李璐玲

在經濟全球化進程不斷深化的背景下，跨國民商事交往日益頻繁，使得具有涉外因素的代理關系日趨增多。這幾層因素疊加對涉外代理法律適用規(guī)則的設計提出了較高要求。自2011年4月起實施的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)是我國最新的涉外民商事關系法律適用規(guī)則。其中第16條對涉外代理的法律適用做出了規(guī)定：“代理適用代理行為地法律，但被代理人與代理人的民事關系，適用代理關系發(fā)生地法律。當事人可以協(xié)議選擇委托代理適用的法律。”這一規(guī)定是否具有合理性，是否符合我國實際，值得探討。

一、代理內部關系的法律適用規(guī)則

代理內部關系是指代理人與被代理人之間的關系。如根據委托合同、雇傭合同成立的代理，該合同關系是代理的基礎關系，因此，被代理人和代理人之間的關系適用支配該基礎合同的法律。這是各國國際私法之通說[1](P162)。 毋庸置疑，意思自治原則是首要的涉外合同法律適用原則。

1.對適用“代理關系發(fā)生地法律”的批評

“被代理人與代理人的民事關系，適用代理關系發(fā)生地法律”這一命題就變成了“被代理人與代理人之間的合同關系，適用合同成立地法律”。此時問題暴露無遺。其一，在傳真、郵件、遠程視頻等商務手段廣泛運用的今天，確定合同成立地難度更大。即使能確定，該連結點也具有很大偶然性。因此，在一般涉外合同領域，合同成立地這個連結點已很少被采用。其二，有違涉外合同法律適用的一般規(guī)則，也是《法律適用法》第41條后段的規(guī)定，即“當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律” 。就代理內部關系而言，顯然代理人履行義務最能體現基礎合同特征。至于以代理人經常居所地還是其營業(yè)地抑或代理行為地為連結點，有討論空間，但無論如何以代理關系發(fā)生地作為連結點不具有說服力。其三，授權行為具有獨立性，實踐中存在授權行為未伴有基礎關系的情形[2](P226)，這也是我國現行法的含義。在只有授權行為而無基礎關系的情況下去哪里尋找合同成立地呢？筆者大膽猜想，也許正是因為此種情況的存在，參與《法律適用法》制定的學者認為委托代理的代理關系發(fā)生地是被代理人授予代理權的行為地，即授權行為實施地[3](P81～84)。

這是筆者要闡述的另一個問題。即使將“代理關系發(fā)生地”解釋為授權行為實施地，問題依然存在。根據我國絕大部分學者的觀點及《法律適用法》第8條的規(guī)定，確定連結點的含義屬于法律解釋問題而非識別問題。沃爾夫教授指出這種沖突規(guī)則的解釋應依賴于該國的國內[4](P161)。因此，授權行為地的含義應由我國法律加以確定。如前所述，授權行為在我國是獨立于基礎合同的單方行為，因此存在“有基礎合同而無授權行為”的情形，代理人進行無權代理即為適例。此時，授權行為地不存在，法律適用陷入困境，此其一。其二，授權行為是具有獨立性的單方行為，我國的這一點認識與大陸法系一致；但英美法系中授予代理權是基于雙方授權合意[5](P57～66)。如此一來，某些涉外代理案件中根本不存在根據我國法律及觀點解釋的授權行為地(即被代理人單方行為地，如遞交授權書的地點等)，授權行為地法自然無從適用。

此時可能會有反駁的聲音出現：《法律適用法》第16條第1款不僅針對委托代理，還包括法定代理和指定代理。在后兩種情況下，“被代理人與代理人的民事關系”就不再是合同關系，代理關系發(fā)生地也較為明確，上述問題就不復存在。這恰恰揭示了《法律適用法》不加區(qū)分地將三種類型的代理之法律適用統(tǒng)一規(guī)定的弊端。在涉外民商事交往中，即使委托代理的情形不是遠多于法定代理和指定代理，也絕不會比后兩者情形少。因此沒有理由用統(tǒng)一適用的規(guī)則使委托代理屈從于后兩者。

2.完善相關規(guī)則的建議

至于在當事人沒有約定時如何確定其內部關系的法律適用，筆者認為《公約》第5條、第6條的規(guī)定值得借鑒。

首先，代理行為地單獨作為連結點，弊端很多：第一，代理人的行為可能發(fā)生在幾個國家，而被代理人與代理人之間的關系通過幾個國家的法律來調整顯然不方便；第二，在以郵遞、電報和其他長途通信手段進行代理行為時，很難判斷代理行為地；第三，被代理人很可能對代理行為地沒有預見；第四，代理行為地可能具有偶然性，與雙方當事人或者代理人從事的活動沒有真實聯(lián)系[6]。

其次，無論是被代理人營業(yè)地還是代理人營業(yè)地，除了和其中一方當事人有真實聯(lián)系外，這兩個連結點還具有穩(wěn)定性，易于確定，同時符合雙方當事人對法律適用的預期。而在該兩個連結點中，代理人營業(yè)地更適合：第一，代理人是基礎合同的特征履行方；第二，相比被代理人營業(yè)地，代理人營業(yè)地更可能與代理行為地重合；第三，代理人營業(yè)地法律中的強制性規(guī)范可以得到適用(如特別保護代理人利益的規(guī)則)；第四，這種選擇對在代理這個三方關系中扮演軸心角色的代理人才公平[6]。在代理人沒有營業(yè)地時，以代理人經常居所地作為連結點具有合理性，除了因為代理人此時一般會在其經常居所地開展業(yè)務外，以上選擇代理人營業(yè)地作為連結點的理由均適用。

最后，代理行為地法有條件地作為代理內部關系的準據法，即“如果被代理人在代理人主要活動地國設有營業(yè)機構，或雖無營業(yè)機構但在該國有慣常居所，則該國國內法應予以適用”(《公約》第6條第2款)。該做法較好地平衡了代理人與被代理人的利益。因為在當事人沒有選擇的情況下，一律嚴苛地適用代理人營業(yè)地法可能會產生當事人無法合理預見的、武斷的結果。如代理人主要代理行為地也是被代理人營業(yè)地，很明顯此種重合使代理行為地在代理內部關系中分量更重，代理行為地法比代理人營業(yè)地法更適宜作為準據法。就我國作為發(fā)展中國家的實際情況而言，這樣的規(guī)則更有利。因為我國的公司、企業(yè)在很大程度上是作為被代理人存在的，常常委托發(fā)達國家的機構從事相關業(yè)務；而經過入世后十余年的開放和發(fā)展，外國機構在我國從事代理業(yè)務的情況更加普遍。因此，借鑒上述《公約》的規(guī)定，不僅我國當事人對所適用的法律更熟悉，從而更明確自身的權利義務和責任，而且一定程度上也免去了我國法官查明外國法的負擔。但只有代理人的主要行為地(非僅僅行為地之一)與被代理人營業(yè)地重合時，代理行為地法方才取代代理人營業(yè)地法成為準據法，僅有代理人某些活動發(fā)生在被代理人營業(yè)地的事實，是不夠的[6]。

二、代理外部關系的法律適用規(guī)則

《公約》第15條規(guī)定代理外部關系的準據法也適用于“代理人和第三人之間因代理人行使代理權、超越其代理權或無權代理所產生的關系”。

1.對適用意思自治原則的肯認

《法律適用法》第16條第2款規(guī)定的意思自治原則是否適用于被代理人與第三人間的關系。對此，有學者給出了否定的回答，因為“代理權具有獨立性和無因性，不受當事人之間合同的影響，不可能由當事人協(xié)議選擇法律，最多只能由本人單方面指定”[1](P164～165)?；谌缦吕碛晒P者持反對意見：第一，代理權的獨立性和無因性是指其并不依賴于基礎法律關系而存在，不受代理人與被代理人之間合同的影響，但這和“被代理人與第三人協(xié)議選擇決定代理權效力的準據法”是兩回事。晚近不少國家國際私法立法已將當事人意思自治原則引入侵權領域，我國也在《法律適用法》中做出了規(guī)定。被偶然的侵權行為聯(lián)系在一起的當事人可以選擇法律處分他們的權利義務，緣何在同一代理關系中的被代理人和第三人不可以呢？第二，實踐中代理人將其得到授權的證書出示給第三人，被代理人常常在該授權書中指明了代理權的法律適用。這即可視為被代理人與第三人對法律適用達成的合意。第三，《公約》第14條也認可了被代理人和第三人選擇代理外部關系準據法的自由，并將之作為基本原則，只有在當事人缺乏有效選擇的時候，方才適用公約其他相關條款的規(guī)定。第四，《法律適用法》總則已經將意思自治原則上升為涉外民事關系法律適用的基本原則(第3條)，有學者將之視為中國國際私法立法的特色之一，由此體現了該法的“開放性、兼容性和先進性”[7](P49)。因此，將該法第16條第2款理解為“被代理人和第三人可以協(xié)議選擇準據法”順理成章。

2.對適用“代理行為地法”的質疑

當事人缺乏有效選擇時，如何適用法律？根據《法律適用法》第16條第1款前段的規(guī)定，適用代理行為地法。這是部分國家國際私法立法的選擇，也是《公約》起草過程中的一種聲音。代理行為地是第三人能夠預見的連結點，體現了“維護交易安全，保護第三人利益”的原則。但文章第一部分(二)提及的代理行為地法不宜作為代理內部關系準據法的理由在這里也同樣適用。另外，部分主張代理行為地法的國家有其歷史原因，在這些國家行為地法是合同準據法[6]。即使在支持這一主張的國家，學者們對什么是代理行為地也未形成一致意見，代理人的實際行為地、本人指示代理人實施行為地、代理人的營業(yè)所在地這三種觀點各有贊成者。這種對行為地的不同理解，在一定程度上構成了行為地法說的最大缺陷[8](P169)。當前國際上普遍不再采用單一連結點指引代理外部關系的準據法，而是采用多個連結點組合，根據不同情況適用不同地方的法律[9](P135)。

3.完善相關規(guī)則的建議

除代理行為地法，各國關于代理外部關系法律適用的方法大致還有三種，分別是：主合同準據法、被代理人營業(yè)地或住所地法、代理人營業(yè)地或住所地法。其中，主合同準據法的觀點在《公約》起草之初與“準據法特定化”的觀點(law of laws indicated by specific, localised, connecting factors)是解決代理外部關系法律適用兩種并駕齊驅的方法[6]。后來，由于贊成后一種觀點的專家清晰有力地指出了適用主合同準據法的種種弊端，公約起草專門委員會決定采用特定化的連結點來解決這個問題。更確切地說，是采用代理人作出有關行為時的營業(yè)地法作為準據法(第11條第1款)。理由包括如下三點。其一，雖然第三人或被代理人的營業(yè)地也屬特定化的連結點，但不論采用何者都可能會造成另一者無法預見的結果。其二，代理人營業(yè)地法與代理權關系最為密切，且代理人居于被代理人和第三人之間的位置決定了代理人營業(yè)地法能夠為被代理人和第三人所知曉、適用結果能夠被他們所預見。其三，很多案件中代理人營業(yè)地法往往也是代理內部關系的準據法，這樣代理的內、外部關系適用相同的法律，使得法律適用更簡潔，訴訟過程中負擔更小[6]?？梢?，代理人營業(yè)地法能夠實現代理行為地法“維護交易安全，保護第三人利益”的目的，還能克服代理行為地法的不足。

當然，采用代理人營業(yè)地法并不意味著排斥代理行為地法?！豆s》第11條第2款即規(guī)定了代理行為地法作為代理外部關系準據法的情形，具體包括：①被代理人或第三人在代理行為地有營業(yè)機構或慣常居所；②代理人在交易所或拍賣行進行活動；③代理人無營業(yè)機構。由此可見，公約規(guī)定的代理行為地法的適用與《法律適用法》有本質區(qū)別。公約是將代理行為地作為附加適用條件的連結點。代理行為地法律之所以在上述情況下成為準據法，除了因為代理人營業(yè)地法律的偶爾乏力(如代理人無營業(yè)地)，還因為前述代理行為地作為連結點的不足不復存在，代理行為地與法律關系存在真實聯(lián)系，代理行為地能被當事人特別是第三人合理預見。而我國則是將代理行為地作為唯一連結點來確定代理外部關系準據法。

綜上，筆者認為，我國關于代理外部關系準據法較為理想的規(guī)定方式應是將代理人營業(yè)地和代理行為地作為選擇性連結點，而非采用單一的代理行為地法。而且，應該將之設計為有條件的選擇性沖突規(guī)范，而非如有論者所言，給予法官在兩者之間選擇的自由裁量權[10](P184)。但是《法律適用法》實施不過三年多的時間，立即做修改可能并不現實，不符合法律的穩(wěn)定性原則，不利于維護法律的嚴肅性和權威性。況且，法律制定過程中的某些判斷，如“代理人營業(yè)地或慣常居所地在實踐中有時甚至常常也就是代理關系發(fā)生地”等，也確實需要經過司法實踐的檢驗。但經過前述比較、分析和論述，筆者相信我國涉外委托代理法律適用規(guī)則確有完善的空間和必要，《公約》的規(guī)定具有相當的合理性，可以為未來《法律適用法》的修改提供良好的參照和借鑒。