陳辰

(上海師范大學 法政學院，上海 200234)

一、法律思維和法治思維的概念

法律思維是運用法律的思維過程，即站在法律的角度上去思考問題，是遵守法律的表現(xiàn)，因此法律思維是一種合法性思維。法律思維的過程就是合法和非法的判斷過程，如果一個人擁有法律思維，那么此人在運用法律思維的過程，就是對具體問題作出合法性與否的判斷過程，這個過程的判斷結果以該行為是否具有合法性為依據(jù)。法律思維是法治的內(nèi)在要求，法律思維要求嚴格依照和執(zhí)行法律，這是一種運用法律條文所體現(xiàn)的規(guī)則對行為的合法性進行判定的思維過程。

什么是法治思維？研究法治思維的概念要從法治本身的概念出發(fā)，即按照法治的理念、精神、原則來思考、處理并解決問題。什么是法治呢？英國法學家戴雪曾系統(tǒng)地提出并闡釋了法治的含義，戴雪對法治有一段頗為經(jīng)典描述：“法治有三項標準，即法律具有至尊性，反對專制與特權，否定政府有廣泛自由裁量權；法律面前人人平等，首相同郵差一樣應嚴格遵守法律；不是憲法賦予個人權利與自由，而個人權利產(chǎn)生憲法”。[1](P244～245)根據(jù)戴雪的描述可以看出法治與現(xiàn)代意義上的民主是密不可分的，“法治既是國家治理的理想目標，也是國家治理的現(xiàn)實模式”，[2]因此法治思維是一種具有社會性和整體性的思維模式，是一種按照法治的觀念、精神和原則來觀分析和解決問題的思維方式，體現(xiàn)于遵守并尊重法律并維護法律的最高權威。

二、法律思維與法治思維的主體和內(nèi)在要求不同

法律思維的主體是人，法律思維是個人頭腦的一種思維過程和思維方式，這種思維過程往往受到人的愛恨喜惡等情感因素影響，因此法律思維擁有一些難以避免的主觀性因素，法律思維也無法擺脫人治的影子。法律思維往往會或多或少的展現(xiàn)出人治的色彩，特別是當法律服務于一國內(nèi)部的少數(shù)特權階級時，法律便成為特權階級統(tǒng)治的工具，那么法律思維也只是統(tǒng)治階層個人或集體臆斷的過程。無論在何種前提下，法律思維是人運用法律對行為合法性與否進行判斷的思考過程，這個過程歸根結底是人的思維判斷過程，例如，甲趁夜色降臨偷偷進入乙家，趁乙睡著取走了白天已經(jīng)借給乙使用3000元現(xiàn)金，對于甲的這種行為，村民A認為甲無罪，甲的行為根本不違法，因為那3000元錢本身就屬于甲所有，村民B認為甲有罪，甲是一個小偷，他把錢已經(jīng)借給了別人因此他的行為違法。從這個例子可以看出，針對同一事實行為，不同的人根據(jù)自己的法律思維往往會產(chǎn)生不同理解和不同判斷結果，這也導致了對于一個行為的合法性與否，會出現(xiàn)仁者見仁智者見智的現(xiàn)象，連普通社會公眾內(nèi)部都會出現(xiàn)意見分歧，更不用說熟知法律的精英階層和社會普通群眾思維上的差距了，但不管這種法律思維的結果如何以及判斷正確與否，這種法律思維的過程是走向法治社會所必須的基本要求，法治社會不要求也不能要求每個人都成為如同律師、法官以及學者、教授等通曉法律的精英階層，但法治社會要求每個人都能從法律的角度去看待問題并依此來指導每個人的日常行為。

法治思維的主體是法，雖然法律本身是不會去治理社會，法律仍需要通過一些人或者機構去適用、執(zhí)行和解釋法律，但是這些人或機構只能看作是法律治理社會的手段，即法律通過人來治理社會，因此法治思維要盡力排除個人喜惡以還原法律自身的價值和精神追求，因此在法治理念下，法官是法律的仆人，法院是法律的工具。法律本身的價值和追求不能因個人的喜惡乃至社會公眾的喜惡而加以任意更改，在此基礎上，“民意審判”就不存在法律審判所應有的客觀性和公正性。從現(xiàn)代法治社會的要求來看，審判機關與民意機關分離，即審判機關享有獨立審判權而不受民意的指導和束縛，因此現(xiàn)代社會實現(xiàn)公平正義的基本要求便是司法獨立。例如，A地區(qū)的甲趁夜色降臨偷偷進入乙家，趁乙睡著取走了白天已經(jīng)借給乙使用3000元錢，第二天甲被公安機關抓捕，此后當?shù)貦z察院以盜竊罪對甲提起公訴，這個事件引起A地區(qū)群眾的熱烈討論，絕大多數(shù)的群眾認為甲無罪，甲拿走本就屬于自己的錢不犯法，當?shù)氐膱蠹堧s志和新聞媒體都爭相報道這個事件，對于此案絕大多數(shù)的人都堅持認為甲無罪，在這種民意一邊倒的前提下，法官該如何判決？是順從民意對甲判處無罪釋放還是堅持從法律本身的要求出發(fā)堅持做有罪判決呢？如果站在法治思維的高度，法官應當堅持依法判案，從法律條文背后所體現(xiàn)的價值出發(fā)，堅持依法判決而非被動接受社會大多數(shù)人的法律思維結果。

三、法律思維是前提，法治思維是目的

法律思維作為法律最基本的思維過程，是基礎性思維，因為法律思維所考量的是行為合法性問題，一個行為是否合法只是一種前提性判斷。在現(xiàn)代社會中，為了實現(xiàn)和保障平等的自由權，每個人的行為都受到了一些來自規(guī)則或規(guī)范的約束。在這些規(guī)則和規(guī)范之中，法律只是一種受國家強制力保障實施的規(guī)范，因此人們的一切行為都要通過法律來做最低限度的衡量。在社會共同體中，一個人的行為是否合法這是法律對這個人的行為所提出的基礎性要求，同時也是這個社會對人所提出的最低限度的要求，即一切行為不違反法律。法律作為一種基本的社會規(guī)范，正如法律是最低限度的道德一樣，從有利于個人發(fā)展進步和社會發(fā)展進步的角度出發(fā)，個人首先要具有這種基礎性思維，做一個守法公民。守法是現(xiàn)代社會對參與社會共同體生活的所有人提出的基本要求，這種基本要求也是維系這個社會共同體擁有良好秩序以便保證每位共同體成員追求更大幸福的基本要求，因此法律思維便成為了人們的一切行為的前提和基礎。

法治思維是目的性思維，不是為了思維而思維，是為了法治而思維。法治思維具有整體目的性，“法治思維是一種整體性的思維，是一種社會思維”，[3]法治思維要求的不僅僅是行為的合法性，更是對行為目的的正義性以及過程的民主性提出了更高層次的要求，“是以合法性為判斷起點、以公平正義為判斷重點”，[4]進而以民主法治為判斷的落腳點，因為法治的價值在于體現(xiàn)公平正義和民主法治的理念。公平正義作為法治社會的價值追求也應該是法治思維的內(nèi)在要求。例如，A地區(qū)政府根據(jù)相關法律法規(guī)，決定上調(diào)該地區(qū)的地鐵票價，起始價從2元變?yōu)?元，政府稱上調(diào)票價的行為是依相關法律規(guī)定決定的，因而具有合法性。漲價行為本身是政府的一種行政管理行為，但這種行為存在嚴重的不合理因素，我們不鼓勵甚至是要發(fā)對政府的這種管理方式，政府單方面決定地鐵票價，忽視民眾的意見和訴求，整個決議過程即非民主也非透明。在現(xiàn)實生活的過程中，政府有很多行為本身是有法可依但明顯帶有專斷性和專政性，因此政府作為公權力的代表，不僅要依法執(zhí)政，樹立法律思維，更要民主執(zhí)政，樹立法治思維，以構建法治政府和服務型政府作為最終目的。

四、法律思維的內(nèi)容表現(xiàn)為權利義務，法治思維表現(xiàn)為民主法治

法律思維所涉及的思維內(nèi)容是權利義務，樹立法律思維需要行為人行使權利履行義務以使自己的行為符合法律規(guī)范，在這里權利是合法的正當性主張，義務是法律賦予的強制性約束。在社會生活中，權利往往通過自由來展現(xiàn)，人人都在權利范圍內(nèi)享有廣泛且獨立的自由，這也體現(xiàn)法的本質(zhì)是保障自由。一個具有法律思維的現(xiàn)代公民本身擁有眾多權利主張和行為自由?！白杂删褪菑氖乱磺袑e人沒有害處的活動的權利”，[5](P438)除因公益或者侵犯他人自由之外，個人享有完全自主的自由權，因此公民的義務也就應當是尊重他人的自由，因為人人都應享有平等的自由權。在社會生活中，每個人都要用法律思維指導自己的行為，從權利義務的角度出發(fā)，去衡量個人行為的合法性，凡法所未禁止的行為領域皆應為自由的范圍，“如果人不服從任何人，而只服從法律，人即是自由的”。[6](P96)在法律思維的過程中，個人首先考慮的是自己的權利如何實現(xiàn)，這也是現(xiàn)代社會公民權利本位意識的體現(xiàn)。

法治思維要求體現(xiàn)民主法治的理念，因為民主和法治本身是一種相輔相成的關系，民主為法治奠定基礎，法治為民主提供保障，民主法治也正是現(xiàn)代社會所追求的目標。法治思維將民主與法治統(tǒng)一起來對一切行為提出了更高層次的要求，即人的行為要符合民主法治的精神和理念，特別是享有公權力的政府更要以法治的理念、精神和原則為指導治理社會。由各種單一法律條文組成一部完整法律是法律的外線表現(xiàn)形式，這是被呈現(xiàn)出來的可以看得到的法律，而如何運用這些條文處理具體問題，特別是理解法律條文背后的價值理念是法治思維對人提出的更高要求。例如，憲法賦予了每個有選舉資格的公民有權通過參與選舉進而表達自己的政治需求，但有些公民卻選擇主動放棄參與選舉的權利，如果僅從法律思維的角度上看，放棄實現(xiàn)個人權利是公民的一項自由，但這種自由并不是值得鼓勵和提倡的自由，因為在法治思維的理念下，擁有法治思維的人應當積極表達民主訴求并參與社會管理從而促進公共利益和個人利益的統(tǒng)一和實現(xiàn)。

五、法律思維和法治思維統(tǒng)一于法治理念的實踐之中

法治思維是按照法治的理念、精神和原則，運用法律邏輯思考、分析和處理各種實際問題的思維方式。因此既不能離開法律思維談法治思維，也不能離開法治思維去空談法律思維，二者是相互協(xié)調(diào)高度統(tǒng)一在法治的理念之中，要建立一個法治社會需要社會成員養(yǎng)成法治思維。要樹立法治思維，首先要學習和掌握憲法和其他法律等基本知識；其次要領會和理解法治的理念、精神和原則；最后要堅持并踐行法治的理念、精神和原則，并善于運用這些理念、精神、原則思考和處理各種實際問題，因此一個民主法治的現(xiàn)代社會要求其成員同時具有法律思維和法治思維并將二者統(tǒng)一于法治實踐過程中。

例如，在2000年的美國總統(tǒng)大選過程中，民主黨候選人戈爾和共和黨候選人小布什選票很接近，雖然戈爾比小布什多獲得了將近53萬張普通選民的選票，但小布什卻獲得了538張選舉團人選票中的271張，戈爾卻獲得了266張，還有1張未投出的選舉人票，因此在此次美國總統(tǒng)選舉小布什獲勝，但戈爾方面對部分地區(qū)的選票統(tǒng)計結果存在異議進而認為選舉存在不公正計票問題，于是戈爾方面提起訴訟，要求法院判決對爭議地區(qū)進行人工計票，隨著案件一步一步從州最高法院上訴到聯(lián)邦最高法院，聯(lián)邦最高法院的9位大法官最終以5比4裁決禁止進行任何新一輪的選票重點工作，由此小布什獲勝，小布什也在最高法院的“幫助下”成為了美國歷史上第四位“少數(shù)票總統(tǒng)”，雖然戈爾從內(nèi)心上并不認可聯(lián)邦最高法院的裁決結果，特別是在這次選舉中，聯(lián)邦最高法院的大法官們有濫用司法權干預行政權和選舉權的嫌疑，在很多人看來，聯(lián)邦最高法院的做法有違三權分立和分權制衡建國理念，但戈爾在敗選后強調(diào)自己雖然從內(nèi)心上不愿接受這樣的裁決結果，但是他本人尊重并遵守聯(lián)邦最高法院的裁決結果，“為了我們?nèi)嗣竦膱F結與民主的力量，我作出讓步，我們都屬于一個民族，有著共同的歷史和共同的命運”。[7]在這里要佩服戈爾身體力行維護民主法治的決心和勇氣，從戈爾身上我們可以看到法律思維和法治思維的高度統(tǒng)一，也可以看到一個生活在標榜著民主自由的法治社會中的個人是如何理解法律的，即站在法律的角度下維護自己的合法權益，同時也站在維系法治社會秩序良好運轉的角度下，遵守并尊重法律并將政黨利益和個人利益放在民主法治的最高準則之下，拋棄個人成見和政黨色彩來維護法治。

法律思維和法治思維從來都不是對立關系而是統(tǒng)一關系，二者統(tǒng)一于民主法治的理念之中，統(tǒng)一于建設法治社會的實踐之中。法治社會下，公民無論內(nèi)心上是否愿意接受法律以及法院的司法裁決，特別是接受一個對自己不利的裁判，都需要在行為上站在維護法治社會秩序的角度上遵守并尊重法律，做一個既擁有法律思維又擁有法治思維的公民。

維系社會秩序的良好運轉不僅離不開法律的作用更離不開法治的作用，生活在社會中的每個成員都應樹立法律思維和法律思維，在法律的規(guī)范下去追求自由平等的幸福生活，這是一個社會長治久安的基礎，即人人守法。但是人人都應遵守法律并不意味著人人都能遵守法律，擁有法律思維也不會在實際上阻止違法行為的存在，所謂的知法犯法、明知故犯，因此擁有法律思維是必備的但不是完備的，因為在法治思維的引領下走向法治社會才是法律以及法律思維存在的最終目的，因此要將法律思維上升到法治思維，進而將法治從信仰演變?yōu)樾袆?，從理念演變?yōu)閷嵺`，這所代表的不僅僅是思維的進步更是社會的進步，法治可以看做是是一種思維，一種精神，一種理念，但法治更應該是一種做法，一種方式，是一種行動，在社會生活中，每個主體都要樹立并踐行法律思維和法治思維。

[1][英]戴雪著，雷賓南譯.英憲精義[M].北京:中國法制出版社,2001.

[2]王愛英，王英津.從國情看我國法治建設的必要性和漸進性[J].工會論壇：山東管理學院學報,2001，(3).

[3]蔣傳光.法治思維與社會管理創(chuàng)新的途徑[J].東方法學,2012，(5).

[4]張渝田.試論法治思維與法治方式[J].天府新論,2013，(3).

[5]中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局.馬克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社,1956.

[6][英]哈耶克著，楊玉生等譯.自由憲章[M].北京:中國社會科學出版社,2012.

[7]任東來.兩個36的啟示[R].聯(lián)合早報,2000-12-19,(9).