李冉毅，陳在上

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

一、引言

在非法證據(jù)排除規(guī)則構(gòu)建之初，其程序構(gòu)成并沒有受到與非法證據(jù)范圍、證明責(zé)任等實體構(gòu)成同等的重視，而是直到實體規(guī)則的研究已經(jīng)碩果頗豐、可適用的程序規(guī)則仍然相形見絀之時，有關(guān)非法證據(jù)排除程序的探討才開始興起，并逐步達(dá)到與實體構(gòu)成研究等量齊觀的地步。尤其是在兩高三部《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)的若干問題規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）頒布前后，學(xué)界對于非法證據(jù)排除程序的設(shè)置展開了如火如荼的討論，部分地區(qū)司法機(jī)關(guān)也為此開展了試點工作①2009年5月至2011年2月，江蘇省鹽城市中級人民法院與中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院合作開展了“非法證據(jù)排除規(guī)則試點項目”研究，在此期間，共對14件刑事案件開展了非法證據(jù)排除規(guī)則的運用試點，其中有1起案件中的相關(guān)非法證據(jù)被依法排除。參見徐清宇：《非法證據(jù)排除規(guī)則的現(xiàn)實困境及其解決路徑》，載《政治與法律》2011年第6期，第17頁。，并且取得一定的成就。然而，立法條文的粗疏以及排除程序整體設(shè)置的不盡合理，仍需我們從本源上發(fā)現(xiàn)問題，拾遺補(bǔ)缺。

作為一項程序性裁判的工作機(jī)制，非法證據(jù)排除的程序模式構(gòu)建有著兩重的標(biāo)準(zhǔn)：從宏觀層面看，解決程序性爭議的非法證據(jù)排除程序與確定實體性后果的刑事訴訟程序存在著密切的互動關(guān)系，實踐中非法證據(jù)是否排除經(jīng)常直接關(guān)系到最終的實體結(jié)論，其排除程序的設(shè)置也就會影響到刑事訴訟程序的整體運轉(zhuǎn)，因此，非法證據(jù)排除的程序模式首先應(yīng)當(dāng)以整個刑事訴訟程序的合理、有效運轉(zhuǎn)為出發(fā)點進(jìn)行選擇，具體體現(xiàn)在程序的時空設(shè)置和裁判主體選擇上；從微觀層面看，非法證據(jù)排除程序應(yīng)為爭議各方以及裁決主體提供一種合理、科學(xué)、公平的操作程式，以保證決定的正確性和可接受性?；谏鲜龇治?，本文將著重從宏觀角度探討我國當(dāng)前非法證據(jù)排除的程序模式及其發(fā)展趨勢，同時簡要從微觀角度對其具體運作方式予以考察。

二、現(xiàn)狀分析：我國非法證據(jù)排除的三種程序模式

從刑事訴訟法修正案的基本要求可以看出，我國在偵查、審查起訴、審判階段均須對應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)予以排除，換言之，以上三個階段都已被確定為非法證據(jù)的法定排除階段。那么，憑此可否將偵查機(jī)關(guān)視為證據(jù)合法性的審查主體之一？筆者認(rèn)為，立法只是較以前更加強(qiáng)調(diào)偵查機(jī)關(guān)杜絕非法取證手段，賦予其排除非法證據(jù)的職責(zé)是一種單方面的責(zé)任，希望以此敦促偵查機(jī)關(guān)及時糾正自己的錯誤行為，將非法證據(jù)“扼殺于搖籃之中”。所以，有學(xué)者認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)自己放棄對非法證據(jù)之使用應(yīng)該提倡，但對于偵查機(jī)關(guān)成為法定的排除主體，則有待商榷［1］。如此看來，偵查機(jī)關(guān)主動排除非法證據(jù)是一種自我救贖的方式，其不具有程序性裁判的基本構(gòu)造，故不能將之視為非法證據(jù)排除的一種程序模式。而進(jìn)入審查批捕、審查起訴階段后，此時已初現(xiàn)控辯審（偵查機(jī)關(guān)、辯方、檢察機(jī)關(guān)）的三方訴訟構(gòu)造，排除非法證據(jù)便有了適格的運作環(huán)境。因此，我們可以將其與庭審排除方式一同視為我國非法證據(jù)排除的三種程序模式，即審查批捕排除模式、審查起訴排除模式和法庭審理排除模式。

（一）審查批捕排除模式

迄今為止，學(xué)界就審查批捕階段排除非法證據(jù)的研究屈指可數(shù)，規(guī)范層面也只是等到《規(guī)定》出臺才予以提及。結(jié)合中國現(xiàn)實司法環(huán)境客觀而論，在審查批捕階段排除非法證據(jù)卻是兼具法理合理性和現(xiàn)實合理性的。首先，我國檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職責(zé)與檢察官特有的客觀義務(wù)不僅要求“檢察官不得以主觀偏見損害被告人權(quán)益，而且還要求其在維護(hù)被告人合法權(quán)益上發(fā)揮積極的作用”［2］。所以，檢察機(jī)關(guān)理應(yīng)在排除非法證據(jù)的前沿陣地有所作為。其次，我國不合理的績效考核制度與“偵查案卷中心主義”現(xiàn)象的存在，往往導(dǎo)致“逮捕綁定起訴，起訴綁定審判”的異化格局，除非存在明顯的證據(jù)問題，否則難以避免偵查案卷的效力一通到底。如此現(xiàn)狀對于后續(xù)排除非法證據(jù)的工作將形成一定的羈絆。

盡管現(xiàn)實需求呼喚檢察機(jī)關(guān)對排除非法證據(jù)加以重視，但刑事訴訟法和《規(guī)定》對如何排除卻未置可否，使得審查批捕排除模式的操作程序帶有一定的隨意性。直到《人民檢察院刑事訴訟法規(guī)則（試行）》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）的頒布，才對審查批捕階段和審查起訴階段排除非法證據(jù)的程序作了大致規(guī)定。《高檢規(guī)則》要求人民檢察院在偵查、審查起訴階段發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)報檢察長批準(zhǔn)，及時進(jìn)行調(diào)查核實。但在實踐中，批捕檢察人員較少訊問犯罪嫌疑人，通常依據(jù)案卷和證據(jù)材料作出決定，而經(jīng)過加工的卷宗難以直觀再現(xiàn)偵查的原貌，也就不易讓人產(chǎn)生有關(guān)非法證據(jù)的懷疑，這就導(dǎo)致排除工作的啟動難度較大。對此，刑訴法新增了審查批捕階段必須訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護(hù)律師意見的規(guī)定，給辯方提供了表達(dá)自己訴求的契機(jī)，同時也使檢察人員更易于發(fā)現(xiàn)違法取證的端倪，這一改變將為審查批捕階段排除非法證據(jù)機(jī)制的建設(shè)奠定牢固的基礎(chǔ)。具體而言，審查批捕階段非法證據(jù)排除采用的是單方的行政式調(diào)查核實程序，即由辦案人員采取相應(yīng)的方式對非法取證行為進(jìn)行調(diào)查核實，在調(diào)查完畢后制作調(diào)查報告，根據(jù)查明的情況提出處理意見，報請檢察長決定后依法處理。

（二）審查起訴排除模式

客觀地說，若不是受實踐中程序異化的限制，審查起訴階段排除非法證據(jù)要比審查批捕時排除更為合理和有效。首先，從自身利益角度出發(fā)，公訴機(jī)關(guān)需要保證所建立的證據(jù)體系足以支撐犯罪指控的成立，這是因為審判中一旦有關(guān)鍵證據(jù)因違法取得而被排除，公訴一方就得面臨指控不成立而致“敗訴”的風(fēng)險。所以，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段會加大對涉案證據(jù)的審查力度，以確保形成堅不可摧的證據(jù)鏈。其次，審查起訴環(huán)節(jié)已初具“等腰三角”的訴訟構(gòu)造，檢察官居中裁斷，偵辯雙方平等進(jìn)行對抗。此時，作為“司法官”的檢察人員應(yīng)對偵查結(jié)論進(jìn)行全面徹底的審查，對于非法取得的言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)將其從移送審查起訴的材料中排除?？梢哉f，無論是基于審查起訴階段檢察官的角色定位還是基于出庭公訴的需要，檢察機(jī)關(guān)此時排除非法證據(jù)在應(yīng)然層面上更具合理性。

具體實踐中，審查起訴排除模式與審查批捕排除模式遇到的瓶頸可謂大同小異。法庭審判中的證據(jù)審查是以言詞訴訟、直接審查為原則的，而批捕和起訴程序中的證據(jù)審查總體上具有書面審即案卷審查的特點，盡管審查起訴必須直接聽取被告陳述，但總體上仍是單方面審查而非抗辯式審查，即控辯審三方互動的審查，而缺乏正式的、公開的、抗辯的法律程序配合，這就給證據(jù)合法性的甄別帶來一定難度［3］。對于審查起訴階段排除非法證據(jù)到底設(shè)置怎樣的運作程序，學(xué)者也是各抒己見。具體到某些環(huán)節(jié)的出入，有的學(xué)者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在執(zhí)行《規(guī)定》時可以酌情適用專為法庭審理而設(shè)置的證據(jù)規(guī)范，如直接言詞證據(jù)規(guī)則與質(zhì)證規(guī)則［3］；也有學(xué)者認(rèn)為，相比庭審中依申請啟動排除程序的單一啟動模式，檢察機(jī)關(guān)可以依職權(quán)主動啟動非法證據(jù)的調(diào)查程序［4］。就審查主體而言，有學(xué)者認(rèn)為，對于存在爭議的重要證據(jù)的合法性審查，可以由專門的聽證組織主持聽證程序予以審查排除［5］。由此可見，學(xué)界對于審查起訴排除非法證據(jù)的程序設(shè)計可謂別出心裁，力求新穎與契合實踐。

（三）法庭審理排除模式

《規(guī)定》確立了法庭審理中針對非法證據(jù)爭議的先行調(diào)查程序，此乃“程序?qū)彶閮?yōu)先”原則的體現(xiàn)，也就是被告人及其辯護(hù)人一旦提出排除非法證據(jù)的申請，法庭即應(yīng)中止對被告人刑事責(zé)任問題的實體審理，而優(yōu)先審查偵查程序的合法性問題［6］。結(jié)合刑訴法、《規(guī)定》和《最高法司法解釋》具體言之，我們可以將法庭排除非法證據(jù)程序的邏輯主線確定為“辯方提出審前供述是非法取得——控方證明審前供述是合法取得”，這也是排除非法證據(jù)證明責(zé)任承擔(dān)的基本要求?？剞q雙方在排除程序中的舉證、質(zhì)證和辯論活動大體按照證明責(zé)任的分配展開，在調(diào)查程序終結(jié)之時，法官將根據(jù)控方提供證據(jù)須“確實、充分”的標(biāo)準(zhǔn)作出是否排除審前供述的決定。除此之外，《規(guī)定》明確了控方承擔(dān)證明責(zé)任的方式和不同理由的“延期審理”情形，提供給非法證據(jù)的調(diào)查程序更多可選擇的空間。

法庭審理排除模式中有權(quán)決定排除非法證據(jù)的主體與有權(quán)作出案件實體裁判的主體同一，由此會出現(xiàn)以下局面，裁判者先要解決非法證據(jù)的證據(jù)能力問題，其次要解決事實認(rèn)定及定罪量刑的問題。能否將這兩種裁判截然分開，從而避免前者對后者產(chǎn)生影響，這對于裁判者來說是個不小的挑戰(zhàn)。對此擔(dān)心的主要原因在于，非法取證事實一旦成立，被否定的僅是證據(jù)的證明能力，而非法證據(jù)本身是否具有實質(zhì)意義上的證明力，并不受其獲取渠道的直接影響。換言之，即使是嚴(yán)重侵犯公民憲法權(quán)利所取得的證據(jù)，也極有可能與案件事實存在客觀上的關(guān)聯(lián)。非法證據(jù)之所以要被排除，是基于法律的要求、人權(quán)保障的要求以及正當(dāng)程序的要求，并非追求真相之所求。如果審查主體充分接觸非法證據(jù)，即便最終將之排除，其內(nèi)心仍難免會受到其內(nèi)在事實信息潛移默化的影響，進(jìn)而波及實體事實的認(rèn)定。另外，法庭審理排除模式意味著有關(guān)非法證據(jù)的爭議只得在庭審之時解決，并不能提前至庭審之前，盡管《規(guī)定》第四條明確了被告人可在庭審前提交有關(guān)非法取證的書面意見，但這也要等至開庭后再進(jìn)行調(diào)查。如此一來，法庭審理難免會出現(xiàn)開庭即休庭或延期審理的情況，審判效率將大為降低。

（四）小結(jié)

通過上文分析，可以得出一個初步結(jié)論：無論處于訴訟中哪個階段，我國非法證據(jù)排除程序在整個刑事訴訟過程中皆依附于實體審查程序而存在，因此可稱其為“附隨型”排除程序模式。主要體現(xiàn)是：其一，該程序主要存在于實體事實審理過程之中。審查批捕和審查起訴階段排除非法證據(jù)缺乏細(xì)化的程序規(guī)制，使得審查主體在處理實體問題之時可順帶任意處理非法證據(jù)爭議。法庭排除模式雖然確立了相對獨立的先行調(diào)查程序，但其時間與空間都與實體審查幾乎同步，可以歸屬于法庭調(diào)查一個步驟，實際上缺乏獨立性。其二，該程序的審查主體與實體事實審查主體同一。我國素有奉發(fā)現(xiàn)實體真實為圭臬的訴訟傳統(tǒng)，同一主體在既要解決實體問題，又要處理程序爭議的時候，往往會將解決實體問題擺在首要位置，而程序爭議的處理自然就成為微不足道的事項。這樣導(dǎo)致實踐中司法人員?；趯κ聦嵳J(rèn)定的影響來決定是否排除非法證據(jù)，使得排除規(guī)則這種程序性裁決機(jī)制缺乏獨立的價值。

三、域外考察：以法院排除為主的多種程序模式

在對我國非法證據(jù)排除的程序現(xiàn)狀有了初步了解之后，我們有必要將視線投向域外法治發(fā)達(dá)國家，通過探索不同排除程序模式的機(jī)理和意義，來為我國相關(guān)制度的改良提供合理的借鑒。

（一）國外排除程序模式簡介：以三個國家為例

在英國，排除非法證據(jù)的程序被稱為“審判之中的審判”。顧名思義，這種模式即是將非法證據(jù)的爭議置于審判過程中加以解決。庭審中，當(dāng)一方當(dāng)事人準(zhǔn)備向法庭提出某項證據(jù)時，對方當(dāng)事人若對其可采性提出異議就可啟動圍繞偵查行為合法性展開的“預(yù)先審核程序”［6］，這是非法證據(jù)排除程序啟動的一般方式。此種模式與我國“先行調(diào)查程序”看起來有幾許相似，本質(zhì)上卻大有差別。英國是實行陪審制的國家，在刑事法院的審判程序中，法庭呈現(xiàn)的是一種二分式的結(jié)構(gòu)，其中，非專業(yè)的陪審團(tuán)負(fù)責(zé)事實認(rèn)定，而專業(yè)法官負(fù)責(zé)證據(jù)的準(zhǔn)入審查和法律適用。也就是說，在法官審查證據(jù)資格期間，陪審團(tuán)是不在場的。如此一來，實體事實的審理與非法證據(jù)爭議的解決幾乎被隔離開來，盡管這種程序架構(gòu)仍然糅合于庭審之中，但其獨立性要強(qiáng)于我國的法庭排除模式。

傳統(tǒng)審判中，美國排除非法證據(jù)遵循“同時反對規(guī)則”，即僅要求在法庭上當(dāng)控方提出證據(jù)時，辯方提出對該非法證據(jù)的反對。然而，絕大多數(shù)司法管轄區(qū)已經(jīng)拋棄了該規(guī)則，贊同反對應(yīng)當(dāng)在審前以審前排除動議的方式提出［7］。在這些采用審前動議排除模式的州，如果被告人有條件在審前提出動議卻對此無動于衷，那么法院將視其已經(jīng)放棄請求排除非法證據(jù)的權(quán)利，于是在接下來的程序中通常不會考慮本可以按時提出的動議。一般情況下，審查法庭會要求動議者采用書面的方式明確請求排除的證據(jù)和所依據(jù)的理由，據(jù)此法官會決定是否就有關(guān)證據(jù)的排除問題舉行專門的“證據(jù)禁止之聽證”。

俄羅斯庭前聽證的首要功能是解決一些程序性問題，非法證據(jù)的排除就屬于其中一種。庭前聽證由獨任法官在不公開的情形下進(jìn)行，控辯雙方以及其他訴訟參與人有權(quán)參加庭前聽證。在庭前聽證中，控辯雙方有權(quán)申請從法庭出示的證據(jù)清單中排除任何證據(jù)，提出申請時必須說明申請的理由。如果辯方提出排除證據(jù)申請的理由是證據(jù)系違法取得，控方則負(fù)有證明該證據(jù)系合法取得的舉證責(zé)任［8］。經(jīng)過審查，法院一旦作出排除證據(jù)的決定，該證據(jù)即失去法律效力，不能在以后的審理過程中使用，不得作為刑事判決的依據(jù)。在此之后，如果刑事案件由陪審法庭審理，則控辯雙方或參與審理的人員無權(quán)告知陪審團(tuán)有關(guān)存在法院判決排除的證據(jù)［9］。

（二）各國排除程序模式的價值考量及借鑒意義

前文所討論的各國非法證據(jù)排除程序雖然在形式上各式各樣，但其所蘊含的訴訟價值卻殊途同歸。首先，這些國家將法院作為排除非法證據(jù)的法定主體，體現(xiàn)了審判權(quán)對整個刑事訴訟程序的控制；其次，它們都力圖將諸如排除非法證據(jù)等程序性審理與實體性審理分開，以凸顯程序性裁判的獨立品質(zhì)，因此，我們可將其排除程序模式歸納為“獨立型”排除程序模式。此種模式的價值優(yōu)勢體現(xiàn)在以下幾點：其一，將解決非法證據(jù)爭議與實體審理隔離開來，在程序性裁判和實體性裁判之間劃一條明確界限，這樣有利于非法證據(jù)的審查工作更加獨立的展開，從而擺脫依附實體事實審查的窘境；其二，將排除非法證據(jù)的主體與實體事實審理的主體盡可能分離，最大限度地避免事實認(rèn)定者受到“污染”證據(jù)的影響，如此可以保證非法證據(jù)排除的徹底性和事實認(rèn)定的合理性；其三，將排除非法證據(jù)的工作置于實體事實審理之前，并通過專門的審查程序?qū)χ右越鉀Q，這樣避免了庭審因為非法證據(jù)的爭議而中斷，進(jìn)而有利于審判效率的提高。

顯而易見，其他國家的“獨立型”排除程序模式相較于我國的“附隨型”排除程序模式，更符合現(xiàn)代刑事訴訟所呈現(xiàn)的程序正義優(yōu)先、充分保障人權(quán)和注重效率的價值追求。正因如此，我們在反思和改進(jìn)現(xiàn)有排除程序模式的同時，沒有理由對域外更為合理的制度設(shè)計漠然置之，但同時我們也應(yīng)注意到國外先進(jìn)的制度模式與我國刑事訴訟整體環(huán)境的匹配度，否則可能落得“橘北為枳”的下場。鑒于每個國家的訴訟模式各有優(yōu)劣，因而吸收其共通的精華理念作為改良之指導(dǎo)方針，再根據(jù)我國具體實情取長補(bǔ)短乃最為妥當(dāng)之舉。毋庸多言，凸顯程序性裁判的獨立價值是改良我國非法證據(jù)排除程序應(yīng)借鑒的理念。程序性裁判不僅是刑事程序的一種自身評價機(jī)制，而且是保證刑事訴訟程序自身良性運轉(zhuǎn)的程序性內(nèi)在監(jiān)督機(jī)制［10］。將排除非法證據(jù)這一最具代表性的程序性制裁機(jī)制與確定犯罪事實的實體性裁決機(jī)制作必要界分，確立價值中立的裁決主體，從而建立獨立于實體審理的非法證據(jù)排除程序，如此更能彰顯程序性裁判對刑事程序自我約束和管理的獨立價值。然而，包括法庭審理排除模式在內(nèi)的我國三種排除程序模式均不符合程序性裁判的價值追求，亟須對其加以改良。

四、改良進(jìn)路：從“附隨型”到“獨立型”的排除程序模式

我國現(xiàn)有的法庭審理排除模式是“附隨型”排除程序模式的典型代表，對此，立法者也許已經(jīng)意識到將非法證據(jù)的審查程序融入庭審程序的弊端，于是在2012年刑訴法的修改中對庭前準(zhǔn)備程序作了嘗試性設(shè)計：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見?！笨梢钥隙ǎ@種能夠及時將非法證據(jù)問題的爭議解決于庭審之前的設(shè)計，可以避免在庭審中對之無休止的爭論，將大大有利于庭審效率的提升。然而，立法對此也就草草地一句帶過，雖有交予庭前程序解決的意向，但無具體解決之方法指導(dǎo)。實踐中，非法證據(jù)的爭議時常如同實體性問題一樣紛繁復(fù)雜，而這種企圖以簡馭繁的立法方式對此難免會捉襟見肘。不過筆者認(rèn)為，此細(xì)微變動已經(jīng)描繪出我國“獨立型”排除程序模式的基本雛形，原因有二：一則，庭前程序是大多“獨立型”排除模式國家排除非法證據(jù)的聚集之處，其既能保證法院行使對違法偵查行為的審判權(quán)，又能將兩種不同的審理機(jī)制相分離；二則，庭前階段是解決各種程序性爭議的最集中時域，在此可以建立專門的程序性裁決機(jī)制。故此，要想建立屬于我國的“獨立型”非法證據(jù)排除程序模式，關(guān)鍵還得在庭前審查程序的設(shè)計上下大功夫，完成由法庭審理排除模式到庭前審查排除模式的轉(zhuǎn)變。

（一）庭前審查排除模式形成的基本路徑

排除時間的前移、排除主體的分離和保障辯方證據(jù)知悉權(quán)制度的建立組成了從法庭審理排除模式邁向庭前審查排除模式最為關(guān)鍵的“三部曲”。

1.排除時間：從法庭審理到庭前審查

毋庸諱言，將非法證據(jù)的排除時間提至庭審之前是形成庭前審查排除模式最為關(guān)鍵的一個步驟。對此帶來的審判效益本文已多有溢美之詞予以贊許，這點也在江蘇省鹽城市中級法院開展的試點項目中得到印證：“開展試點后，設(shè)置了專門程序?qū)ψC據(jù)合法性問題進(jìn)行審查，一般情況下非法證據(jù)已在庭前的聽證程序中被排除，從而掃清了證據(jù)的合法性障礙。在此情況下，庭審焦點集中于證據(jù)的其它‘兩性’和法律適用上，控辯雙方糾纏、反復(fù)交鋒的狀況大為改觀，從而使庭審節(jié)奏更加明快緊湊，庭審過程更加簡潔干練，庭審的質(zhì)量和效率都得到了提高，這對推動刑事庭審方式改革具有積極的意義。”［11］盡管這一舉措的正面功效顯而易見，但刑訴法修正案的表態(tài)即顯得較為隨意，按其旨意，法庭既可以選擇召開庭前會議解決非法證據(jù)等程序性問題，也可以不進(jìn)行庭前預(yù)審仍按老套路出牌，再或者即使召開了庭前會議，也頂多只是“了解情況，聽取意見”，具體措施待到開庭后再展開。而如此選擇方案對于構(gòu)建我國“獨立型”排除程序模式勢必形成掣肘，因此，我們應(yīng)當(dāng)參考美國審前動議排除模式，在排除時間上予以原則性限制：在庭前審查過程中，如果辯方已經(jīng)知悉控方指控證據(jù)有非法所得，必須在庭審之前提出排除申請，否則視為放棄這一權(quán)利；在辯方提出申請后，法院應(yīng)在庭前審查程序中對之加以解決，而不能拖到開庭之后。

2.排除主體：從庭審法官到庭前法官

排除時間的前移只是形成“獨立型”排除模式的必要非充分條件，除此之外，排除主體的獨立同樣不可或缺。前文屢次述及，確立專門排除法官的主要作用在于避免實體審法官接觸到被排除的非法證據(jù)而影響其事實認(rèn)定的過程。具體言之，如果不將審理案件事實的法官與非法證據(jù)的內(nèi)容隔離，就會產(chǎn)生這樣一個后果，由于法官已接觸到非法證據(jù)的內(nèi)容，在其心中已經(jīng)形成一種不利于被告人的預(yù)斷。此時，在同等情況下，與非法證據(jù)內(nèi)容能相互印證的證據(jù)無形中增加了被采信的可能，被排除使用的非法證據(jù)間接地發(fā)揮了證明案件事實的效用，這與非法證據(jù)排除規(guī)則的初衷又相違背［12］。然而，不同于英美二分式法庭的主體自然分離狀態(tài)，我國只有建立專門的程序性裁判主體制度，才可達(dá)致非法證據(jù)排除的審查主體與實體事實審查主體相分離的目標(biāo)。遺憾的是，在我國司法資源和人員配備捉襟見肘的現(xiàn)狀之下，一蹴而就即實現(xiàn)這樣的制度初衷難免阻礙較大。鑒于此，建立庭前審查排除模式的最佳操作途徑莫過于分兩步走，先確保將排除非法證據(jù)歸于庭前審查程序的一項功能，再逐步從同一法官進(jìn)行兩次審理轉(zhuǎn)為由不同法官分別進(jìn)行庭前程序?qū)徍烷_庭實體審。

3.配套制度：確保辯方的證據(jù)知悉權(quán)

如果辯方在庭前程序中無法獲知控方用于指控的證據(jù)，那么他就難以辨析其中的非法證據(jù)，如此一來，庭前排除非法證據(jù)將形同虛設(shè)。因此，確保辯方的證據(jù)知悉權(quán)便成為庭前審查中不可或缺的一項內(nèi)容。在2012年刑事訴訟法實施之前，人民檢察院提起公訴，只需向人民法院移送起訴書、證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或照片，而不是移送全部案卷，在這種情況下辯方要想充分了解控方證據(jù)，就必須建立證據(jù)開示制度。新法實施后的案卷移送方式將由部分移送改為全卷移送，此項改變可以充分保障辯護(hù)人的閱卷權(quán)，使其在防御準(zhǔn)備方面獲得更多的便利［13］，同時也能使其在庭前程序中及時甄別非法證據(jù)，主動出擊。若要確保這一制度完全付諸實踐，還應(yīng)當(dāng)增設(shè)一強(qiáng)制性規(guī)定，即控方不得在法庭上出示庭前未能及時移送的證據(jù)，這樣才能確保辯方在庭前充分了解指控證據(jù)。

（二）庭前審查排除模式的具體運作

行文最后，筆者以法庭審理排除模式的程序設(shè)計為藍(lán)本，對庭前審查排除模式的具體運作概況進(jìn)行簡要梳理。

1.庭前排除程序的啟動

在庭前審查階段，法官應(yīng)當(dāng)提醒被告人及其辯護(hù)人注意控方移送的所有控訴證據(jù)，尤其是留意存在取證合法性爭議的證據(jù)。當(dāng)辯方提出指控證據(jù)是非法取得并請求排除時，辯方應(yīng)當(dāng)向法庭提交書面意見并提供涉嫌非法取證的線索或者證據(jù)，法庭認(rèn)為確有存在非法取證可能的，便可啟動庭前排除程序；法庭認(rèn)為不存在非法取證的疑問時，應(yīng)駁回辯方排除證據(jù)的申請。除此之外，法庭并無主動調(diào)查非法證據(jù)的權(quán)力，換言之，庭前排除程序的啟動方式遵循的是訴權(quán)啟動模式，只得依辯方的申請才可予以開啟。

2.庭前排除程序的證明和裁決

控辯雙方的證明和法官的查明是確認(rèn)非法證據(jù)是否存在的核心環(huán)節(jié)，其中由控方承擔(dān)證明取證合法的責(zé)任已經(jīng)是各方形成共識并已得到立法確定的證明責(zé)任分配方式。在庭前排除程序中，控辯雙方均應(yīng)到場參與舉證、質(zhì)證和辯論。在此基礎(chǔ)上，法官可以采取庭外調(diào)查的方式對存在疑問的證據(jù)進(jìn)行核實。在審查核實之后，法官如果認(rèn)為不存在非法取證或即使存在但可不排除所得證據(jù)之時，應(yīng)當(dāng)作出不予排除的裁定，同時說明理由。經(jīng)審查，確定存在非法取證之行為或無法排除非法取證可能的，法官可作出排除非法證據(jù)的裁定。

3.庭前排除程序的救濟(jì)

如果庭前法官駁回了辯方排除非法證據(jù)的申請或經(jīng)過審查作出不排除的決定，辯方仍可在法庭審理過程中繼續(xù)請求庭審法官審查相關(guān)證據(jù)的合法性問題。作為庭前排除的救濟(jì)方式，此時由庭審法官冒接觸“污染”證據(jù)之風(fēng)險調(diào)查證據(jù)合法性問題并不違背“獨立型”排除模式的設(shè)置初衷，其反而是萬不得已之時的有效之舉，相比于直接以非法證據(jù)定案的糟糕結(jié)局，費盡一切周折終將非法證據(jù)排除可謂是善莫大焉，盡管它仍可能對庭審法官的心證產(chǎn)生影響。除此之外，對于一審法院予辯方排除非法證據(jù)申請不置可否的情形，辯方在二審中可繼續(xù)申請法庭對此進(jìn)行審查。

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