論訴訟法理論體系的內(nèi)涵*

蘇仲慶

(鹽城師范學院 經(jīng)濟法政學院，江蘇 鹽城 224051)

在前文《法發(fā)生學視野下訴訟法理論體系的基點》中分析了法、公共權力和訴訟法的三者伴生關系決定了訴訟法的含義和訴訟法的基本特質(zhì)，決定了法的他律性，而法的他律性決定了訴訟法運行的兩個基本因素審判權和訴權為訴訟法的基本范疇；法的產(chǎn)生與發(fā)展基于一定的原則和目的決定了訴訟法的基本原則、目的和價值；法之產(chǎn)生是借三角形架構實現(xiàn)的，這使訴訟呈現(xiàn)為一定的訴訟結構(訴訟模式)；并且這一三角形架構是與時空相結合產(chǎn)生特定化的技術處理，這就使三角形架構又呈現(xiàn)為訴訟場域；審判權和訴權的啟動，在訴訟法的基本原則、目的和價值的導引下，訴訟結構和訴訟場域在時空中的展開就呈現(xiàn)為司法認知和訴訟過程。因此，訴訟法的含義和基本特質(zhì)是確定訴訟法理論體系的基點，本文將訴訟法理論體系的內(nèi)容概括為訴訟法的含義和基本特質(zhì)、訴訟法的基本范疇、訴訟法的基本原則、目的和價值、訴訟模式、訴訟場域、司法認知和訴訟過程。訴訟法的含義和訴訟法的基本特質(zhì)已在《法發(fā)生學視野下訴訟法理論體系的基點》一文中作了分析，本文對訴訟法理論體系內(nèi)涵的其它要點作簡要分析。

一、訴訟法的基本范疇

由于人會濫用自由意志，因而人們之間必然會產(chǎn)生沖突糾紛。當人們之間發(fā)生糾紛，產(chǎn)生爭議，依靠自律的血親復仇和同態(tài)復仇等無法真正徹底解決糾紛時，就有必要產(chǎn)生一個外在的力量介入，這種力量便是公共權力，公共權力具有強大的外在強制力和道德說服力與正當性，從而有能力真正徹底解決雙方當事人之間的糾紛。訴訟法的這一產(chǎn)生過程向我們揭示了訴訟法的產(chǎn)生有賴于兩個基本條件：一是當事人放棄自律的解決糾紛方式，轉(zhuǎn)向第三方公共權力；二是第三方公共權力有能力解決糾紛。這兩種條件在人類訴訟法的發(fā)展中支撐著訴訟法的運作和發(fā)展：公共權力承認當事人有資格來到自己面前提出其請求以解決糾紛，當事人承認公共權力有資格和能力解決糾紛，這便是訴權和審判權。可見，訴權和審判權構成訴訟法的基本范疇，訴訟及其所有關系都是圍繞著這一對基本范疇展開和發(fā)展的。訴權是公民請求司法救濟的權利，是一個人被作為一個人來看待的最基本的條件之一，因而是公民的基本權利。審判權是作為公共權力的組成部分的司法機關，具有解決一切糾紛的權力，并且是解決糾紛的最后機關，具有解決糾紛效力上的最高性和至終性，是法作為他律性規(guī)范的根本保證。因此，訴訟法基本范疇的訴權和審判權，不僅是訴訟法領域的問題和基本理論，更是憲政法治的問題和基本理論，這一點在訴訟法學界沒有引起足夠的重視，導致訴訟法研究的理論高度和意義往往限定于訴訟法自身，這種問題導向性的訴訟法研究格局最終會導致我國訴訟法研究的貧乏。

訴訟法基本范疇的訴權和審判權，二者的相互依賴和相互作用，使訴訟法能良好地運作。訴訟法能否良好運作(司法權的運作能否有雙重性)要有憲法的基礎，而訴訟法是否良好運作(司法權的運作中有雙重性)又對憲法及憲政的產(chǎn)生起著決定和反制的作用。司法權的本質(zhì)是判斷權，其運行的判斷形成要受各種因素的干擾和影響，包括主觀和客觀的因素，主觀因素又包括法院的外部因素、內(nèi)部因素和法官個人，其中法院的外部因素、內(nèi)部因素是受制于國家權力的架構配置，是憲法所決定的，因此，訴訟法學的研究不能無憲法和法理的研究，是以憲法和法理為基礎的。訴訟法不能良好運作又對憲法及憲政的產(chǎn)生起著決定和反制的作用，申言之，就是不能在一個社會形成司法至上，產(chǎn)生法律信仰，影響著法院裁判的既判力與司法公信力，也就影響著能否建立起憲政。

訴訟法基本范疇的訴權和審判權，二者的相互依賴和相互作用，決定了訴訟法具有自治性，使司法權具有自治性和強制性的雙重特性，這種雙重性是訴訟得以存在而發(fā)展下去的基本條件，也是傳統(tǒng)的訴訟邁向憲政法治的現(xiàn)代訴訟的基本條件，因為訴訟得以存在而發(fā)展下去的基本條件是既判力與司法公信力。可以說，既判力與司法公信力是由訴訟法基本范疇的訴權和審判權推導出的另一對訴訟的基本范疇。既判力表明司法權解決糾紛在效力上具有公定力，這種公定力一般具有不變的確定性，即其有程序力、拘束力和實現(xiàn)力，從而這種確定性具有至終性、至上性、最高性。司法公信力是指社會公眾對審判權的運行及運行結果所具有的心理認同感，它表明社會公眾對法院是否信任和尊重以及信任、尊重、自覺服從法院生效裁判的程度?？梢?，司法公信力是法院既判力的來源和基礎。從既判力的來源和基礎來看，法院的判決具有既判力，不僅僅來源于司法權的強制性，更重要的是其最終來源于司法權的道德性，司法權的道德性是司法公信力的基礎，正如前文所述，法自身的內(nèi)在道德正當性的真正和最終來源是訴訟法的和平對話的自治性。訴訟法基本范疇的訴權和審判權，二者的相互依賴和相互作用產(chǎn)生司法的自治性。在現(xiàn)代憲政下，司法權同時具有市民社會的公民權利特性和政治國家的公共權力特性，這雙重性的主要體現(xiàn)就是司法權具有自治性。司法權的自治性包括參與性的自治性(第三者與雙方當事人相互之間的自治性)、程序性的自治性(法院解決糾紛過程的司法權本身的判斷和程序所具有的自治性)和結構性的自治性(法院內(nèi)部的審級自治性和外部與其它機構之間的獨立而產(chǎn)生的獨立自治性)。這也是憲法和憲政產(chǎn)生的必備條件。

二、訴訟法的基本原則、目的和基本價值

在法的產(chǎn)生過程的分析中，我們知道，法的產(chǎn)生基于一定的原則和目的，這決定了訴訟法的基本原則、目的和價值。那么，訴訟法的基本原則應包括哪些呢？我們可從分析訴訟法的基本范疇訴權和審判權得知。審判權作為第三方介入雙方當事人的糾紛，其要有能力完全解決糾紛，這決定了司法權要有至上性、最終性和被動性，司法權要在正當程序基礎上運行；對于訴權的運作而言，訴訟要客觀公正，能及時充分給予權力救濟。因此，筆者認為，訴訟法的基本原則有司法至上原則、司法最終原則、不告不理原則、客觀公正原則、正當程序原則和及時充分救濟原則。

在現(xiàn)代憲政要求下，公共權力的分立和制衡，特別是三權的分立，使司法權享有很強的獨立性，從而由司法獨立產(chǎn)生司法至上，只有司法具有了獨立性才會有司法至上性的產(chǎn)生。司法獨立包括外部的司法權獨立和法院內(nèi)部法官的獨立(非行政化)。憲政下對訴訟的要求產(chǎn)生司法至上原則。司法是至上的就是意味著司法機關解決糾紛是最終的、決定性的，因此，在司法至上原則基礎上派生出司法最終原則。為了實現(xiàn)這二原則，派生出不告不理原則、客觀公正原則、正當程序原則和及時充分救濟原則。其中，不告不理原則、客觀公正原則是訴訟的生命線，正當程序原則是實現(xiàn)其它原則的基本要求和保證，及時充分救濟原則是訴訟的出發(fā)點和歸宿點。

在現(xiàn)代憲政要求下，公共權力的分立和制衡，不僅決定了訴訟法的基本原則，也決定了訴訟的目的和訴訟的基本價值?，F(xiàn)代憲政下訴訟的目的是解決糾紛，保護公民合法權利，懲治違法犯罪，除此之外，不應在司法機關的職能上另加其它目的和要求?，F(xiàn)代憲政下訴訟的基本價值是公正和效率。在訴訟的基本價值中公正是基礎，效率是補充，在保證公正的基礎上追求效率；同時也因司法資源的有限性，也不能為了實現(xiàn)公正而無限制地追求公正。這涉及到司法成本和個案的公正、個案的成本和社會公正的平衡。

三、訴訟結構(訴訟模式)

從法和訴訟法的產(chǎn)生過程可以看出，訴訟法基本范疇的訴權和審判權，在訴訟法的基本原則和訴訟目的、訴訟價值的導引下，二者的相互依賴和相互作用，在訴訟過程中實際形成了一定的地位及其相互關系。在人類法的發(fā)展過程中，人們也會在訴訟法的基本原則和訴訟目的、訴訟價值的導引下，人為構筑訴權和審判權的地位及其相互關系。這種訴權和審判權的地位及其相互關系，便構成訴訟結構(訴訟模式)。具體來說，就是行使訴權的原、被告，請求司法權介入，啟動司法程序；行使審判權的法院(法官)以第三者的角色被動、中立地介入糾紛解決之中；行使訴權的原、被告與行使審判權的法院(法官)三者之間實際形成訴訟結構(訴訟模式)即在訴訟運作過程中所形成的結構中各種基本要素及其關系的抽象形式[1]。在法和訴訟法的產(chǎn)生過程中，三者之間呈現(xiàn)出三角形的架構，因此，訴訟結構(訴訟模式)可以用三角形的架構清楚地分析雙方當事人和司法權三者之間的關系，并且也必須在三角形的架構中才能把雙方當事人和司法權三者之間的關系分析得更清楚。通常我們把雙方當事人和司法權三者之間的關系概括為當事人主義訴訟模式、職權主義訴訟模式和混合主義訴訟模式[2]。結合法和訴訟法產(chǎn)生的三角形的架構，可以說，當事人主義訴訟模式是等邊三角形或等腰三角形；職權主義訴訟模式是不規(guī)則三角形；混合主義訴訟模式是以當事人主義為主以職權主義為輔(等腰三角形)，或以職權主義為主以當事人主義為輔(等腰三角形或不規(guī)則三角形)。

因此，訴訟結構(訴訟模式)其實就是三者之間的三角形關系的存在狀態(tài)或如何構筑三者之間的三角形關系(等邊三角形、等腰三角形或不規(guī)則三角形)，從而體現(xiàn)三者在訴訟中的地位和權利(權力)。換言之，三角形“邊”的長短取決于：(1)法院(法官)對當事人的態(tài)度(法律上的和個人主觀上的)；(2)當事人之間的有效反制能力；(3)當事人對法院(法官)的有效反制能力。具體來說，等腰三角形就是法院(法官)對當事人的態(tài)度完全一樣，當事人之間的有效反制能力也完全一樣，這樣三角形的腰就完全一樣，成為等腰三角形；等邊三角形就是法院(法官)對當事人的態(tài)度完全一樣，當事人之間的有效反制能力，當事人對法院(法官)的有效反制能力也完全一樣，這樣三角形的腰與底邊就完全一樣，成為等邊三角形；不規(guī)則三角形就是法院(法官)對原、被告雙方當事人的態(tài)度不一樣，原、被告雙方事人之間缺乏相同的有效反制能力，當事人也缺乏對法院(法官)的有效反制能力，這樣三角形的三個邊各不一樣，成為不規(guī)則三角形。

訴訟結構(訴訟模式)雖然在訴訟法的基本原則和訴訟目的、訴訟價值的導引下形成，但訴訟結構(訴訟模式)形成后，會制約訴訟法的基本原則和訴訟法的目的、價值，因為訴訟法的基本原則和訴訟法的目的、價值及其具體的訴訟制度都要在訴訟結構(模式)內(nèi)展開和運行，因此，訴訟結構(模式)的正確選擇與能否正常運行是訴訟法研究的重要課題。

四、訴訟場域理論

上文已分析了訴訟法的基本范疇訴權和審判權，在訴訟法的基本原則和訴訟目的、訴訟價值的導引下形成訴訟結構(訴訟模式)，使訴訟法的基本范疇訴權和審判權、訴訟法的基本原則和訴訟目的、訴訟價值，得以在訴訟結構(模式)內(nèi)展開和運行，使訴訟法的基本范疇、訴訟法的基本原則、訴訟目的、訴訟價值和訴訟模式形成一個相互作用、相互聯(lián)系的整體，來解決糾紛。但人處于時空之中，各種事物與事件之間存在著各種聯(lián)系，相互之間因果關系是多重的與復雜的，從而會發(fā)生剪不斷理還亂的現(xiàn)象，解決糾紛還是非常困難的，甚至是不可能的。可見，訴訟法光有訴訟法的基本范疇、訴訟法的基本原則、訴訟目的、訴訟價值、訴訟模式還是無法真正解決問題。因此，解決人們之間沖突與糾紛的訴訟何以能夠解決以及解決到何種程度，重要的關鍵要取決于采取一個重要的技術措施，將各種事物與事件之間的各種聯(lián)系和因果關系作人為的割斷和剝離，即在人、物、手段和時空上作特定化處理。在這種場域中，一方面為解決人們之間的沖突與糾紛提供技術手段，另一方面也為解決對判決結果的接受營造心理因素和形式的合理性。這種人為的割斷和剝離的特定化處理，一方面是承認人的理性是有限的，不可能解決所有問題，另一方面是人類運用理性作技術措施處理，使訴訟作為解決問題的方法成為可能，并且在解決問題的過程中使解決的結果裁判得以合法化和合理化，從而能真正有效解決糾紛。訴訟法的訴訟場域理論表明了訴訟法是建立在人類理性基礎上的，也表明了這種理性是形式的和有限的，離開這一點，訴訟法的理論大廈就會坍塌?？梢?，訴訟場域理論研究對訴訟法理論體系之真正形成意義重大，可惜訴訟法學界基本沒有人涉足。

訴訟場域理論是將各種事物與事件之間的各種聯(lián)系和因果關系作人為的割斷和剝離，這一技術措施又是在訴訟模式這一結構中完成的，因此，訴訟場域理論要受制于訴訟模式。同時，訴訟模式需要通過訴訟場域理論的特定化處理這一技術措施才能實現(xiàn)。訴訟場域理論的技術措施在訴訟法中的具體制度主要有當事人、訴、受案范圍、主管、管轄、合議庭、開庭審理、審理范圍、證據(jù)、證明標準、訴訟程序、審級等等。訴訟場域理論的特定化處理所產(chǎn)生的這些具體制度，最終目的是使當事人在法院的引導和評判下，在理性、和平、有序、說服和同意，充分參與發(fā)表意見的情景下解決沖突和糾紛，完成對話，產(chǎn)生司法的自治性，帶來司法的公信力，確立法院裁判的既判力[3]。

五、司法認知和訴訟過程

上文已經(jīng)分析了訴訟法的基本范疇、訴訟法的基本原則、訴訟目的、訴訟價值、訴訟模式和訴訟場域在訴訟中相互聯(lián)系、相互作用，形成一個整體，來共同解決糾紛。它們之間的相互聯(lián)系、相互作用，落實為司法認知和訴訟過程。也就是說，要解決糾紛，產(chǎn)生判決，就要有司法認知和訴訟過程，而司法認知和訴訟過程是在訴訟法的基本范疇、訴訟法的基本原則、訴訟目的、訴訟價值、訴訟模式和訴訟場域的相互聯(lián)系、相互作用中形成的。它們相互聯(lián)系、相互作用所形成的司法認知和訴訟過程包括的內(nèi)容很多，本文主要從正當程序、三段論、訴訟風險、自由心證和司法裁判這五個方面來分析。

1.訴訟與正當程序。從分析法和訴訟法的產(chǎn)生過程可知，法和訴訟法都有著時間和空間上的先后順序和方法的特定性，且在法的三角形架構中實現(xiàn)，法的三角形架構性的時空間上的順序和方法的特定性決定了訴訟法的運作是在程序的基礎上。從訴訟的運行來看，訴訟法的基本范疇、訴訟法的基本原則、訴訟目的、訴訟價值、訴訟模式和訴訟場域在訴訟中相互聯(lián)系、相互作用，形成一個整體，在時間和空間上有先后順序和方法的特定性，這種訴訟程序是指公民有權要求國家在對自己的自由與權利進行限制或剝奪時，依據(jù)合乎自然公正的正當程序，未經(jīng)正當程序國家不得以任何借口，采取任何立法、司法和行政執(zhí)法方式來限制或剝奪公民個人的自由與權利。因此，訴訟必需在正當程序基礎上運行，正當程序具有時空特定化和排除人任意的自由意志的作用，使當事人在理性、和平、有序、說服和同意、充分參與發(fā)表意見的情況下來解決沖突和糾紛，從而使訴訟具有自治性，給予訴訟的形式合理性，產(chǎn)生擬制的作用，有利于既判力與司法公信力的形成，不斷養(yǎng)成法律的信仰，形成憲政法治。因此，訴訟與正當程序有著天生的契合性，沒有正當程序的訴訟模式最終必然會走向滅亡，因為訴訟的既判力與司法公信力要求它必需有一定的形式理性才能使它存在和發(fā)展下去，否則是不會持久的。

2.建立在正當程序基礎上的三段論。訴訟的正當程序最終目的是在法院的引導下，當事人參與訴訟與證明，在訴訟過程中溝通、交涉與交流，雙方當事人各自盡力說服作為第三者的裁判者，使法官形成支持自己的訴訟主張與請求的自由心證，從而作出有利于自己的判決。這種理性、和平、參與、有序和說服地解決沖突和糾紛的正當程序過程就是邏輯推理三段論形成的過程：大前提的法律規(guī)定、小前提的案件事實和結論的裁判。筆者認為，這種三段論無論在成文法的大陸法系還是判例法的英美法系都存在，差別只不過在成文法的大陸法系國家表現(xiàn)為演繹法的顯性三段論，在判例法的英美法系表現(xiàn)為歸納法的隱性三段論。具體來說，大陸法系演繹法的顯性三段論是：大前提——法律規(guī)定，小前提——案件事實，結論——裁判。英美法系的歸納法隱性三段論稍微復雜一些，要分為判例產(chǎn)生前和判例產(chǎn)生后兩種情況。在判例產(chǎn)生前的英美法系，歸納法的隱性三段論是：大前提——良心(自然法)或社會習慣(傳統(tǒng))，小前提——案件事實，結論——裁判(形成判例即傳統(tǒng))。判例產(chǎn)生后英美法系歸納法的隱性三段論是：大前提——傳統(tǒng)(判例)，小前提——案件事實，結論——裁判。英美法系在適用制定法時也有顯性三段論，但一旦產(chǎn)生裁判后，就形成傳統(tǒng)，轉(zhuǎn)入隱性三段論。兩大法系的差別是，英美法系顯性三段論大前提的法律規(guī)定是一次引用，而大陸法系顯性三段論大前提的法律規(guī)定是反復引用。需要特別指出的是，人類的有限理性和罪性會不可避免地被帶入到三段論中，這主要體現(xiàn)在大前提存在法律規(guī)定、良心和社會習慣、傳統(tǒng)可能有錯誤、相互矛盾及無法律規(guī)定的情況，小前提的案件事實是法律擬制的事實，存在不全面及可能有錯誤的情況，從而結論的裁判可能有錯誤的情況。那么，建立在三段論基礎上的訴訟怎樣才能因有其自身的正當性而被接受和認可呢？出路在于正當程序和承認人類的理性是有限的。三段論過程及其結果可能有錯誤，決定了三段論必須建立在正當程序基礎上，使訴訟有形式的合理性，在形式公正的基礎上解決糾紛，從而產(chǎn)生司法公信力，并且承認人類理性是有限的，是有罪性的，不可能完全真正做到完全的理性和實質(zhì)的公正，只能在正當程序基礎上實現(xiàn)形式理性和形式公正。當然，建立在正當程序基礎上的三段論，這種理性、和平、參與、有序和說服地解決沖突和糾紛的正當程序過程給三段論帶來自治性，帶來認同人的有限、罪性的理性后果的自然分擔(關于這一點將在下文訴訟風險中分析)。因此，只要在解決糾紛的訴訟過程中保證了正當程序，實現(xiàn)了形式理性和形式公正，解決糾紛結果的裁判就具有公定力，就賦予了司法裁判的既判力與司法公信力。

3.訴訟風險：錯案風險、敗訴風險。三段論的大前提法律規(guī)定、小前提案件事實、結論裁判都可能出現(xiàn)錯誤，并且訴訟中法院解決糾紛的最終性，使法院不能拒絕裁判，法院就會一定要判一方全部或部分敗訴，這樣訴訟的過程和結果會產(chǎn)生風險，通常將這種風險稱為訴訟風險，其包括錯案風險和敗訴風險。三段論的過程及其結果可能有錯誤就會存在錯案風險。錯案風險的存在，表明人類的理性是有限的和有罪性的，因而訴訟是無法真正做到實質(zhì)公正的，只能做到形式公正。那么，如何對三段論的過程及其結果可能有錯誤就會存在錯案風險進行規(guī)避呢？對大前提的法律規(guī)定可能有錯誤、相互矛盾進行錯案風險的規(guī)避是采取司法審查、法院的法律闡釋；對無法律規(guī)定的情形采用適用習慣法和自然法的方法；對小前提的案件事實可能出現(xiàn)有錯誤進行規(guī)避是使用正當程序。司法最終原則要求司法權不得拒絕裁判，要求法院就當事人的法律責任來判一方當事人全面或部分敗訴，并且在案件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，要求法院根據(jù)證明責任的訴訟規(guī)則，判一方當事人全面或部分敗訴，這就產(chǎn)生敗訴風險。敗訴風險的規(guī)避是當事人訴訟模式的消解和舉證責任的分配、證明責任規(guī)則的確立，實現(xiàn)敗訴風險的自然分擔。具體來說，當事人訴訟模式的消解是指司法機關恪守獨立和中立，訴訟在正當程序的基礎上進行，要求當事人盡理性、和平、有序地說服和同意的責任，法官在充分給予雙方當事人參與發(fā)表意見并充分聽取雙方當事人意見的基礎上，形成自由心證來解決沖突和糾紛，這樣使當事人無法推脫自己未能盡說服法官形成有利于自己的心證的責任，從而無法轉(zhuǎn)嫁敗訴風險，只能由自己承擔。舉證責任的分配、證明責任規(guī)則的確立、敗訴風險的自然分擔是指法律要求當事人要根據(jù)自己的訴訟主張和訴訟方式來承擔舉證的責任，并且在案件事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，要求法院根據(jù)證明責任的訴訟規(guī)則，判一方當事人全面或部分敗訴，從而實現(xiàn)敗訴風險在當事人應盡責任和義務的基礎上進行自然分擔。

4.訴訟自治性下的自由心證。從上文的分析可以看出，訴訟法的基本范疇、訴訟法的基本原則、訴訟目的、訴訟價值、訴訟模式和訴訟場域在訴訟中是相互聯(lián)系、相互作用的，形成了一個有機的整體，其最終目的是在法官的引導下，雙方當事人參與訴訟與證明，在訴訟過程中溝通、交涉與交流，雙方當事人各自盡力說服作為第三者的裁判者，使法官形成支持自己的訴訟主張與請求的自由心證，從而作出有利于自己的判決。可見，作為判決基礎的自由心證，不是法官的個人主觀任意的觀點、看法，而是在雙方當事人參與訴訟與證明，使雙方當事人在訴訟過程中溝通、交涉與交流，盡理性、和平、有序地說服和同意的責任，法官在充分給予雙方當事人參與發(fā)表意見的機會，并充分聽取雙方當事人意見的基礎上形成自由心證。因此，訴訟自治性下的自由心證是雙方當事人運用證明(證據(jù))與論證(說服法官產(chǎn)生支持自己主張和請求的自由心證)來實現(xiàn)各自的論點(訴訟請求和主張)。這種自由心證是在訴訟的自治性的基礎上形成的，這樣的自由心證是建立在正當程序的基礎上的，賦予了法院判決的合法性、合理性和有效性，保證了法院裁判的既判力與司法公信力。

5.訴訟契約視野下的司法裁判。訴訟自治性下自由心證的結果是導向司法裁判，這種司法裁判從訴訟自治性角度來看，也可以將司法裁判視為契約，即訴訟契約。我們可以從上面所分析的司法認知和訴訟過程來分析司法裁判。訴訟法的基本范疇訴權與審判權，使訴訟的進行和展開具有了可能性。當一方當事人起訴，要求審判權介入雙方當事人之間糾紛的解決時，在法官的引導下，雙方當事人共同參與訴訟與證明，進行溝通、交涉與交流，雙方當事人各自盡說服作為第三者的裁判者的責任，使法官形成支持訴訟主張和請求的自由心證，而自由心證的結果就是司法裁判，因此，訴訟解決糾紛是在雙方當事人盡理性、和平、參與、有序地說服法官的責任，使法官部分或全部同意自己的訴訟主張和請求。法官的這種部分或全部同意自己的訴訟主張和請求，雖然在三角形架構中形成，但我們?nèi)钥梢园逊ü俚倪@種部分或全部同意自己的訴訟主張和請求是最終與一方當事人的訴訟主張和請求的合并、合意。因此，從此視角，訴訟的過程本身就是契約產(chǎn)生的過程，訴訟結果的司法裁判本身也就是契約。這是從訴訟過程來看司法裁判的訴訟契約性，這是基于過程的訴訟契約(廣義的訴訟契約)，是參與訴訟的當事人在訴訟過程中通過溝通、交涉與交流等民主、共和、法治的方式，雙方當事人試圖說服作為第三者的裁判者形成有利于己方的自由心證，最終使裁判者作出全部或部分支持或拒絕一方訴訟請求的意思表示，即裁判者作出與一方訴訟請求相一致的合意，這種合意性也給司法裁判帶來公信力。在訴訟中還存在基于合意的訴訟契約(狹義的訴訟契約)，這是指當事人之間以直接或間接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意，這類訴訟契約包括訴前的仲裁協(xié)議、管轄協(xié)議到訴中和訴后的調(diào)解、和解協(xié)議。

六、訴訟法理論體系的憲政意義

每當講到憲政法治，我們都會提到憲法至上和司法至上，提到市民社會和政治國家的分野與互動，這些都與訴訟法有著密切的伴生關系，依賴于訴訟法的發(fā)展，這也可以從筆者前文對法與訴訟法的產(chǎn)生和運行清楚看出。就目前我國訴訟法學界來看，對訴訟法的研究缺乏憲政法治的層面和高度，造成對訴訟法的研究實務性、狹窄性太強，遮蔽了訴訟法的憲政法治意義和憲政法治下訴訟法應有的學科地位，強化了訴訟工具主義。同時，訴訟法理論研究的滯后，影響了我國的憲政法治的建設，這是時代給訴訟法學界提出的挑戰(zhàn)和呼喚。訴訟法理論體系有著深厚的憲政意義，內(nèi)容多而深邃，本文限于篇幅，僅從訴訟法對憲政生成的決定意義、訴訟法自治性的憲政意義、公民正當程序權的憲政意義和訴訟法與法律信仰生成等四個方面來作簡要論述。

1.訴訟法對憲政生成的意義。對憲政稍有常識的人都知道，近現(xiàn)代的憲政首先產(chǎn)生于英國，然而近現(xiàn)代的憲政為何首先產(chǎn)生于英國而不是其它國家，這是偶然還是必然呢？歷史沒有偶然都是必然！憲政首先產(chǎn)生于英國也是如此。學者們對英國憲政的產(chǎn)生分析了許多原因，筆者認為，憲政產(chǎn)生的關鍵點在于司法至上和市民社會與政治國家的分野，這可從法與訴訟法的產(chǎn)生看出。法與訴訟法的產(chǎn)生表明法為他律的規(guī)范，有著公共權力和公民權利、市民社會和政治國家的對立性，對于憲政的難題就是如何消解公共權力和公民權利、市民社會和政治國家的對立性，建立起二者的良性互動。消解的關鍵在于建立起司法至上，確立司法既判力與司法公信力，而建立起司法至上，確立司法既判力與司法公信力關鍵在于司法的高度獨立和訴訟的自治性給司法權帶來市民社會和政治國家的雙重性，使法院成為市民社會和政治國家的減震器和消解閥，從而使一個國家不再是市民社會(公民權利)和政治國家(公共權力)的直接對立，而是因法院具有市民社會(公民權利)和政治國家(公共權力)的雙重性，使法院能居于市民社會(公民權利)和政治國家(公共權力)之間起減震器和消解閥的作用，從而使社會成為穩(wěn)定的三角形架構而和平穩(wěn)定，長治久安。英國的普通法優(yōu)先和程序中心的傳統(tǒng)，很容易確立自然正當程序，司法權較容易從立法和行政中獨立出來，使普通法院具有高度的獨立性，訴訟具有很強的自治性，最終使近現(xiàn)代的憲政首先產(chǎn)生于英國?？梢姡V訟法對于憲政首先產(chǎn)生于英國起了決定性的作用，憲政形成的關鍵是司法至上性，而司法至上的關鍵是司法權的獨立性和訴訟的自治性。

2.訴訟自治性的憲政意義。從上文對憲政產(chǎn)生的分析可以看出，訴訟自治性在憲政的產(chǎn)生中起著關鍵的作用。因為憲政的司法至上性的關鍵在于司法是否具有高度的既判力與司法公信力。訴訟的自治性一方面消解了公共權力和公民權利、市民社會和政治國家的對立性，使司法權具有市民社會(公民權利)和政治國家(公共權力)的雙重性，給司法機關帶來高度的信任度和權威，從而增強法院判決的既判力與司法公信力。另一方面，訴訟是在法官的引導下，雙方當事人參與訴訟與證明，在訴訟過程中溝通、交涉與交流，雙方當事人各自盡力說服作為第三者的裁判者，使法官形成自由心證從而作出裁判，這一過程使訴訟具有很強的自治性，這一自治性使當事人對法院裁判具有認同和信任，也使當事人無法轉(zhuǎn)嫁訴訟風險，能停爭止紛，使司法具有高度的既判力與司法公信力。可見，訴訟自治性對于司法至上社會的建立，使社會成為穩(wěn)定的三角形架構而和平穩(wěn)定、長治久安具有決定性的意義。

3.公民正當程序權的憲政意義。在上文論述訴訟法的基本范圍和訴訟的自治性中，分析了訴訟應是在法官的引導下，雙方當事人參與訴訟與證明，在訴訟過程中溝通、交涉與交流，表明了訴訟是在正當程序基礎上進行的，雙方當事人都享有訴訟權利。因此，各國憲法都宣告公民享有正當程序權，憲法學上通常稱為憲法的公民正當程序權。憲法的公民正當程序權是公民的憲法基本權利，在憲政建設中起著重要的作用。英國的憲法學家戴維·M·沃克說：“一個社會的立憲政體的生存主要取決于基本規(guī)則及其實踐與該地大多數(shù)人民的行為、習慣和思想方式相一致的程序?！盵4]憲法的公民程序權包括程序性法律程序權(procedural due process rights)和實質(zhì)性法律程序(substantive due process rights)，前者是指公民認為自己的權利受損害時有權要求救濟，法律實施的方法和過程要求是程序公正；后者是要求任何一項立法或行政行為涉及限制或剝奪公民生命、自由或財產(chǎn)時不能是不合理的、任意的或反復無常的，而應符合公平、正義、理性等基本理念。根據(jù)憲法的公民程序權概念和從各國憲法規(guī)定來看，憲法的公民程序權主要包括訴權、免于強迫自證其罪權、沉默權、要求正當審判權[5]。

4.訴訟法與法律信仰的生成。美國法學家伯爾曼說：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設?！盵6]的確，一國憲政法治的建立，關鍵要養(yǎng)成法律信仰，而法律信仰的形成不是一蹴而就的，因為法律信仰是一國國民的行為方式、生活習慣、心理結構和思想、思維方式的民族精神，這其中與訴訟法有著莫大的關聯(lián)。我們可以設想，一國法律制度無論怎樣設計，實體法再完備，最終都要到司法實踐中才得以檢驗和落實，畢竟實體法有賴于訴訟的實行。此外，現(xiàn)代訴訟是在法官的引導下，雙方當事人參與訴訟與證明，在訴訟過程中溝通、交涉與交流，訴訟和平對話的民主性和自治性，使國民認同司法至上性，人們不再依靠權力的人治，自然養(yǎng)成法律至上意識，追求良法之治，使法律之治成為行為方式、生活習慣、心理結構和思想、思維方式的民族精神，法律信仰自然產(chǎn)生，法律信仰的產(chǎn)生是憲政法治產(chǎn)生的必要條件。

【參考文獻】

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