劉保麗

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410012)

在刑法修正案(八)通過之前，未成年人、懷孕的婦女、殘疾人等弱勢群體在刑法上都享受到特殊的“關(guān)愛”，而對于同是弱勢群體的老年人在刑事立法上的保護(hù)卻只字未提。讓人可喜的是，刑法修正案(八)的出臺將老年人的刑事責(zé)任與其年齡掛鉤，彌補(bǔ)了刑事立法關(guān)于老年人弱勢群體特殊保護(hù)的空白。對老年人從寬處罰與慎用死刑都是合理的，貫徹了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中“對于老年人犯罪，要充分考慮其犯罪的動機(jī)、目的、情節(jié)、后果以及悔罪表現(xiàn)等，并結(jié)合其人身危險(xiǎn)性和再犯可能性，酌情予以從寬處罰”的規(guī)定，符合老年人刑罰輕緩化的趨勢。但筆者對現(xiàn)有的刑法條款仔細(xì)斟酌后遺憾地發(fā)現(xiàn)，從規(guī)范刑法學(xué)角度出發(fā)，刑法第49條第2款的規(guī)定脫離了我國老年人犯罪、司法實(shí)踐以及社會保障等實(shí)際。

1 學(xué)說爭議及評價

學(xué)界及實(shí)務(wù)界就我國刑法典第49第2款的爭議可以追溯到刑法修正案(八)草案審議階段，最初關(guān)于老年人免死的規(guī)定表述為“犯罪的時候……已滿75周歲的人，不適用死刑”，該內(nèi)容當(dāng)時立即引起了觀點(diǎn)對立的兩方觀點(diǎn)，①筆者且將其分為支持與反對兩派：支持派認(rèn)為這樣的規(guī)定是：(1)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的落實(shí)；(2)刑法謙意性要求；(3)刑罰人道主義要求；(4)矜老恤幼傳統(tǒng)倫理的體現(xiàn)。反對派理論根據(jù)在于：(1)該規(guī)定與“法律面前人人平等”原則和“刑罪一致”的司法精神不符；(2)對那些罪行嚴(yán)重、影響極其惡劣的罪行，還是應(yīng)當(dāng)依法辦理，年齡不能成為少數(shù)人享有“治外法權(quán)”的理由；(3)75周歲不適用死刑，可能會在司法實(shí)踐中導(dǎo)致老年人犯罪數(shù)量上升。最終立法者采取中立立場，將75周歲老年人絕對不適用死刑規(guī)定了一個例外，即“以特別殘忍手段致人死亡的除外”。

從兩方辯論的理由依據(jù)可以得出雙方爭論的焦點(diǎn)在于：第一，該規(guī)定能否實(shí)現(xiàn)老年人刑罰輕緩化的效果？第二，當(dāng)前我國規(guī)定75周歲不適用死刑是否存在巨大風(fēng)險(xiǎn)？在反方的呼聲人數(shù)遠(yuǎn)多于支持方的情況下，雖然立法者補(bǔ)入“以特別殘忍手段致人死亡”進(jìn)行調(diào)和，但是實(shí)際上立法者是站在支持派的立場，堅(jiān)持原來75周歲不適用死刑的規(guī)定。然而，在筆者看來，該條款的意義僅在于對老年人刑罰輕緩化和“少殺、慎殺”死刑政策持肯定態(tài)度的一種表征，實(shí)際上卻給司法實(shí)踐和社會保障套上枷鎖，固步自封，引發(fā)種種詬病。本文開頭已經(jīng)表明對老年人刑罰輕緩化持贊成的立場，誠然，贊成派的初衷也是從該立場出發(fā)，但是，支持派對于該條款一味地在宏觀的立場上尋找理由，卻鮮有把目光聚焦在該條款的仔細(xì)分析上，相比之下，反對派以更加理性的態(tài)度對刑法條文進(jìn)行利弊分析。需要說明的是，反對派不贊成該條款并不意味著對老年人刑罰輕緩化的反對。

2 關(guān)于“75周歲不適用死刑”的年齡界限問題

多年來，我國刑法學(xué)界和司法界對是否有必要確定刑事責(zé)任年齡上限這一問題爭論不休，越來越多的學(xué)者撰文指出：“我國刑法中應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定刑事責(zé)任年齡的上限”理由主要是，人的年齡與其認(rèn)識、辨別、控制能力存在自然的聯(lián)系。隨著年齡增長，人的辨別、控制能力經(jīng)歷發(fā)展-成熟-衰退的自然過程。②可以肯定的是，一個人的生理狀況隨著年齡的增長必定呈現(xiàn)出發(fā)展-成熟-衰退的過程，在一定程度上可以將生理機(jī)能的衰退與年齡的老化劃上等號。但是，“辨認(rèn)能力”和“控制能力”并非客觀存在，刑事責(zé)任年齡本身就是一個法律上的推定，將生理機(jī)能的衰退作為辨別和控制能力單一考量因素極不嚴(yán)密，忽略了老年人豐富的社會閱歷、所知甚多的犯罪案件和犯罪方法、有犯罪前科的還有犯罪經(jīng)驗(yàn)。有些法院辦理的老年人犯罪案件中近一半犯罪老年人具有較高的文化水平和一定的社會地位，且涉及的罪名大多都為智力犯罪③。另外，由于老年人生理機(jī)能出現(xiàn)明顯衰退，很多人存在不同程度的疾病等，“攻擊”能力相對較弱，因此，老年人在選擇犯罪對象時往往“專挑軟的捏”，直接指向沒有反抗能力或者反抗能力較弱的兒童、婦女、殘疾人等弱勢群體。例如，在巴南區(qū)檢察院辦理的20件70歲以上老年人犯罪案件中，有8件涉嫌罪名均為猥褻兒童、強(qiáng)奸罪。④由此得出，老年人對于以什么樣的方式實(shí)施犯罪較易得逞以及如何逃避刑事制裁都有明確的認(rèn)識，可謂老謀神算而非意識上的衰退。因此，如果說老年人該主體身份與刑事責(zé)任能力有聯(lián)系的話，也僅是在生理機(jī)能衰弱方面對《刑法》所規(guī)定的各種刑罰的承擔(dān)能力有所影響，絕不意味著作為犯罪構(gòu)成所要求的主觀方面上的欠缺。

可見，以規(guī)范刑法學(xué)的角度看來，規(guī)定75周歲不適用死刑似乎很難從最能表征老年人犯罪主體身份特征的“刑事責(zé)任年齡”這一概念中得到解釋，但是這樣的規(guī)定似乎也沒有實(shí)現(xiàn)支持派一貫主張的刑法人道主義和歉抑性的念想。理由如下：第一，根據(jù)2010年第六次人口普查統(tǒng)計(jì)，我國人口平均預(yù)期壽命達(dá)到74.83歲，男性平均壽命為72.38歲，女性平均壽命為77.37歲，均在75周歲以下；第二，老年人犯罪年齡段集中在60周歲到70周歲之間，70周歲以上的的犯罪群體在老年人犯罪中所占的比例很小；第三，在老年人犯罪群體中絕大多數(shù)為男性，而男性的壽命一般比女性短4、5年；第四，70周歲以上的老年人犯罪每年就幾起案件，75周歲以上的老人幾乎沒有觸犯死刑的案例。因此，立法規(guī)定“已滿七十五周歲”作為免死界限，形式上看是在響應(yīng)老年人刑罰輕緩化的趨勢，但在司法上能夠符合“已滿七十五周歲”主體條件極少，使該規(guī)定僅具有象征意義而不具有實(shí)質(zhì)意義。另外，該立法在違背了“立法者不尊重稀罕之事”這一法律格言時，也帶來了不容忽視的新隱患。

3 關(guān)于“75周歲不適用死刑”的風(fēng)險(xiǎn)考量

關(guān)于“審判的時候已滿七十五周歲的人”而“不適用死刑”的規(guī)定，有必要回答或者解決如下兩個問題：

3.1 “75周歲不適用死刑”規(guī)定是否符合“刑法面前人人平等”、“罪責(zé)刑相適應(yīng)”等原則？

有學(xué)者認(rèn)為，“刑法面前人人平等”僅僅指的是在刑法制定之后一律平等地適用刑法定罪量刑。至于刑法制定時能否體現(xiàn)‘人人平等原則’，這實(shí)際上是不可能做到的，而且也不能這樣‘平等’地制定刑法，因?yàn)椴捎谩巳似降仍瓌t’來制定刑法，那將會使刑法條款千篇一律，不會有任何差異。對‘已滿75周歲的人’規(guī)定免死條款，這屬于刑法立法問題，無所謂是否符合‘刑法面前人人平等原則’。⑤有的學(xué)者提出，“如果‘已滿七十五周歲老人犯罪，不適用死刑’的規(guī)定不符合這個法制原則，那么，我國刑法中的‘犯罪時不滿十八周歲的人不適用死刑’之規(guī)定，豈不是也違反了這一原則？”⑥

筆者認(rèn)為，上述幾種觀點(diǎn)值得商榷。在提倡實(shí)質(zhì)法治的當(dāng)代，筆者很難茍同在立法階段不以“刑法面前人人平等”等原則作為立法宗旨，立法不平等更何談司法上的平等。而我國刑法規(guī)定“未滿 18周歲的未成年和審判時懷孕的婦女均不適用死刑”，其立法依據(jù)在于不滿 18 周歲的未成年主觀上對許多問題無法做出獨(dú)立且正確的判斷，欠缺刑事責(zé)任能力所要求的辨別和控制能力。刑法對認(rèn)識因素欠缺的行為人給予照顧，是為了避免客觀歸罪。刑法對孕婦的寬宥，是基于其腹中的孩子，避免殃及無辜的生命。而已滿 75 周歲的老人對社會的認(rèn)知較為成熟，其辨認(rèn)和控制能力并不因?yàn)槠涓啐g而受影響，其刑事責(zé)任能力并未因高齡而有所欠缺，在主客觀犯罪構(gòu)成要件范圍內(nèi)老年人犯罪與其他人犯罪完全沒有差別，如果僅考慮高齡這一犯罪構(gòu)成要件之外的量刑情節(jié)而不顧其罪行極其惡劣一律不適用死刑，難免有違背刑法面前人人平等的原則，在現(xiàn)行的刑法體系下也沒有貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。另外，有學(xué)者認(rèn)為只有在法律上承認(rèn)實(shí)質(zhì)的不平等，注重對弱勢群體的保護(hù)，才能真正符合平等的要求，這才是法律意義上的實(shí)質(zhì)平等。⑦高齡老年人毫無疑問是社會中弱勢群體的一員，但是老年人在犯下極其惡劣的罪行時就不止老年人一個弱勢群體，還有受害者，保護(hù)人權(quán)首先應(yīng)當(dāng)保護(hù)受害方的人權(quán)，這才符合正義原則，更何況老年人往往專挑弱勢群體作為犯罪對象。因此，對于窮兇惡極、人身危險(xiǎn)性極大的老年犯罪分子，很難再將他們作為弱勢群體看待，人民群眾的情感也無法接受。

3.2 “75周歲不適用死刑”的規(guī)定是否會導(dǎo)致老年人犯罪大幅上升？

有學(xué)者認(rèn)為，這種擔(dān)心或者質(zhì)疑是完全不必要的，因?yàn)橥ǔＧ闆r下，老年人到了七十五周歲以后，其身體條件逐漸衰退，有的行動都不方便，哪有條件再去犯罪呢？ 至于“身強(qiáng)力壯”還想去實(shí)施犯罪的老年人則是為數(shù)極少，而其中對老年人判死刑的案件更是寥寥無幾。⑧在筆者看來上述理由：一方面，暴露了該立法在實(shí)踐中恩惠到的老年人少之又少的致命缺陷；另一方面，卻是在用這一華而不實(shí)的法律條款冒險(xiǎn)。

從司法實(shí)踐看，我國老年人犯罪率一直保持在較低水平，可以說，現(xiàn)行的刑罰制度對年老者適用的機(jī)率是相當(dāng)少的。在罪行輕重與刑事責(zé)任大小成正比的情況下，人們在實(shí)施重罪時往往會更加審慎地衡量利弊。刑法關(guān)于75周歲免死的明文規(guī)定意味著給高齡犯罪者極其嚴(yán)重罪行的處罰打了一個非常大的折扣，在意圖實(shí)施嚴(yán)重暴力性犯罪的準(zhǔn)備階段，就會少了許多顧忌，導(dǎo)致老年人犯罪的增多，甚至被恐怖組織所利用，“審判的時候”的時間界限也可能造成犯罪分子事后積極潛逃到75周歲，此時，刑罰不但達(dá)不到一般預(yù)防的效果，反會刺激人們?nèi)シ缸铮w現(xiàn)出一種負(fù)效益。這些風(fēng)險(xiǎn)不是不可能出現(xiàn)的。面對當(dāng)今未成年犯罪人員組織化、手段成人化、結(jié)果嚴(yán)重化等特征的出現(xiàn)以及利用懷孕婦女販毒等問題，不能否認(rèn)立法上給予未成年犯和懷孕婦女的優(yōu)待與此不存在任何因果關(guān)系。⑨所以，在對待老年人犯罪的問題上，我們有必要重視前車之鑒，避免重蹈覆轍。

4 “以特別殘忍手段致人死亡的除外”調(diào)和效果考量

或許立法者也意識到老年人絕對不適用死刑過于絕對存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)才補(bǔ)充“以特別殘忍的手段致人死亡除外”作為例外以應(yīng)對實(shí)踐中各種復(fù)雜的情況，即便如此，很多學(xué)者仍然批評該條款的規(guī)定表述的范圍過于狹窄，如果除外情形只局限在致人死亡這個后果，其他犯罪造成嚴(yán)重后果的情形就被排除在適用死刑范圍之外，比如危害公共安全罪中破壞交通工具、交通設(shè)施造成嚴(yán)重后果的犯罪行為等。另外，“特別殘忍的手段”這一表述過于主觀。適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)還是應(yīng)該以被告人的主觀惡性、造成的后果、社會危害性為尺度。⑩

雖然在致人死亡法益之外還存在著危害程度相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲址缸镄校缥：野踩?、危害公共安全罪中破壞交通工具、交通設(shè)施罪，從事販毒活動等嚴(yán)重罪行，但是作為刑法總則意義上的“以特別殘忍手段致人死亡”未對罪名適用范圍作進(jìn)一步限定。 因此，“以特別殘忍手段致人死亡”可能存在于刑法分則所有涉及“致人死亡”的故意犯罪中，例如放火、爆炸、故意殺人、故意傷害、強(qiáng)奸、綁架、搶劫以及拐賣婦女、兒童等暴力性犯罪。因此，這樣的表述不存在太大問題，基本上能夠囊括實(shí)踐中常見的數(shù)量微少的老年人所犯的嚴(yán)重罪行，這樣的規(guī)定體現(xiàn)出刑法對老年人的謙抑性和人道主義精神，又做到社會保障之實(shí)際。

筆者認(rèn)為，上述學(xué)者所擔(dān)心的范圍失之過窄的真正原因在于“以特別殘忍的手段”這一限定條件。理由如下：第一，“特別殘忍的手段”這一表述過于主觀。從不同人的角度來看，得到的結(jié)論也會不同，如果是死者的家屬，他肯定會認(rèn)為是殘忍的手段。對于手段特別殘忍的具體含義，當(dāng)前立法、司法機(jī)關(guān)并未作出明確解釋，在司法實(shí)踐中只能由法官自由裁量，很容易導(dǎo)致量刑偏差和司法混亂。第二，立法如是規(guī)定意在對存在“罪行極其惡劣”的死刑適用情節(jié)時加上“以特別殘忍手段”作為限定條件以實(shí)現(xiàn)對老年人刑罰寬宥的目的。因此，“以特別殘忍手段”這一情節(jié)的危害后果應(yīng)當(dāng)比適用死刑的通常條件即“罪行極其惡劣”更加惡劣，但是新刑法在貫徹“少殺、慎殺”的刑事政策下，適用死刑的罪行必定是達(dá)到了非殺不可的程度，很難說有比“罪行極其惡劣”更加嚴(yán)重的罪行了，因此“以特別殘忍的手段”與“罪行極其嚴(yán)重”之間很難說存在層次之分。第三，立法加上“以特別殘忍手段”這個限定條件意在給原本應(yīng)該判處死刑的老年人另外一條活路，但是這樣的規(guī)定反而本末倒置顛倒了刑法一般邏輯，使得實(shí)施危害社會的手段卻成為適用刑罰核心關(guān)鍵情節(jié)，而犯罪的本質(zhì)——社會危害性卻及不上行為的重要程度。按照該條款的規(guī)定，已滿75周歲的老年人利用下毒的方法造成數(shù)百人死亡所判處的刑罰反而比與碎尸一人判處的刑罰來的輕。第四，該條款如是規(guī)定也將《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第二十一條“對于老年人犯罪，要充分考慮其犯罪的動機(jī)、目的、情節(jié)、后果以及悔罪表現(xiàn)等，并結(jié)合其人身危險(xiǎn)性和再犯可能性，酌情予以從寬處罰”中要求考慮的多種情節(jié)一概拒之門外，這樣的規(guī)定難免過于僵硬。

5 對于罪行極其嚴(yán)重的高齡犯罪分子適用刑罰的思考

而對于罪行極其嚴(yán)重的高齡犯罪分子適用刑罰時如何實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防及公平正義似乎陷入更大的困局：一方面，部分老人認(rèn)為自己實(shí)際上已經(jīng)度過了生命的大部分時光，刑罰對其已經(jīng)沒有多大的震懾力了；另一方面，對罪行極其惡劣的高齡老年犯罪分子雖判處重刑往往有很多刑期沒有執(zhí)行，等于沒有刑罰(犯罪分子多為男性，壽命更短)。因此，在我國尚未具備廢除死刑條件的背景下，基于一般預(yù)防和公平正義的考慮，對于罪行極其惡劣的老年人處以生命刑及相應(yīng)的名譽(yù)的剝奪看來是有一定必要的。

結(jié)語

雖然刑法修正案(八)頒布實(shí)施僅兩年時間，但是不能為了法的安定性就停止追求真理的步伐，特別是在該條款存在不盡合理之處的情況下?！?5周歲免死”條款看似傳達(dá)了刑法對老年人的人道主義關(guān)懷以及對廢除死刑論趨勢的靠攏，但是不管是對老年人刑罰輕緩化的落實(shí)還是對于我國當(dāng)前的社會保障都沒有達(dá)到實(shí)際的效果。我們應(yīng)該看到距離老年人刑罰寬宥化實(shí)質(zhì)輕緩之路仍然還有一段很長的距離，因?yàn)楣P者驚訝地發(fā)現(xiàn)對老年犯人從輕、減輕處罰以及緩刑寬宥的年齡界限均在75周歲高齡！

【注釋】

①鄭赫南：《刑法擬“75歲免死”引爭議 委員稱或?qū)е吕夏耆朔缸锷仙?，http://news.jcrb.com/jxsw/201008/t20100826_407496.html ，2010-08-26.

②馬柳穎：《對老年人刑事責(zé)任能力的探討》，載《政法學(xué)刊》第26卷第2期，2009年4月，第30頁.

③李松，黃潔：《近半老人所涉罪名屬智力犯罪》，載《法制日報(bào)》2010年10月15日第005版.

④徐偉，黎小鋒：《60歲以上老年人犯罪案逐年上升》，載《法制日報(bào)》2011年11月28日第005版.

⑤孟慶華：《“已滿七十五周歲不適用死刑”條款的理解適用》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011 年 12 月第 23 卷第 6 期第10頁.

⑥方一凡：《順應(yīng)現(xiàn)代刑法發(fā)展潮流之舉》金華日報(bào)2010年09月13日第005版.

⑦馬留穎：《對老年人刑事責(zé)任能力的探討》，載《政法學(xué)刊》第26卷第2期，2009年4月，第34頁.

⑧孟慶華：《“已滿七十五周歲不適用死刑”條款的理解適用》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2011 年 12 月第 23 卷第 6 期第10頁.

⑨參照鄭鴻鵠，張莉：《關(guān)于刑事責(zé)任年齡的思考——刑事責(zé)任年齡的界定不能脫離本國國情》，四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)2010 年 2 月第 22 卷第 1 期第108頁：“香港大律師公會曾提出建議將刑事責(zé)任年齡由7歲改為10歲，但港府保安司及律政署有關(guān)負(fù)責(zé)人等卻反對修改法例，拒絕提高年齡，理由是：第一，若提高刑事責(zé)任年齡，將被有組織犯罪有機(jī)可乘；第二，不提高刑事責(zé)任年齡可避免傳遞錯誤訊息給青少年；故此認(rèn)為維護(hù)現(xiàn)有刑事責(zé)任年齡不變，是必要的。 第三，如果改變責(zé)任年齡可能令父母難以在兒童幼年時向他們灌輸尊重法律的觀念。”

⑩陳麗平：《老年人“免死”是否應(yīng)有限制條件》，載《法制日報(bào)》，2011年1月4日第003版.