沒(méi)有解決親屬間犯罪的問(wèn)題，緊接著在1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具有應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中第一條第四款規(guī)定：“偷拿自己家的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理，對(duì)確有追究刑事責(zé)任必要的，處罰時(shí)也應(yīng)與社會(huì)上作案的有所區(qū)別。”這也是至今司法機(jī)關(guān)處理親屬間盜竊行為依據(jù)。從內(nèi)容上看與以往的司法解釋相比，“盜竊自己家里的財(cái)物”改為“偷拿自己家的財(cái)物”、將“處理時(shí)也應(yīng)同在社會(huì)上作案有所區(qū)別”改為“處罰時(shí)也應(yīng)與在社會(huì)上作案的有所區(qū)別”。2010年《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》也有類似規(guī)定，詐騙近親屬的財(cái)物，近親屬諒解的，一般可不按犯罪處理，確有追究刑事責(zé)任必要的，具體處理也應(yīng)酌情從寬。

盡管相關(guān)司法解釋繁多復(fù)雜，并且彼此之間存在沖突、矛盾。但是，從司法解釋中，我們至少可以看出司法機(jī)關(guān)對(duì)于某些親屬間犯罪與一般犯罪行為區(qū)別對(duì)待的態(tài)度。這種態(tài)度的表達(dá)卻以犧牲罪刑法定原則為代價(jià)，體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)的無(wú)奈，也反映了司法解釋和立法兩大法源深層次的矛盾與沖突。

（二）中國(guó)親屬間犯罪司法狀況

筆者參與了問(wèn)卷星專業(yè)在線問(wèn)卷調(diào)查平臺(tái)進(jìn)行的“家庭成員與近親屬犯罪問(wèn)題”的問(wèn)卷調(diào)查。根據(jù)具目前調(diào)查結(jié)果顯示，大部分人認(rèn)為“家庭成員與近親屬”范圍不明確，其中有27.27%的人認(rèn)為其范圍應(yīng)該是在一起生活的具有血緣關(guān)系的所有人；24.24%的人認(rèn)為是三代以內(nèi)的近親屬；42.42%的人認(rèn)為是在一起生活的具有血緣關(guān)系的人及養(yǎng)父母（子女）、繼父母（子女）；6.06%的人認(rèn)為是其他。對(duì)于自己的財(cái)產(chǎn)與親屬財(cái)產(chǎn)是否劃分清楚的問(wèn)題，24.24%的認(rèn)為自己的財(cái)產(chǎn)是否與家庭成員及近親屬的財(cái)產(chǎn)劃分清楚；33.33%的人認(rèn)為自己的財(cái)產(chǎn)是否與家庭成員及近親屬的財(cái)產(chǎn)劃分不清楚；42.42%的人認(rèn)為自己的財(cái)產(chǎn)是否與家庭成員及近親屬的財(cái)產(chǎn)劃分有的清楚，有的不清楚。對(duì)于親屬間是否能構(gòu)成犯罪的問(wèn)題，42.42%認(rèn)為可以構(gòu)成犯罪；9.09%認(rèn)為不能構(gòu)成犯罪；48.48%人認(rèn)為要看具體情況確定構(gòu)成犯罪與否。對(duì)于親屬間侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為的處理手段，72.73%的人認(rèn)為以道德手段譴責(zé)；12.12%認(rèn)為應(yīng)該訴諸法律；3.03%認(rèn)為聽(tīng)之任之；其他的情況占12.5%。關(guān)于親屬間侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)行為如果構(gòu)成犯罪的處罰問(wèn)題，6.06%認(rèn)為比一般犯罪處罰更加嚴(yán)厲，因?yàn)楸I竊親屬的財(cái)產(chǎn)都能侵犯，說(shuō)明其罪大惡極；63.64%認(rèn)為應(yīng)該比一般犯罪處罰較輕，畢竟是親屬；15.15%認(rèn)為應(yīng)該與普通犯罪一視同仁?？梢钥闯觯{(diào)查的結(jié)果與司法實(shí)踐所遇到的問(wèn)題是一致的。

在侵犯人身權(quán)利的犯罪中，根據(jù)全國(guó)婦聯(lián)統(tǒng)計(jì)，在家庭內(nèi)部有30%存在相互侵犯的行為，有47%的離婚案件是因?yàn)榧彝ケ┝λ隆２⑶?，根?jù)聯(lián)合國(guó)的相關(guān)調(diào)查表明，家庭內(nèi)部的暴力行為仍然在呈上升趨勢(shì)。人身權(quán)利遭受侵犯的一般是家庭生活中的弱勢(shì)群體，主要是小孩、婦女和老人，有一半以上的人承認(rèn)曾不同程度地受過(guò)打罵，其中對(duì)五分之一的人造成輕傷以上傷害結(jié)果。然而，多數(shù)人認(rèn)為，對(duì)家庭內(nèi)部造成輕傷甚至更嚴(yán)重的傷，一般不便讓外人知道，更別說(shuō)訴諸法院。以下是某法院2005年—2007年6月關(guān)于侵犯人身權(quán)利的家庭暴力犯罪的相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)表。從統(tǒng)計(jì)表可以看出：中國(guó)家庭暴力犯罪案件在整個(gè)刑事案件中占有相當(dāng)?shù)谋戎兀谝欢ǔ潭壬铣手鹉晟仙厔?shì)；從案件性質(zhì)上看，基本上都是惡性案件，手段殘忍，后果嚴(yán)重；從案件發(fā)生原因看，基本上都是因?yàn)榛橐黾彝ゼm紛處理不當(dāng)引起，在一定程度上破壞了婚姻家庭，影響了社會(huì)的和諧穩(wěn)定。因此，司法機(jī)關(guān)對(duì)這類案件一般也是從嚴(yán)處理。

案件數(shù)量與量刑統(tǒng)計(jì)表

三、定罪處罰原則

對(duì)事物的研究應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持馬克思主義唯物辯證法，要既考察事物自身的特點(diǎn)也要考察與周圍環(huán)境的聯(lián)系。親屬間犯罪是以犯罪主體與受害人具有親屬關(guān)系為特點(diǎn)區(qū)別于其他犯罪的一類犯罪，其定罪處罰應(yīng)受親屬倫理影響而不同于一般犯罪。根據(jù)親屬間犯罪的特點(diǎn)我們知道，親屬間犯罪侵犯的是個(gè)人法益，只有當(dāng)法益主體是個(gè)人時(shí)，被害人于犯罪人之間才有可能存在親屬關(guān)系。因此，在刑法典中并不是所有罪名都存在親屬相犯的情形，在一些違反公共秩序、違反國(guó)家管理秩序等超個(gè)人法益的犯罪中，是不存在親屬間犯罪的可能性。另外，單位犯罪中犯罪主體與被害人之間不存在親屬關(guān)系，所以也不存在親屬相犯的情形。在中國(guó)，親屬間犯罪主要存在于刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和第五章侵犯財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)個(gè)人法益兩章罪名之中。鑒于司法實(shí)踐對(duì)一些傳統(tǒng)親屬倫理觀念的依賴，中國(guó)刑法應(yīng)該批判地繼承一些傳統(tǒng)文化，制定符合目前刑事政策的法律制度。對(duì)于親屬間犯罪而言，不能不加區(qū)別一概從重或從輕處罰，而應(yīng)該在尊重社會(huì)一般觀念的基礎(chǔ)上真正考慮親屬倫理的特殊之處，不同類型的親屬間犯罪應(yīng)有不同的定罪處罰原則。

（一） 純正與不純正的親屬間犯罪定罪處罰

1.純正的親屬間犯罪

所謂純正親屬間犯罪，是指刑法條文規(guī)定的必須具有親屬身份的犯罪主體才能成立的犯罪。對(duì)于純正的親屬間犯罪，由于其在刑法典中本身屬于一般性規(guī)定，刑法在設(shè)置該罪名時(shí)，已經(jīng)將親屬的倫理性、刑法的人性等因素考慮其中，對(duì)這類犯罪的定罪處罰時(shí)只要嚴(yán)格執(zhí)行罪刑法定原則即可。

2.不純正的親屬間犯罪

所謂不純正的親屬間犯罪，是指具有親屬身份的人實(shí)施某種構(gòu)成要件之行為，相對(duì)于親屬身份的人實(shí)施該構(gòu)成要件之行為，發(fā)生刑罰加重、減輕或者免除其刑罰的情形。對(duì)于不純正的親屬間犯罪，其定罪處罰原則應(yīng)該相對(duì)復(fù)雜一些。由于不純正的親屬間犯罪的一般罪名不是典型的親屬間犯罪，其定罪量刑缺乏法條和司法解釋的支持，因而法官在處理這類犯罪時(shí)經(jīng)常面臨尷尬。司法機(jī)關(guān)只有把握好親屬間犯罪與一般犯罪的實(shí)質(zhì)區(qū)別，才能處理案件兼?zhèn)浞尚Ч蜕鐣?huì)效果的要求。不同案件過(guò)程中，既可以依據(jù)親屬倫理加重對(duì)行為人的處罰，也可以因?yàn)橛H屬倫理減輕對(duì)行為人處罰，如何把握親屬倫理對(duì)案件的影響是關(guān)鍵。比如親屬間故意殺人罪和親屬間盜竊罪，很顯然親屬間故意殺害行為違背了人類最起碼的人性，社會(huì)一般觀念很難容忍這種行為的存在。相反，親屬間盜竊財(cái)物的行為一般被認(rèn)為是家庭內(nèi)部的行為，即使公權(quán)力不介入依然能取得很好的社會(huì)效果。在處理不純正親屬間犯罪時(shí)，應(yīng)該注意考慮被害人的意愿，因?yàn)樾袨槿伺c被害人之間畢竟是存在親屬關(guān)系乃至是共同生活的人，被害人的意見(jiàn)直接影響案件的社會(huì)危害性以及社會(huì)一般性評(píng)價(jià)。因此，在一些情況下，可以考慮引進(jìn)親告罪的被害人親自告訴制度，由被害人啟動(dòng)司法程序。司法實(shí)踐也應(yīng)該重視證據(jù)的調(diào)查，案件過(guò)程中司法工作人員應(yīng)該更加重視到被害人居住地點(diǎn)、工作單位進(jìn)行調(diào)查取證，及時(shí)與被害人、行為人的利害關(guān)系人聯(lián)系了解情況。認(rèn)真調(diào)查戶籍證明、戶口簿、身份證等情況，以保證親屬倫理的解釋權(quán)不受其他因素影響而變形、濫用。

（二）侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)與侵犯人身權(quán)親屬間犯罪定罪處罰

司法實(shí)踐中的具體案件往往十分復(fù)雜，對(duì)不純正親屬間犯罪需要進(jìn)行具體分析。從古代中國(guó)和近現(xiàn)代日本、韓國(guó)亦或其他大陸法系國(guó)家刑法對(duì)親屬間犯罪的規(guī)制中，我們可以發(fā)現(xiàn)，立法對(duì)親屬侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)和侵犯人身權(quán)兩種不同客體是采取不同態(tài)度的。前者是從寬處罰，后者是從嚴(yán)處罰。這符合親屬倫理的價(jià)值追求，也與社會(huì)一般評(píng)價(jià)是一致的。

1.侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的親屬間犯罪

侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的親屬間犯罪，是指親屬之間以非法占有為目的，取得對(duì)方財(cái)物，或者故意毀壞對(duì)方財(cái)物的行為。筆者認(rèn)為，侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的親屬間犯罪的定罪處罰應(yīng)該以“寬”為原則，即相對(duì)于社會(huì)上一般犯罪從輕、減輕、免除處罰，或者不進(jìn)入刑事司法程序?yàn)樵瓌t。

從人性、人情上講，親屬侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為一般被認(rèn)為是家庭內(nèi)部或親屬之間的事，由親屬或家庭內(nèi)部解決更符合社會(huì)普遍觀念。法律應(yīng)該以人為本，以“人性”為本，正所謂“法律不外乎人情”，以社會(huì)道德、社會(huì)情感為基礎(chǔ)的社會(huì)普遍觀念決定法律的生命力。更為重要的是，法律對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)應(yīng)以穩(wěn)定社會(huì)秩序?yàn)槌霭l(fā)點(diǎn)，充分尊重財(cái)產(chǎn)所有者或占有者的意愿。在親屬倫理觀念的支配下，親屬間一般不會(huì)因?yàn)榍址肛?cái)產(chǎn)權(quán)利而將親屬訴諸公堂，這既不利于親屬間財(cái)產(chǎn)關(guān)系的恢復(fù)，相反還有可能導(dǎo)致家庭內(nèi)部親密關(guān)系的二次破壞。從財(cái)產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)上講，財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于個(gè)人私有專屬法益。與超個(gè)人法益相比，個(gè)人專屬法益具有一定的處分性，其取舍更多的是掌握在權(quán)益主體手中，而超個(gè)人法益則更多的是依靠國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)來(lái)維護(hù)。在權(quán)益主體放棄或者處分權(quán)益時(shí)，權(quán)益的性質(zhì)應(yīng)該有相應(yīng)的反應(yīng)或變化。筆者認(rèn)為，對(duì)侵害個(gè)人專屬法益行為的定罪處罰則應(yīng)該更加注重被害人即權(quán)益主體的意愿和看法，或者說(shuō)要以被害人的意志來(lái)決定是否啟動(dòng)刑事司法程序。從理論上講，一般認(rèn)為親屬在財(cái)產(chǎn)上是一種消費(fèi)共同體[4]。親屬之間在精神上和物質(zhì)上都有一定程度的寄托和依賴，因此他們之間已經(jīng)潛移默化形成了一種緊密的共同體。無(wú)論是行為人的罪過(guò)，還是行為的違法性程度都應(yīng)該將親屬間侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪與社會(huì)一般犯罪區(qū)別對(duì)待。雖然其具有形式上的違法性，但是在某些情況下是情有可原甚至是可以被認(rèn)為是不成立犯罪的。一系列關(guān)于親屬間盜竊、詐騙犯罪的司法解釋也肯定了對(duì)其從“寬”處理的態(tài)度。遺憾的是，對(duì)于更多侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的親屬間犯罪刑法沒(méi)有涉及。既然已經(jīng)肯定親屬間侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)案件從“寬”處理的原則，那么應(yīng)該對(duì)典型的如侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的罪名，比如侵占罪、故意毀壞財(cái)物罪等也應(yīng)該盡快作出相應(yīng)規(guī)定。

對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的親屬間犯罪在定罪處罰原則的“寬”原則不僅體現(xiàn)在實(shí)體上，在司法程序上也應(yīng)該堅(jiān)持“寬”的態(tài)度。筆者建議將侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的親屬間犯罪列入親告罪，作為刑事自訴案件進(jìn)行處理。法律不強(qiáng)人所難，保護(hù)當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)權(quán)利根本上也是為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，刑法應(yīng)該適當(dāng)考慮其謙抑的一面。侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)親屬間犯罪的社會(huì)危害性一般明顯低于一般的財(cái)產(chǎn)犯罪，而這類犯罪又往往涉及被害人家庭榮譽(yù)，在家庭本位觀的驅(qū)使下，被害人一般不愿意將自己的親屬訴至司法程序。因此，法律賦予被害人啟動(dòng)司法程序的權(quán)利，既有利于解決社會(huì)糾紛矛盾也有利于緩和緊張的家庭親屬關(guān)系。

2.侵犯人身權(quán)利的親屬間犯罪

侵犯人身權(quán)、民主權(quán)利的親屬間犯罪，是指親屬之間故意或過(guò)失侵犯對(duì)方人身權(quán)利的行為。從中國(guó)的歷史經(jīng)驗(yàn)和國(guó)外目前的法律規(guī)制上看，親屬間侵犯人身權(quán)利的犯罪一般都給予了從“嚴(yán)”處理的態(tài)度。但是，筆者認(rèn)為，親屬間侵犯人身權(quán)犯罪不能一概而論，而應(yīng)該注重行為人的罪過(guò)以區(qū)別對(duì)待。

（1）故意侵犯人身權(quán)利的親屬間犯罪

故意侵犯人身權(quán)利的親屬間犯罪，從“嚴(yán)”處理。從人的本性上來(lái)說(shuō)，人類的愛(ài)源于親屬之愛(ài)，親屬之愛(ài)是人生來(lái)就有，是人類最原始、最深厚的愛(ài)。親屬倫理正形成于此，并產(chǎn)生區(qū)別于一般人更為苛刻的倫理義務(wù)。對(duì)于一般人的侵犯，其違背的是人類同類相憐的義務(wù)，而親屬相犯則違背了人類最原始的義務(wù)。親屬相愛(ài)是自然之愛(ài)，親屬相犯則是自然之惡，自然之惡當(dāng)然應(yīng)受到更為嚴(yán)厲的否定性評(píng)價(jià)。所謂虎毒不食子，連自然界的動(dòng)物之間都懂得相互愛(ài)護(hù)，如果親屬之間還相互殘害，那么這種禽獸不如的行為，理應(yīng)受到更加嚴(yán)厲的指責(zé)。親屬間的倫理恩情是親屬之間不同于一般人的原因所在，這種恩情強(qiáng)弱一部分是由人的自然本質(zhì)所決定，一部分由人的社會(huì)本質(zhì)所決定，人的自然本質(zhì)是與生俱來(lái)，恒定不變的，而社會(huì)本質(zhì)是隨社會(huì)文化和社會(huì)制度的變化而有差異的。中國(guó)是親屬倫理觀念極強(qiáng)的國(guó)家，相對(duì)于西方國(guó)家這種恩情大部分由人的自然本質(zhì)決定，在中國(guó)由于其獨(dú)特的倫理底蘊(yùn)，人的社會(huì)本質(zhì)性質(zhì)更為彰顯。任何國(guó)家的文化制度都應(yīng)該尊重人的本性，盡管社會(huì)生活條件有差異，人的自然本質(zhì)不會(huì)因此發(fā)生變化。也正因?yàn)橛H屬之間的倫理恩情，親屬之間的密切程度和相互信任的程度異于一般人。如果親屬之間突破常理侵害對(duì)方，作為被害人是難以預(yù)防的。并且，親屬間的殘害行為一般發(fā)生在家庭內(nèi)部，行為實(shí)施很難被社會(huì)發(fā)現(xiàn)，因此缺少社會(huì)的救助力量，從這方面來(lái)說(shuō)行為人也更容易得逞。行為人利用親屬之間的信任和親密關(guān)系做掩護(hù)而實(shí)施的犯罪，更具有隱蔽性，性質(zhì)更為惡劣。在這種情況下，行為人故意棄親屬感情于不顧說(shuō)明其失去了最起碼的人性，理應(yīng)受到更為嚴(yán)重的處罰。

故意侵犯人身權(quán)親屬間犯罪的社會(huì)危害性相當(dāng)嚴(yán)重，但中國(guó)在其從“嚴(yán)”處理方面的法律規(guī)制幾近空白。筆者建議應(yīng)該從立法的角度入手，重新審視親屬間侵犯人身權(quán)犯罪的社會(huì)危害性。對(duì)典型的親屬相犯，諸如親屬間故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻行為作出嚴(yán)厲處罰的規(guī)定。以刑法第二百三十二條故意殺人罪為例，應(yīng)該出臺(tái)解釋規(guī)定，“故意殺害共同生活親屬的行為，應(yīng)該從重處罰?！睂?duì)故意侵犯人身權(quán)的親屬間犯罪從“嚴(yán)”處罰的同時(shí)，應(yīng)該考慮身份影響定罪量刑收斂的一面，慎重考慮親屬倫理的影響。現(xiàn)代刑法一般不以特殊身份積極定罪量刑，對(duì)超出社會(huì)容忍范圍之外的犯罪也應(yīng)該適當(dāng)考慮加重處罰的程度。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)故意侵犯人身權(quán)的親屬間犯罪應(yīng)該進(jìn)行一定的限制，只有在關(guān)系更為親近的共同生活親屬之間發(fā)生此類行為，才能觸動(dòng)因?yàn)樯矸蓐P(guān)系而加重行為處罰的這根弦。

（2）過(guò)失侵犯人身權(quán)利的親屬間犯罪

過(guò)失侵犯人身權(quán)利的親屬間犯罪，從“寬”處理。不可否認(rèn)，犯罪主觀方面對(duì)定罪量刑有極其重要的作用，而這在親屬間侵犯人身權(quán)的犯罪中體現(xiàn)得更加明顯。筆者認(rèn)為，過(guò)失侵犯人身權(quán)利的親屬間犯罪應(yīng)該得到寬大的處理，堅(jiān)持從輕原則。

故意侵犯人身權(quán)利的親屬間犯罪之所以應(yīng)該從嚴(yán)處罰，一方面是因?yàn)樵撔袨檫`背人類最起碼的道德觀念，明知是自己關(guān)系緊密的親屬而殘忍加害，可以表明行為人主觀惡性較強(qiáng)，另一方面也因?yàn)楸缓θ藢?duì)這類行為缺少應(yīng)有的警惕，往往致使危害結(jié)果嚴(yán)重，社會(huì)危害性大。對(duì)于過(guò)失侵犯人身權(quán)利的親屬間犯罪來(lái)說(shuō)，這兩方面的因素都不存在。首先，過(guò)失犯罪沒(méi)有明知是親屬而加害的意思，換句話說(shuō)，行為人根本沒(méi)有侵害親屬的意愿，相反，在可以的情況下他是有極力挽救損害發(fā)生的意愿的。導(dǎo)致親屬遭受損壞的結(jié)果是由于自己的疏忽大意或者過(guò)于相信自己能力。這種情況下，其行為主觀惡性少容易得到親屬以及社會(huì)的原諒，并且應(yīng)得社會(huì)的同情和關(guān)懷；其次，因?yàn)樾袨槿烁緵](méi)有侵害對(duì)方的故意，被害人也就沒(méi)有警惕或者防衛(wèi)可言。過(guò)失行為導(dǎo)致的結(jié)果往往是事前無(wú)法預(yù)料的，過(guò)失犯罪的定罪處罰也是根據(jù)實(shí)際發(fā)生的結(jié)果來(lái)判定，因此也不存在“嚴(yán)重結(jié)果”的說(shuō)法。另外，對(duì)于過(guò)失侵害親屬人身權(quán)案件的家庭，過(guò)失犯罪行為本身就導(dǎo)致了對(duì)家庭的一種傷害。如果法律再要求行為人為自己的過(guò)失傷害親屬的行為與普通過(guò)失犯一樣負(fù)刑事責(zé)任，或者加重處罰，這勢(shì)必對(duì)案件發(fā)生的家庭又一次沉重的打擊。實(shí)踐中過(guò)失侵犯親屬人身權(quán)的案件極少會(huì)訴至法院，法律如果強(qiáng)行規(guī)定從重處罰，必定超出社會(huì)的一般預(yù)期。最終導(dǎo)致的結(jié)果是，法律強(qiáng)制被害親屬又一次“違法”，這種法顯然是惡法。因此，與侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的親屬間犯罪的道理一樣，過(guò)失侵犯人身權(quán)的親屬間犯罪也應(yīng)該列入親告罪的行列，由被害人啟動(dòng)司法程序，這更有利于解決糾紛，修復(fù)家庭親屬關(guān)系。

（三） 共同生活體、其他近親屬與其他親屬間犯罪定罪處罰

親屬有疏密遠(yuǎn)近之分，犯罪也有社會(huì)危害性大小不同。因此，并不是所有犯罪都應(yīng)該受親屬倫理的影響而從“寬”或從“嚴(yán)”處罰，也并不是所有親屬不分疏密遠(yuǎn)近，都對(duì)犯罪產(chǎn)生同一效果的影響。如果將定罪處罰從重到輕依次列為加重處罰、從重處罰、依正常刑罰處罰、從輕處罰、減輕處罰、緩刑、不予處罰、不進(jìn)入司法程序、不認(rèn)為是犯罪的處理方式，那么不同親屬間犯罪應(yīng)該有不同的處理方式，這才契合親屬限定主義的精神。

1.共同生活親屬間犯罪的定罪處罰原則

（1）共同生活親屬間故意侵犯人身權(quán)利犯罪

共同生活親屬間故意侵犯人身權(quán)利犯罪，一般應(yīng)從重、加重處罰或者按一般犯罪定罪處罰。共同生活親屬間故意侵犯人身權(quán)利犯罪，是指故意侵犯人身權(quán)利犯罪發(fā)生在共同生活親屬之中，并對(duì)定罪量刑有重要影響的犯罪。這類犯罪主要包括故意殺人罪、故意傷害罪、強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪、綁架罪、非法拘禁罪、拐賣婦女兒童罪等故意侵害人身權(quán)利的犯罪。這些犯罪發(fā)生在共同生活親屬之中，即被認(rèn)為構(gòu)成了共同生活體間的犯罪。這類犯罪本身就是社會(huì)危害性較大、處罰較為嚴(yán)重的犯罪，當(dāng)這類犯罪發(fā)生在關(guān)系最緊密的共同生活親屬中時(shí)，更說(shuō)明了行為人天神共憤的主觀惡性，理應(yīng)受到嚴(yán)重處理。但是，現(xiàn)代刑法畢竟以保障人權(quán)，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定為主要功能，因而身份對(duì)量刑的影響應(yīng)該收斂。只有對(duì)于主觀惡性極強(qiáng)，手段殘忍的案件才能考慮加重處罰、從重處罰。筆者認(rèn)為，“依正常刑罰處罰”可以作為這類犯罪非常重要的處理方式之一。在司法實(shí)踐的某些案件中，被害人雖然遭受嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果，但仍念及骨肉親情而有饒恕行為人的強(qiáng)烈意愿。如果法律仍不顧被害人感受只強(qiáng)調(diào)刑罰的擴(kuò)張，只會(huì)適得其反。這也是刑法人情、人性的表現(xiàn)。

（2）共同生活親屬間過(guò)失侵犯人身權(quán)及侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪

共同生活親屬間過(guò)失侵犯人身權(quán)及侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪，可以考慮依正常刑罰處罰、從輕處罰、減輕處罰、緩刑、不予追究刑事責(zé)任、不進(jìn)入司法程序、不認(rèn)為是犯罪的處理方式。共同生活親屬間過(guò)失侵犯人身權(quán)的犯罪，是指過(guò)失侵犯人身權(quán)利的犯罪發(fā)生在共同生活體中的行為。共同生活親屬間侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪，是指侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪發(fā)生在共同生活體中的行為。之所以將共同生活親屬間過(guò)失侵犯人身權(quán)和侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪放在一起討論，是因?yàn)閷?duì)它們定罪處罰的原則應(yīng)該是一致的。共同生活親屬間發(fā)生的這兩類犯罪都應(yīng)該從“寬”處理，并且因?yàn)檫@些犯罪發(fā)生在共同生活體最緊密關(guān)系的一類親屬中，對(duì)它們的定罪處罰應(yīng)該是最寬的。可以考慮依正常刑罰處罰、從輕處罰、減輕處罰、緩刑、不予處罰、不進(jìn)入司法程序、不認(rèn)為是犯罪的處理方式。這里認(rèn)為這類犯罪可以依“不認(rèn)為是犯罪”進(jìn)行處理，一方面是因?yàn)檫@類犯罪的社會(huì)危害性明顯較低，另一方面司法實(shí)踐中親屬間犯罪本身具有隱蔽性，被害人通常又不愿意自己親屬受牢獄之災(zāi)，所以不認(rèn)為是“犯罪”符合司法實(shí)踐。并且，在共同生活親屬侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況下，由于部分家庭共同居住，財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)區(qū)分不明很難查證侵犯財(cái)產(chǎn)份額。但是，這類犯罪雖然通常犯罪情節(jié)輕微，社會(huì)危害性較小，但也不排除造成嚴(yán)重后果的情況出現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該保留“依正常刑罰處罰”的處理方式。

2.其他近親屬間犯罪的定罪處罰原則

（1）其他近親屬故意侵犯人身權(quán)犯罪

其他近親屬故意侵犯人身權(quán)犯罪，一般應(yīng)依正常刑罰處罰?！霸诋?dāng)今刑事法視野中，身份刑法已向行為刑法轉(zhuǎn)化。適當(dāng)剔除封建制度中以身份作為積極定罪的陳腐觀念是當(dāng)今法治社會(huì)的重要任務(wù)之一”[5]。親屬身份只能作為司法實(shí)際中法官酌定從“寬”或從“嚴(yán)”處罰的因素之一。“倫理法在違法性判斷中的技能只能局限于內(nèi)斂的、收縮的側(cè)面，而不可能定位于擴(kuò)張的、積極的側(cè)面”[5]37。據(jù)此，我們可以依照倫理法則以特殊的親屬身份消極除罪去刑，而不能濫用倫理法則積極地定罪處罰。因此，為避免刑罰加重因素的濫用，對(duì)親屬身份加重刑罰的情況要進(jìn)行嚴(yán)格的限定。既然身份刑法有收縮性，那么對(duì)親屬間犯罪從嚴(yán)處罰的身份范圍應(yīng)該控制在共同生活親屬之內(nèi)。也就是說(shuō)，其他近親屬和其他親屬間故意侵犯人身權(quán)利的犯罪不應(yīng)當(dāng)加重處罰。

（2）其他近親屬過(guò)失侵犯人身權(quán)及侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪

其他近親屬過(guò)失侵犯人身權(quán)及侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪，可以考慮依正常刑罰處罰、從輕處罰、減輕處罰、緩刑、不予追究刑事責(zé)任、不進(jìn)入司法程序的處理方式。對(duì)同樣犯過(guò)失侵犯人身權(quán)及侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪的處理方式，應(yīng)該考慮親屬關(guān)系遠(yuǎn)近對(duì)定罪量刑的影響，這也是按親屬關(guān)系劃分親屬間犯罪的意義所在。除去共同生活親屬之外的其他近親屬關(guān)系雖然緊密，但已不像共同生活體那樣密切，因而這也應(yīng)該在兩者的處理方式上體現(xiàn)出來(lái)。之所以排除“不認(rèn)為是犯罪”的處理方式，是因?yàn)椤安徽J(rèn)為是犯罪”是犯罪情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪之意。中國(guó)《刑事訴訟法》第十五條第一款規(guī)定，“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”，即這種處理方式從根本上即認(rèn)為行為人的行為社會(huì)危害性極小，無(wú)犯罪之意，而從其他近親屬過(guò)失侵犯人身權(quán)及侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪的社會(huì)危害性上分析，與共同生活親屬間犯罪相比它是存在一定社會(huì)危害性的。這類親屬不存在財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)混同，即自己侵犯自己財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況。因此“不認(rèn)為是犯罪”處理近親屬間過(guò)失侵犯人身權(quán)及侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪是不合適的。但是，有一些被害親屬因?yàn)闃O強(qiáng)的家庭本位觀以及對(duì)親屬關(guān)系的重視，認(rèn)為家族內(nèi)部的事情應(yīng)該自己解決，而希望有一定的選擇權(quán)。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)該賦予被害親屬啟動(dòng)司法程序的權(quán)利，選擇“不進(jìn)入司法程序”的處理方式。

3.其他親屬間犯罪的定罪處罰原則

（1）其他親屬故意侵犯人身權(quán)利犯罪

其他親屬故意侵犯人身權(quán)利犯罪，一般應(yīng)依正常刑罰處罰。與其他近親屬故意侵犯人身權(quán)利犯罪的定罪處罰相同，其他親屬故意侵犯人身權(quán)利犯罪也按正常刑罰處罰。基于同樣的理由，身份刑法應(yīng)該體現(xiàn)出收縮的一面，不輕易以特殊身份積極定罪量刑，加重處罰。既然其他近親屬都應(yīng)該依照正常刑罰定罪處罰，那么其他親屬更應(yīng)該按正常刑罰定罪處罰。因此，在這里不再贅述。

（2）其他親屬過(guò)失侵害人身權(quán)利犯罪及侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪

其他親屬過(guò)失侵害人身權(quán)利犯罪及侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪，可以考慮按正常刑罰處罰、從輕處罰、減輕處罰、緩刑、不予追究刑事責(zé)任。與其他近親屬過(guò)失侵害人身權(quán)利犯罪及侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪的具體處理方式相比，其他親屬過(guò)失侵害人身權(quán)利犯罪及侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)犯罪的定罪處罰方式少了“不進(jìn)入司法程序”。這一方面是因?yàn)橛H屬的外延相對(duì)較大，而目前小家庭模式下一些疏遠(yuǎn)的親屬間的感情慢慢淡化，另一方面也考慮司法實(shí)踐中一些犯罪分子利用親屬倫理脫罪，而不訴至法院私下和解。筆者認(rèn)為，對(duì)于這類案件應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行相關(guān)資料的核對(duì)，根據(jù)實(shí)際的社會(huì)危害性確定刑罰。對(duì)于部分確屬親屬關(guān)系親密，犯罪情節(jié)輕微的案件，司法機(jī)關(guān)可以不予追究其刑事責(zé)任。

[1]白云.論親族關(guān)系的法律體現(xiàn)及相關(guān)刑事政策的反思[J].經(jīng)濟(jì)與法,2010,(11).

[2]胡旭蔑.論法律起源于道德[J].法制與社會(huì)發(fā)展,1997,(4)：15.

[3]俞榮根:儒家法思想通論[M].南寧:廣西人民出版社,1998.274.

[4][日]大谷實(shí).刑法各論[M].北京:法律出版社,2003.160-161.

[5]李冰:刑事法視野中的親屬間犯罪研究[D].長(zhǎng)沙：湖南師范大學(xué),2008.

The Punishment of Crime Among the Relatives

XIONG Ming
(Yongzhou City Public Security Bureau,Yongzhou,Hunan,425000)

According to the value of equality,freedom,justice of law,how to regulate crime among the relatives is one of the most important topics in current criminal law.Different types of crime among the relatives should be convicted and punishmented differently.Punishment of crime among the relatives should be considered the traditional family ethics,human relations of modern law,people-oriented concept,foreign legislation and other basic theory.Intentional violations of human rights crimes should follow the strict processing.Fault infringe the personal rights and property rights of crime should follow the lenient processing. Different types of relationship affect the punishment of crime among the relatives.

relatives;crime;punishment

D914.3

A

2095-1140（2014）05-0079-09

（責(zé)任編輯：李語(yǔ)湘）

2014-5-5

熊 明（1990-），男，湖南永州人，湖南永州市公安局民警，法學(xué)碩士，主要從事刑法學(xué)研究。