一、美國BIT中不符措施條款的實踐經(jīng)驗

自1994年以來，美國簽訂了41項BITs（雙邊貿(mào)易協(xié)定），還簽訂了十多項FTAs（自由貿(mào)易協(xié)定），而美國投資條約實踐發(fā)生的重要變化是，更加傾向于通過在FTAs中納入高標準、自由化的投資規(guī)則，如1994年NAFTA、2004年美國—澳大利亞FTA和2007年美國—韓國FTA等這些FTAs都包括投資章節(jié)。此外，美國投資協(xié)定將國民待遇擴大適用于投資設(shè)立前（pre-establishment）階段而不僅僅適用于投資設(shè)立后（post-establishment）階段的做法，極大提高了外國投資者的待遇標準，同時也相應制約了美國作為東道國對外資的管轄權(quán)。因此，美國在其所有投資協(xié)定中無一例外地針對國民待遇條款的適用設(shè)置了例外條款——“不符措施”條款，以平衡國家主權(quán)與外國投資者之間的利益。美國國民待遇“不符措施”的內(nèi)容主要包括以下幾個方面。

（一）從“不符措施”條款的模式來看，美國投資協(xié)定采用的模式有兩種

第一種模式以2004年之前簽訂的BITs為典型，并不采用專門的“不符措施”條款，而僅是在國民待遇條款及其他條款中規(guī)定了相應的“不符措施”。采用此種模式的投資協(xié)定規(guī)定的“不符措施”僅涉及特定產(chǎn)業(yè)部門和分部門及事項，具體事項主要通過協(xié)議特定條款和附件或協(xié)定書加以規(guī)定。如1991年美國—阿根廷BIT第2條第1款規(guī)定，締約方可以在附屬協(xié)議中列出的部門或事項方面執(zhí)行或維持例外措施；第12條第2款規(guī)定，締約方稅收事項也不適用于國民待遇條款。

第二種模式則主要體現(xiàn)在1994年NAFTA、2005年美國—烏拉圭BIT及晚近的FTAs之中。這種模式專門針對國民待遇條款制定了“不符措施”條款，結(jié)合其他條款中的國民待遇例外條款，層層設(shè)防，最大限度地限制了國民待遇條款的適用范圍，以保留締約國對外資準入方面的管制權(quán)力。以2005年美國—烏拉圭BIT為例，該協(xié)定第14條專門規(guī)定了“不符措施”條款，第15條“特定形式和信息要求”、第18條“根本安全例外”和第21條“稅收”也規(guī)定了國民待遇條款適用的例外情形，加上協(xié)定附錄所列出的“不符清單”，把美國國內(nèi)法與其他國際投資協(xié)定所規(guī)定的“不符措施”幾乎全部囊括其中。

（二）從“不符措施”的行政層級方面看，美國投資協(xié)定主要可分為兩類

第一類的投資協(xié)定并不對“不符措施”的行政層級作出明確的規(guī)定，這意味著“不符措施”所包含的不僅僅是聯(lián)邦到州各層政府的措施，而且還包括地方政府（local level of government）的措施。其涵蓋范圍十分寬泛。采用這種模式的投資協(xié)定主要是2004年以前的投資協(xié)定，包括1986年美國—孟加拉國BIT、1991年美國—阿根廷BIT、1995年美國-阿爾巴尼亞BIT、1999年美國—巴林BIT。

第二類投資協(xié)定則針對不同行政層級的“不符措施”作了細致的分類，不同行政層級所實施的“不符措施”的要求不同。以NAFTA為例，第1108條第1款規(guī)定，國民待遇條款不適用于締約方任何現(xiàn)有的“不符措施”，包括：（1）一締約方的中央政府頒布的且在附錄Ⅰ或附錄Ⅲ中列舉的措施；（2）區(qū)域政府頒布的且在附錄Ⅰ或附錄Ⅲ中列舉的措施；（3）地方政府頒布的措施；上述措施的持續(xù)修訂或變更；上述措施的修訂或變更不會導致這些措施比現(xiàn)行措施更加違背國民待遇條款。第2款規(guī)定，締約一方可將協(xié)定生效后兩年內(nèi)的任何由州或省維持的現(xiàn)行“不符措施”列入其附錄1中，當?shù)卣摹安环胧笨刹话ㄔ趦?nèi)。這一規(guī)定意味著地方政府頒布的“不符措施”的范圍可不以在附錄中列出的清單為限，而聯(lián)邦政府和州政府的“不符措施”則必須以附錄中所列清單為限。2005年美國—烏拉圭BIT、2004年美國—澳大利亞FTA、2006年美國—秘魯TPA也采用類似的規(guī)定。

（三）從締約國承擔消除“不符措施”的義務強度來看，可分為兩類

第一類，美國投資協(xié)定允許締約方通過附錄清單的模式保留采取、維持“不符措施”的權(quán)力，同時，也規(guī)定“凍結(jié)條款”，即締約國承諾不實施新的不符合國民待遇的措施，且盡量將其數(shù)量維持在最低數(shù)量之內(nèi)。例如，1986年美國—孟加拉國BIT第2條第2款規(guī)定，除另有規(guī)定之外，若締約方在條約的附件中列出“例外部門或事項”，締約方可維持待遇標準方面的少數(shù)例外措施。締約一方應在條約生效時將所有例外通知締約另一方，此外，締約一方應把將來就附錄所列部門和事項所采取的任何例外措施通知締約另一方，并盡可能地將例外條款的數(shù)量維持在最低水平……一旦例外條款生效，即便是例外條款中規(guī)定的部門，締約國也不能在條約生效后對締約另一方的國民和公司的投資采用任何新的例外措施。

第二類，投資協(xié)定規(guī)定，現(xiàn)行“不符措施”不僅可以“采取”或“維持”（adopts or maintains），而且即便是取消的措施也可以“恢復”（renewal）。此外，締約方還可對這些“不符措施”加以修改，只要這些修改沒有擴大對國民待遇的背離程度。2005年美國—烏拉圭BIT第14條第1、2、3款有此類規(guī)定。尤其值得重視的是，其中還特別編制附錄列明某些產(chǎn)業(yè)，成員方在這些產(chǎn)業(yè)中，可增加新的“不符措施”。

（四）從“不符措施”的內(nèi)容來看，美國投資協(xié)定所涵蓋的范圍包括本國國內(nèi)法和其他國際協(xié)定所規(guī)定的“不符措施”

一是特定行業(yè)部門。主要是與美國本國公共利益或安全密切相關(guān)的部門。以1991年美國與阿根廷的BIT為例，其附屬協(xié)議中第2、3、4條就開列了國民待遇不適用或者互惠適用的部門，廣泛涉及運輸業(yè)、銀行業(yè)、保險業(yè)、政府特許行業(yè)、政府保險和信貸、能源和電力開發(fā)、土地和自然資源的利用、衛(wèi)星通訊及廣播業(yè)、公共區(qū)域的采礦權(quán)等行業(yè)和部門。

二是政府采購及補貼。例如，NAFTA第1108條第7款規(guī)定，國民待遇條款不適用于一締約方或其國有企業(yè)的采購，由一締約方或其國有企業(yè)提供的補貼或津貼，包括政府支持的貸款、津貼或保險。2004年美國與澳大利亞FTA第11.13條第5款和2005年美國與秘魯TPA第10.13條第5款也有類似規(guī)定。

三是特定形式和信息要求。為了有效管理外資，美國投資協(xié)定保留了政府對外資準入采取或維持一些特殊的措施，東道國可針對來自另一締約國投資者的投資規(guī)定“特定形式或信息要求”，只要這些要求不損害投資者依據(jù)投資協(xié)定所享有權(quán)利的實質(zhì)。例如，2004年美國與澳大利亞FTA第11.14條規(guī)定，國民待遇條款不得解釋為阻礙締約一方對締約另一方投資者的投資設(shè)立采取或維持措施，這些措施可就投資設(shè)立規(guī)定特殊的程序和信息要求。

四是知識產(chǎn)權(quán)。2005年美國—烏拉圭BIT第14條第4款規(guī)定，國民待遇不適用TRIPS第3.4.5條及相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定的規(guī)定，或不得減損這些條款規(guī)定的義務。換言之，不得利用BIT中的國民待遇規(guī)則來規(guī)避TRIPS國民待遇條款中的例外規(guī)定。根據(jù)TRIPS第3條規(guī)定，賦予國民待遇時，應該遵守一系列知識產(chǎn)權(quán)保護條約中的例外規(guī)則，這些條約包括1967年《巴黎公約》、1971年《伯爾尼公約》和《羅馬公約》或《有關(guān)集成電路知識產(chǎn)權(quán)公約》。

五是稅收事項。美國投資協(xié)定的國民待遇條款在稅收事項的適用范圍上可分為兩類，一種是明確地規(guī)定國民待遇條款不適用于稅收事項，例如，1986年美國—孟加拉國BIT第11條第2款規(guī)定，除了征收、轉(zhuǎn)移支付和爭端解決條款之外，投資協(xié)定的其他條款不適用于稅收事項。2005年美國—烏拉圭BIT第21條規(guī)定，除了征收、業(yè)績條款適用于稅收事項之外，協(xié)定A章節(jié)的所有其他條款均不適用于稅收事項。另一種則是對國民待遇條款在稅收事項的適用制定了詳細的規(guī)定，主要以FTA為典型。

六是根本安全例外條款。美國投資條約還規(guī)定了“根本安全”例外條款。以NAFTA為例，其第2102條第（b）項規(guī)定，依據(jù)第607條（能源—國家安全措施）和第1018條（政府采購例外），本協(xié)定不得解釋為阻礙締約方采取其認為保護本國重要安全利益方面所必需采取的措施。2004年美國與澳大利亞FTA第22.2條第（b）款規(guī)定，締約一方有權(quán)實施必要的措施維護公共秩序，履行維持、恢復國際和平與安全的義務，保護其本身最基本的安全利益。需要注意的是，對于采取有關(guān)措施是否屬于“重大安全”例外，美國投資協(xié)定規(guī)定，只要締約方“認為……必要”即可，并沒有規(guī)定應該依次提交締約雙方的有關(guān)機構(gòu)、解決國家間爭端的仲裁庭、解決投資者和東道國間爭端仲裁庭進行確定，也沒有就認定“重大安全”例外的參考因素作出明確的規(guī)定。

二、對美國BIT中不符措施條款實踐的評價

從美國投資條約實踐的發(fā)展來看，美國積極推行國際投資自由化，將國民待遇從營運階段延伸于準入階段，借此削弱東道國控制外資的能力，使本國投資更容易地進入東道國。結(jié)合前述分析，美國投資條約在外資國民待遇“不符措施”實踐的主要特點如下。

第一，“不符措施”條款的表現(xiàn)形式多樣，即國民待遇條款本身、專門的“不符措施”條款及其他例外條款模式，幾乎囊括所有可能的表現(xiàn)形式。首先，在國民待遇條款中采用“在相同或者類似情況下”的限制性表述。在措辭方面，美國投資協(xié)定無一例外地規(guī)定了“在相同或類似的情況下”（in like circumstances；in like situations）這一要求（如1986年美國—孟加拉國BIT第2條、1995年美國—阿爾巴尼亞BIT第2條、1994年NAFTA第1103條。2005年美國—烏拉圭BIT第3條、2004年美國—澳大利亞FTA第11.3條、2006年美國—秘魯TPA第10.3條），但條約并未對“在相同或類似情況下”做出明確界定，也未提供可用來判斷是否“在類似情形下”的參考因素，因此，在很大程度上保留了美國對此問題的自行判斷權(quán)。其次，早期的投資協(xié)定并未就“不符措施”專門制定條款，國民待遇的“不符措施”均涵蓋在國民待遇條款之內(nèi)，并未單獨列出。1994年NAFTA之后的BITs和FTAs才專門制定了較具綜合性的“不符措施條款”，針對“不符措施”的范圍、內(nèi)容、締約國的義務作了詳盡的規(guī)定。再次，在“稅收”、“根本安全”等其他例外條款中，同時對國民待遇加以限制。美國綜合運用上述條款的效果，足以將其依國內(nèi)法和相關(guān)國際條約所采取的“不符措施”排除于國民待遇條款適用范圍之外。

第二，善于根據(jù)行業(yè)的重要及敏感程度不同，采用不同程度的例外規(guī)則。首先，采用“否定式清單”模式將某些特別重要及敏感產(chǎn)業(yè)及活動完全排除于國民待遇條款的適用范圍之外，這樣，即便遇到危機情況，仍有權(quán)采取措施通過歧視外資的方式來保護其重要及敏感行業(yè)。其次，對于某些較為重要及敏感程度的行業(yè)，承諾其與國民待遇的“不符措施”盡量限制于附錄，但是又保留增加新“不符措施”的權(quán)力。再次，對于其他行業(yè)，美國保留了以國家安全以及公共利益為理由的審查權(quán)力。這樣，無論將來情況如何變化，美國都擁有足夠的應對手段。

第三，在行政層級方面，“不符措施”不僅涵蓋了中央政府的“不符措施”，而且還將地方政府的所有“不符措施”涵蓋其中。對“不符措施”盡可能地采用寬泛的界定，力求將所有“不符措施”涵蓋其中，為本國政府保留和預留合理的政策空間。

第四，注意與本國國內(nèi)法和其他國際協(xié)定相協(xié)調(diào)。在國內(nèi)法層面，首先，通過“否定清單”的模式，將國內(nèi)法律法規(guī)中的“不符措施”排除于國民待遇的適用范圍之外；其次，利用稅收、根本安全等例外條款，為本國稅法、國家安全審查方面的法律保留實施空間。在國際法層面，美國投資協(xié)定實踐注意與TRIPs協(xié)定、國際稅收協(xié)定的協(xié)調(diào)。此種做法不僅避免國家為承擔投資協(xié)定義務而不得不改變本國的國內(nèi)法律法規(guī)，對本國法律制度造成不利影響，而且還避免了所締結(jié)條約之間的沖突。

三、借鑒與建議

第一，無論采取何種國民待遇條款模式，建議都應采用多樣性的條款來對國民待遇加以限制。首先，在國民待遇條款中設(shè)置相應的限制性表述，采用“在相同或者類似情況下”的限制性表述，以利確立我國對此問題自行判斷的權(quán)力，保留在開放部門中對外資準入實施管理的政策空間。其次，建議堅持采用專門的“不符措施”條款+其他例外條款模式，最大限度地把依據(jù)我國國內(nèi)法和相關(guān)國際條約所采取的措施排除于國民待遇的適用范圍之外。

第二，建議對重要及敏感程度不同的行業(yè)，采取不同的例外規(guī)定。對第一重要的行業(yè)，可列入否定清單，明確排除于國民待遇的適用范圍之外。對第二重要的行業(yè)，列入盡量維持已有“不符措施”但保留增加新的“不符措施”之權(quán)力的附錄當中。對其他行業(yè)，則受“凍結(jié)條款”的約束，但我國可以國家安全或公共利益等為由不受此限。在國家安全審查方面，我國在締約時，應堅持保留本國自行判斷“根本安全”的權(quán)力，將其作為維護本國利益的最后手段，以利最大限度地減少準入前國民待遇對國家與經(jīng)濟安全的不利影響。同時，在國際法層面，注意與WTO協(xié)定、知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定、稅收協(xié)定、環(huán)境保護協(xié)定的協(xié)調(diào)。

第三，對“不符措施”盡可能地采用寬泛的界定，力求將所有“不符措施”涵蓋其中，為我國政府保留和預留合理的政策空間。在行政層級方面，可考慮不對“不符措施”的行政層級作明確規(guī)定，以便將我國各級政府，尤其是地方政府采取的措施涵蓋在“不符措施”范圍之內(nèi)。在“不符措施”的范圍方面，應將現(xiàn)行“不符措施”和將來可能采取的“不符措施”納入。

（馬強，國家發(fā)展改革委外經(jīng)所副研究員）