賀 贊，曾俊茗

(1．華南師范大學，廣東·廣州 510631;2．蘿崗區(qū)人民法院，廣東·廣州 510631)

政策性銀行監(jiān)管立法中契約關(guān)系的構(gòu)建

賀 贊，曾俊茗

(1．華南師范大學，廣東·廣州 510631;2．蘿崗區(qū)人民法院，廣東·廣州 510631)

將契約關(guān)系理論引入我國政策性銀行監(jiān)管法律制度，構(gòu)建契約關(guān)系規(guī)則體系，將有效約束和保障政策性銀行的經(jīng)營活動。政策性銀行契約體系構(gòu)建必須具備以下幾個外部條件:明確的契約目標，責、權(quán)、利角色的合理設(shè)置，外部程序的民主、透明、科學，司法上引入對民事責任的實質(zhì)判斷和責任追究。政策性銀行契約履行體系的構(gòu)建應(yīng)從以下幾個方面入手:有效制衡的企業(yè)公司治理與內(nèi)部控制體系，科學的績效考核指標體系，有進有退的契約解除機制。

政策性銀行;契約關(guān)系;構(gòu)建

我國政策性銀行自1994年成立至今，尚無專門的政策性銀行立法，使政策性銀行的經(jīng)營活動缺乏法律約束和保障，政府宏觀管理缺乏法律依據(jù)，社會監(jiān)督缺乏法律支持。在理論研究中，有不少從政策性銀行的性質(zhì)、職能地位等角度進行分析，并提出不少建設(shè)性的立法建議。筆者認為，法的作用是調(diào)整社會關(guān)系，經(jīng)濟法領(lǐng)域中的社會關(guān)系也被視為一種契約關(guān)系——社會化契約關(guān)系，政策性銀行執(zhí)行國家意圖，代為履行部分經(jīng)濟管理職能的行為，便是一種契約行為。該契約關(guān)系以及契約建立的規(guī)則的固化便是法律。

一、政策性銀行中的契約責任

傳統(tǒng)民法理論認為，契約是完全對等的個人之間通過自由協(xié)商締結(jié)的協(xié)議，其價值基礎(chǔ)在于承諾。社會契約論屬于國家政治權(quán)力學說，其核心內(nèi)涵是人們讓渡自己的部分權(quán)利給國家，由國家來確保人們的自由和安全。①肖義方．:《社會化契約:經(jīng)濟法的理論進路》，載《武漢理工大學學報 (社會科學版)》，2005年第18卷，第579頁。社會化契約包括虛擬契約理論與具體契約兩部分，民眾讓渡經(jīng)濟職能這一環(huán)節(jié)無需明示，是一種虛擬理論;而政府、第三部門、消費者、利益相關(guān)方、中介機構(gòu)等各方相互之間通過協(xié)議、章程、行業(yè)規(guī)范、法律等建立的權(quán)、責、利關(guān)系，是社會化契約中的實際的、具體契約。社會化契約的具體化構(gòu)建被認為是公共管理領(lǐng)域的一次重大進步。

新公共管理便是社會化契約的具體實踐。其核心仍是契約，通過多種形式以契約責任約束政府、第三方部門、消費者、利益相關(guān)方、民眾等各方，但突破了傳統(tǒng)契約“承諾”理論限制，法律、習慣、組織性、社會性交換、人們對未來的期待等均可以成為契約內(nèi)容。根據(jù)準公共產(chǎn)品理論，與部分行業(yè)、部分領(lǐng)域或部分群體有直接利益關(guān)系，但關(guān)乎社會整體利益和社會正義，如能源、三農(nóng)等產(chǎn)業(yè)，屬于準公共產(chǎn)品。通過政策性銀行為準公共產(chǎn)品提供金融支持，既可以彌補市場失靈，又可以避免財政配置低效，因此，成為大多數(shù)國家金融市場配置必選項之一。②A．C．L．Davies，Accountabilty:A Public Law Analysis of Government by Contract，pp．81－86．

政策性銀行便是國家接受社會公眾讓渡的經(jīng)濟職能再次尋求的準公共產(chǎn)品供應(yīng)商，即第三部門。但目前我國政策性銀行發(fā)展中產(chǎn)生“四個低效率”，即，重視社會效應(yīng)忽視經(jīng)濟效益而產(chǎn)生的低效率;重經(jīng)濟效益忽視社會效益產(chǎn)生的低效率;與商業(yè)銀行非協(xié)調(diào)合作的效率;適應(yīng)性差導致的金融資源錯配產(chǎn)生的低效率。這種低效率最終導致“商業(yè)性金融看起來更像是政策性金融，而政策性金融看起來更像是商業(yè)性金融”，金融領(lǐng)域混亂、無序。表面上主要是責任制建設(shè)薄弱、監(jiān)管不力、考評機制缺失造成，根本上是各方角色模糊，職責不清。通過新公共管理中契約關(guān)系的構(gòu)建解決政策性銀行運行效率低下的問題十分必要。

二、政策性銀行契約體系構(gòu)建的外部條件

(一)明確的契約目標

新公共管理契約責任盡管是為代政府實現(xiàn)公共管理的目的，并不排斥經(jīng)濟效益，在準公共產(chǎn)品領(lǐng)域尤其如此。因此，新公共管理出現(xiàn)多目標化，包括社會效益目標、經(jīng)濟效益目標、程序性目標等，但不同的公共領(lǐng)域目標應(yīng)有所不同，且必須明確。那么政策性銀行的目標究竟應(yīng)是政策性還是商業(yè)性，是堅持經(jīng)濟有效性，還是社會合理性?若堅持社會效益為目標，還要不要市場化?

金融資源論認為，在資源配置目標上，商業(yè)性金融配置首要目標是經(jīng)濟有效性，政策性金融配置首要目標是社會合理性。公共選擇理論認為，政府必須履行特定職能，處理市場不能解決的問題，也就是說，政府必須彌補市場失靈。①【美】托馬斯．戴伊:《理解公共政策》，張彩虹譯，北京大學出版社2008年版，第26頁。

從中國現(xiàn)實來看，政策性銀行建立15年來，中國國民經(jīng)濟金融化程度大幅提高，市場能力越來越強，各行業(yè)發(fā)展更加充分和成熟，需要政策性銀行支持的傳統(tǒng)領(lǐng)域逐步縮小。但仍有一些行業(yè)和領(lǐng)域需要國家“扶上馬、送一程”，如“三農(nóng)”行業(yè)、縣域經(jīng)濟、小微企業(yè)、技術(shù)創(chuàng)新企業(yè)，事關(guān)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和國家競爭力提升的某些高風險性投資產(chǎn)業(yè)和領(lǐng)域，商業(yè)性金融機構(gòu)普遍不愿介入，仍需政策性金融落實國家各項政策目標。

由此可見，政策性銀行仍應(yīng)堅持政策性社會效益目標毋庸置疑，但政策性目標是否為第一目標?筆者認為，經(jīng)濟效益至上的商業(yè)性金融的負面效應(yīng)正是政策性金融彌補和糾偏的價值所在。商業(yè)性金融根據(jù)“金融啄序”規(guī)律，垂青低風險高回報的優(yōu)質(zhì)客戶，忽視和拒絕高風險低回報的弱勢行業(yè)領(lǐng)域，造成強者恒強、弱者恒弱的“馬太效應(yīng)”，正因為此，需要政策性銀行作為“白馬騎士”來解決市場失靈。若政策性銀行也以經(jīng)濟效益為第一目標，則加劇了商業(yè)性金融的負面效應(yīng)。因此，政策性是政策性銀行的靈魂，代為執(zhí)行國家責任，扶持產(chǎn)業(yè)發(fā)展，貫徹產(chǎn)業(yè)和金融政策是政策性銀行的天職。

市場化運作是指經(jīng)濟主體根據(jù)市場經(jīng)濟的運行規(guī)律和市場機制的要求，按照企業(yè)化的運營方式通過市場配置內(nèi)外部資源，實現(xiàn)自身效益最大化的經(jīng)營手段。②張令騫:《中國政策性金融體制異化與回歸》，2009年博士論文，第76頁。公共設(shè)施與公共服務(wù)項目可以實行市場化運作。政策性銀行也要承擔市場風險，按照市場化原則辦事。但市場化運作是手段而不是目的。將市場化當做目的，為了市場化而市場化，在經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)屢見不鮮。如果我國電網(wǎng)改革，強行引入競爭實行市場化，將電網(wǎng)南北分治，但各自在南北領(lǐng)域內(nèi)仍然是壟斷，有市場化之“名”，卻無市場化之“實”。在經(jīng)濟學上，如果某項技術(shù)產(chǎn)品呈現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟特征，即生產(chǎn)的邊際成本少于相關(guān)范圍的產(chǎn)量平均成本，即具有了自然壟斷的特點。在實踐中，電力、網(wǎng)絡(luò)等基礎(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)的固定成本巨大，且為一次性投入，增加新的準入者則需要重復建設(shè)，是一種巨大的資源浪費。③J．格里高利．西達克、丹尼爾．F．史普博，宋華琳、李鸻譯，《美國公用事業(yè)的競爭轉(zhuǎn)型》，上海人民出版社2012年版，第28頁。對于有些領(lǐng)域市場化不僅不是包治百病的“靈丹妙藥”，而且還造成重復建設(shè)的資源浪費。政策性銀行采用市場化運作與其堅持社會效益的政策性目標并無沖突。在契約體系建設(shè)中，仍應(yīng)堅持社會效益的目標，同時將市場化運作融入到契約建立、履行、評價等各個環(huán)節(jié)，確保資源的有效配置和各方積極性的充分發(fā)揮。

(二)責、權(quán)、利角色的合理設(shè)置

政策性銀行的目標是履行公共管理職能，不追求經(jīng)濟效益最大化，但同時又要求資源配置和機構(gòu)運作更為合理和有效。因此，政策性銀行與政府之間是一種“委托－代理”契約。即負有公共管理職能的政府委托政策性銀行代為實現(xiàn)政府的部分責任。在這個契約中，各方的責、權(quán)、利、效的角色責任應(yīng)配置合理。

1．受托人職權(quán)和權(quán)利。即便政策性銀行追求社會效益，但它是在目標的指引下和規(guī)則的約束下，能夠有自主選擇決定權(quán)的“人”。經(jīng)理人制度應(yīng)賦予經(jīng)理人相應(yīng)的職權(quán)、權(quán)利，并根據(jù)代理效果給予利益獎勵。但就我國政策性銀行情況并非如此，對于政策性目標的誤讀，使政策性銀行和高管背負更多的國家義務(wù)、道德責任和行政干預(yù)。而行政性的人事關(guān)系和薪酬機制，使其工作人員缺乏活力和積極性。因此，政策性銀行不僅應(yīng)有職權(quán)，而且應(yīng)有契約和法律保障的明確職權(quán)和權(quán)利。

2．委托人的職責和受托人的責任。即便在普通私人企業(yè)中，也難免出現(xiàn)“一股獨大”和“內(nèi)部人控制”兩種極端。尤其是由于國企普遍的“老板缺位”特點，政策性銀行“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象更為嚴重。政策性銀行的經(jīng)營管理若缺乏有效監(jiān)督，不僅難以實現(xiàn)公共管理職能，還可能成為“內(nèi)部人”謀取私利的工具。將委托人的監(jiān)管職責和受托人的管理責任通過契約明確，才能作為雙方責任劃分和追究的明示依據(jù)，這也是削弱“內(nèi)部人控制”損害的重要前提。

3．第三方機構(gòu)和公眾的監(jiān)督和約束。承擔著公共管理職能，向社會提供準公共產(chǎn)品的政策性銀行，與公眾利益密切相關(guān)。其經(jīng)營管理不應(yīng)當是私人、秘密的、不受監(jiān)督的。哪些行業(yè)和領(lǐng)域應(yīng)當通過政策性銀行予以扶持?政策性銀行內(nèi)部的內(nèi)控體系是否適當?其社會效益和經(jīng)濟效益的完成效果如何?已經(jīng)成熟的行業(yè)是否需要退出?在契約關(guān)系中，政府是名義的委托人，僅僅依靠其道德感、責任心來實現(xiàn)對受托人的監(jiān)管，并不現(xiàn)實。在經(jīng)濟集中向經(jīng)濟民主轉(zhuǎn)變的經(jīng)濟背景下，需要審計、評估、律所、研究機構(gòu)等專業(yè)的第三方機構(gòu)的參與，也需要公眾通過聽證、信息披露等途徑開展廣泛的監(jiān)督。

(三)外部程序的民主、透明、科學

在普通契約中，契約雙方經(jīng)過平等協(xié)商、市場競爭等途徑減少信息不對稱以達到充分合意。而在公共管理特殊契約關(guān)系中，政府與企業(yè)地位不平等，公眾監(jiān)督和表達途徑受限，造成契約構(gòu)建、履行、評價中信息不對稱，契約目標不可避免出現(xiàn)偏離。政策性銀行與政府的契約構(gòu)建需要外部程序主要是政府、第三方機構(gòu)、公眾和企業(yè)之間的程序，包括契約目標決策程序、監(jiān)督程序、信息披露程序、考核程序、行業(yè)退出程序等。

(四)司法上引入對民事責任的實質(zhì)判斷和責任追究

傳統(tǒng)上對國企負責人的行為僅有形式評價，沒有實質(zhì)評價，只有對違反刑法和黨紀的司法追究和行政問責，不過問對履約過失的民事責任。而新公共管理強調(diào)契約性，更注重契約實效，并通過實體化的價值判斷追究民事責任。國外的新公共管理實踐中，“合同形式的責任不再是程序意義上的，對程序的依賴讓位于質(zhì)量控制和責任落實;合同化的公共責任日益納入司法審查，意味著司法對行政的控制趨于實體化，從單純的行政責任發(fā)展為經(jīng)濟激勵和法律責任，以完成公共目標?！雹貾eter Vincent－ Jones，The New Public Contracting:Regulation，Responsiveness，Relationality，pp．275 －278．引入對民事責任的實質(zhì)判斷是經(jīng)濟民主化和實質(zhì)正義的要求，也需要司法體系改變固有的定勢，不能以“主權(quán)豁免”和“自主商業(yè)判斷”等法律觀念使公共管理組織及其經(jīng)理人僅受黨內(nèi)約束。

三、政策性銀行契約履行體系的構(gòu)建

(一)有效制衡的企業(yè)公司治理與內(nèi)部控制體系

越來越多的研究表明，產(chǎn)權(quán)和銀行績效的提高之間不存在因果關(guān)系，②楊童舒:《中國政策性銀行業(yè)務(wù)模式改革研究》，2011年博士論文，第106頁。但治理結(jié)構(gòu)與銀行穩(wěn)健運營之間存在必然性聯(lián)系。參照公司法建立和商業(yè)銀行法有關(guān)原則，建立“三會”構(gòu)架，并成立專業(yè)的風險內(nèi)控管理機構(gòu)、財務(wù)機構(gòu)、人事管理機構(gòu)等，保證各機構(gòu)間有效制衡，完善公司治理結(jié)構(gòu)。

在科學的公司治理機構(gòu)框架下，還應(yīng)增加內(nèi)部風險控制，約束政策性銀行信貸擴展沖動，強化規(guī)范經(jīng)營。由于政策性銀行信貸扶持對象是根據(jù)政府政策導向來選擇的，在實踐操作中存在“四個弱化”:弱化項目準入，弱化貸前調(diào)查，弱化貸款擔保，弱化貸后管理。“四個弱化”不可避免地造成“三個風險”:因信息不對稱形成的信用風險，因貸款對象集中引起的同向化市場風險和內(nèi)在約束體系脆弱產(chǎn)生的操作風險。將風險控制在可承受的限度內(nèi)，實現(xiàn)“保本微利”經(jīng)營，是保證政策性銀行可持續(xù)經(jīng)營與發(fā)展的基本前提。反之，若風險過大，政策性銀行便有被當做“唐僧肉”淪為“第二財政”的可能。政策性銀行應(yīng)對國家指定的貸款項目進行信用風險評估，同時，進行經(jīng)濟效益評估和社會效益評估，并確定該項目可承擔的風險，同時，結(jié)合市場需求變化，動態(tài)調(diào)整貸款分類，并提取風險準備金，啟動盈利項目對虧損業(yè)務(wù)的風險補償機制。政策性銀行應(yīng)踐行契約義務(wù)，建立更為具體的內(nèi)部控制流程和科學的管理體系，監(jiān)管機構(gòu)更有義務(wù)建立公司治理標準，制定內(nèi)部控制目標，并監(jiān)督契約的實際履行。

(二)科學的績效考核指標體系

沒有對契約履行的考核評價，契約責任就無從談起。日本在政策性銀行改革中，重點完善了政策性金融機構(gòu)的評價指標體系。該體系由兩大類指標組成，共計八項內(nèi)容:一類是關(guān)于政策性目標的實現(xiàn)程度，包括穩(wěn)定資金供應(yīng)、滿足緊急情況下的資金需求、提供金融服務(wù)和經(jīng)濟信息、補充和完善商業(yè)性融資活動不足等四項公益性指標;另一類是圍繞機構(gòu)經(jīng)營績效，包括風險管理措施、組織運作情況、專業(yè)人才培養(yǎng)和機構(gòu)盈利狀況等四大類商業(yè)化指標。①趙旭海:《日本政策性金融體系改革的制度設(shè)計及啟示》，載《日本學刊》，2012年第4期，第33頁。

當前，我國相關(guān)法律法規(guī)中規(guī)定評價標準均采用商業(yè)性金融的評價標準。如銀監(jiān)會2007年公布的《商業(yè)銀行資本充足率管理辦法》，政策性銀行資本充足率的計算和監(jiān)督管理將參照商業(yè)銀行的標準，即保持在8%以上，沒有考慮到商業(yè)銀行的開辦業(yè)務(wù)的特殊性和資本金來源的特殊性。2009年1月，財政部為了加強金融類國有及國有控股企業(yè)的財務(wù)監(jiān)管，規(guī)范金融績效評價工作，印發(fā)了《金融類國有及國有控股企業(yè)績效評價暫行辦法》，辦法設(shè)置了盈利能力指標、經(jīng)營增長指標、資產(chǎn)質(zhì)量指標和償付能力指標，共四項指標，幾乎全部都是經(jīng)濟性指標。

這樣的監(jiān)管法規(guī)有失公道，若嚴格和認真地貫徹下去，必然造成兩個不公平。一是逼迫政策性銀行收縮政策性業(yè)務(wù)，積極開展商業(yè)性業(yè)務(wù)，在金融市場中與商業(yè)銀行開展“同構(gòu)”競爭，政策性銀行坐擁國家信用兜底、財政補貼等各種優(yōu)惠政策，與商業(yè)銀行開展市場競爭有失公平;二是若政策性銀行嚴格恪守“本職”，繼續(xù)突出政策性職能，在承擔了較重“政策性負擔”的情況下需要與商業(yè)銀行使用相同的監(jiān)管和評價標準，顯然有失公平。②【美】J．格里高利．西達克，丹尼爾．F史普博:《美國公用事業(yè)的競爭轉(zhuǎn)型:放松管制與管制契約》，宋華琳，李鸻等譯，上海人民出版社2012年版，第28頁。這兩種不公平最終導致整個金融市場的低效率。我國政策性銀行契約體系中可以借鑒日本政策性銀行改革中的八項指標，引入社會效益指標，同時每年進行動態(tài)調(diào)整。

(三)有進有退的契約解除機制

政策性銀行作為商業(yè)性銀行的補充，可以通過逆向選擇發(fā)揮倡導誘導功能，即政策性銀行先行對商業(yè)性銀行不愿意支持的業(yè)務(wù)領(lǐng)域提供金融服務(wù)，并在扶持過程中引導商業(yè)性銀行逐步進入，最終促進該領(lǐng)域的有效發(fā)展和成熟。因此，政策性銀行的融資領(lǐng)域是一個動態(tài)變化、需要不斷調(diào)整、拓展、縮減或推出業(yè)務(wù)范圍。例如，國家開發(fā)銀行曾作為政策性銀行重點支持“兩基一支”行業(yè)，但隨著商業(yè)性銀行整體實力的增強，基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等行業(yè)成為備受青睞的優(yōu)質(zhì)客戶，此時，在該領(lǐng)域的政策性扶持已無必要。

政策性銀行的契約目標完成后應(yīng)逐步退出，不與商業(yè)性銀行形成不公平競爭。但值得注意的是，這種退出不代表整個政策性銀行的退出，僅是某個領(lǐng)域內(nèi)政策性融資業(yè)務(wù)的退出;這種退出可能需要一定過渡期，在過渡期內(nèi)需要政策性金融和一些有前瞻性的商業(yè)金融共同同時作為這一行業(yè)或領(lǐng)域的資金供應(yīng)者。

契約理論將經(jīng)濟法的本質(zhì)定位在含有公共因素的私法上，建立起組織國家的政治權(quán)力對經(jīng)濟領(lǐng)域隨意干涉的理論屏障，也是以私人責任促進公共管理有效性的合理依據(jù)。我國政策性銀行監(jiān)管法律制度應(yīng)引入契約關(guān)系理論，國家與政策性銀行在各項政策性金融項目上應(yīng)相互遵守各自義務(wù)，恪守責任。公法的立法保障將確立這一契約關(guān)系，并為契約的長期履行提供法律依據(jù)。

(責任編輯 蔣凌燕)

DF438.1

A

1672—6057(2014)04－100－04

2014－06－19

賀 贊，女，華南師范大學法學院講師，法學博士，研究方向為國際法與比較公法。

曾俊茗，女，廣州市蘿崗區(qū)人民法院助理審判員，主要從事司法工作。