馬榮春

摘 要：刑事案件事實認定是刑法司法活動的一項極其重要而又復雜的內容。刑事案件事實認定的常識、常理、常情化，是刑事案件事實認定符合經驗法則的直接體現(xiàn)。運用常識、常理、常情可以對刑事案件的客觀事實包括關鍵情節(jié)或重要情節(jié)和因果關系進行認定，也可以對刑事案件的主觀事實包括罪過形式、犯罪傾向和犯罪動機等進行認定。刑事案件事實認定之所以應該常識、常理、常情化，是因為常識、常理、常情本來就是人們日常生活的行為規(guī)則或指引，故刑事案件事實認定的常識、常理、常情化能夠在一種方法論和價值論中確保刑事案件事實認定以及以之為基礎的刑事裁判的正當性。

關鍵詞：事實認定 經驗法則 刑事裁判 正當性

中圖分類號：DF611 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2014）02-0080-10

“以事實為根據，以法律為準繩”，是一項基本的司法原則，更是刑事司法應該始終堅持的一項基本原則，因為其畢竟直接事關公民的自由乃至生命等重大法益，即刑事司法應恪守謙抑性。在該項司法原則中，“以事實為根據”是前提和基礎，其重要性無需贅言，但一個極其重要的問題是，在刑事司法中，當個案事實部分已知而部分未知時，理案者是否武斷地將其定性為所謂“事實不清”？于是，擺在我們面前的便是如何解決刑事個案“基本事實清楚”問題。筆者認為，刑事個案的“基本事實清楚”可以分為兩種情形，即“直接清楚”和“間接清楚”。所謂“直接清楚”，是指個案的基本事實有相應的證據，包括犯罪嫌疑人供述和證人證言等在內的證據予以直接支撐的一種“事實清楚”；“間接清楚”是指在已知事實的基礎上通過經驗法則的推斷而獲得的一種“事實清楚”。由“間接清楚”，我們想到了“經驗法則”問題。那么，在刑事個案的司法實踐中，能夠將“經驗法則”予以具體落實的就是常識、常理、常情。于是，本文便形成了一個論題，即刑事案件事實認定的常識、常理、常情化。這里首先要交代的是：所謂常識，是一般人所擁有的知識，即普遍的社會生活知識；所謂常理，是一般人所明曉的事理，即普遍的社會生活道理；所謂常情，是一般人所懷有的情感，即普遍的社會生活感情。

一、刑事案件客觀事實認定的常識、常理、常情化

（一）刑事案件關鍵事實與重要情節(jié)認定的常識、常理、常情化

1刑事案件關鍵事實認定的常識、常理、常情化

在刑事案件客觀事實的認定中，常識、常理、常情可以被用來認定刑事案件的某些關鍵事實。如以下案例：王某與被害人李某系樓上樓下鄰居。雙方因為安裝空調產生噪音問題發(fā)生糾紛，后又多次發(fā)生爭吵。2010年8月3日中午12時許，王某在上樓過程中看到其妻與樓上住戶李某及其父母在自家門口爭吵拉扯，便參與爭吵，后王某與李某父子在王家門前樓梯處抓打，而王妻與李母在上一個樓梯平臺處互相抓扯。期間，王某自感不敵李某父子，遂進家門拿出搟面杖擊打對方，李某被打后即頭上腳下躺在樓梯上手腳抽搐，雙方遂停手。經法醫(yī)鑒定，李某頭部左側頂硬膜外血腫，構成輕傷。案發(fā)后，王某只承認用棍子擊打李某的肩膀，而其頭部的傷是李父拽李某致其倒下摔在樓梯上所造成。但李某父子及李母均指認王某用棍子擊打李某的頭部造成受傷。王妻及證人胡某均稱看到時李某已倒向樓梯。檢察人員在審查該案時曾一度在李某頭部的傷是否王某所為這個問題上舉棋不定，因為雖然有李某及其父親的指認，但二人之間系因父子而存在利害關系。而當時李母正在與人撕打，證人胡某拉都拉不開，故其看到王某用棍子擊打其子頭部的證言難以采信。唯一的證人即胡某又沒有看到王某是否用棍子擊打李某的頭部。因此，李某的陳述就變成了孤證。于是，檢察人員大膽推理：從雙方所處的位置來看，王某和李某父子面對面站在樓梯口，面積不過二三平方，王某若用搟面杖擊打李某的頭部，其棍子所落部位應該是李某的頭頂左側，除非王某是左撇子才能落在李某的頭頂右側，而李某的受傷部位正好是頭頂左側；從雙方的身高來看，加害人和受害人個頭相當，擊打頭頂不存在技術難度；從李某倒地的姿勢和地點來看，李某是從樓梯口倒在了臺階上，故不論是樓梯的扶手還是樓梯的臺階邊緣磕碰李某的頭部，受傷部位均應是頭部四周，除非李某是頭向下垂直摔在臺階的邊角才能形成頭頂受傷，但事實上從樓梯口到臺階的高度根本不可能達到垂直摔下的要求。因此，王某供述李某頭頂之傷系李父拽拉摔倒在臺階上所致這一說法不能成立。以上推理驗證了被害人陳述的真實性，公訴機關予以采信，便將該案提起公訴。庭上，訴辯雙方就李某頭頂輕傷是否系王某所為這一關鍵事實展開了激烈的辯論，而一、二審法院最終支持了公訴機關對這一關鍵事實的推理認定。對于該案來說，被害人李某頭頂所受到的輕傷是否王某所為，是王某是否成立故意傷害罪的關鍵事實。公訴人員和審判人員抓住雙方發(fā)生沖突所在樓梯這一特殊地點的面積和構造，結合人體動作的左右習慣，順乎常識地肯定了被害人李某頭頂所受到的輕傷乃王某所為。本案雖然沒有犯罪嫌疑人的供認，但公訴人的指控之所以使得犯罪嫌疑人及其辯護人的辯護顯得蒼白乏力，并得到一、二審法官的認同，乃是因為其對關鍵事實的指控較為符合常識。

2刑事案件作案手段等重要情節(jié)認定的常識、常理、常情化

在刑事案件客觀事實的認定中，常識、常理、常情還可以被用來認定包括刑事案件的作案手段等重要情節(jié)。按照現(xiàn)行《刑法》第267條第2款的規(guī)定，攜帶兇器搶奪的，以搶劫罪定罪處罰。由此，攜帶兇器可以視為搶奪犯罪的一種犯罪手段，而這一犯罪手段可以直接帶來犯罪性質的“升級”。學者在討論攜帶兇器搶奪這一問題時指出，攜帶某種物品是否屬于攜帶兇器搶奪，應予綜合考慮的因素包括：首先，應根據社會一般觀念來判斷該物品所具有的對生命、身體的危險程度。當不具有持有資格的人持有槍支時，一般人會產生很強的危險感。但是，并非具有殺傷機能的物品都是兇器，物品的外觀也是需要考慮的因素。領帶可能勒死人，但系著領帶搶奪的，不屬于攜帶兇器搶奪。這是因為一般人不會對領帶產生危險感。其次，應考慮物品被攜帶的可能性大小。即根據一般人的觀念，在當時的情況下，行為人攜帶兇器是否具有合理性。一般人在馬路上行走時，不會攜帶菜刀、殺豬刀、鐵棒、鐵錘、斧頭、鋒利的石塊等，因此，攜帶這些物品搶奪理當認定為攜帶兇器搶奪。①在這里，常識、常理、常情也得到了無聲的運用。

常識、常理、常情代表著一般人的認知能力和認知水平，能夠使得一般人對常見現(xiàn)象或一般現(xiàn)象作出性質判斷，同時常識、常理、常情又是一般人的日常生活行為規(guī)則或行為指引，這就是為何常識、常理、常情可以在刑事個案中被用作關鍵事實或重要情節(jié)認定的根本原因所在。

（二）刑事案件因果關系認定的常識、常理、常情化

因果關系問題是刑法理論中一個極其重要也極其復雜的問題，常識、常理、常情也可在因果關系認定中發(fā)揮作用。對于如何認定因果關系，刑法學界已經形成了“條件說”、“原因說”、“相當因果關系說”、“合法則的條件說”、“重要說”和“客觀的歸責理論”。②對于因果關系的認定，有學者選取了以“合法則的因果關系”為主，以“條件關系與危險的現(xiàn)實化”為輔這一立場。在這一立場看來，認定因果關系，意味著將結果歸責于某個實行行為。實行行為本身是具有造成法益侵害結果危險的行為，故因果關系的發(fā)展過程實際上就是危險的現(xiàn)實化過程。因此，在實行行為合法則地造成了結果的場合，因果關系容易認定或肯定，如開槍打死人、毒藥毒死人等，但是，由于人的認識能力的有限性，故司法工作人員不可能認識到所有的因果法則，于是，在難以根據合法則的因果關系來判斷具體案件時，便可以運用條件關系的公式，再進一步判斷結果是否是實行行為的危險的現(xiàn)實化。學者所說的難以根據合法則的因果關系來判斷具體案件，是指有其他因素介入的情形，而這些情形包括“介入被害人行為的情形”。③

對于“介入被害人行為的情形”，學者作了如下展開：（1）甲對乙的住宅放火，乙為了搶救嬰兒而進入住宅內被燒死，應肯定放火行為與死亡之間存在因果關系。在這樣的場合，被害人的行為屬于“不得不”或“幾乎必然”。（2）數(shù)個被告人追殺被害人，被害人無路可逃跳入水庫溺死，或者逃入高速公路被車軋死，應當肯定被告人行為與被害人死亡之間存在因果關系。在這樣的場合，雖然介入了被害人的“異常行為”，但由于被害人屬于心理恐懼或精神高度緊張，故其介入行為仍然具有“通常性”。（3）在深水池與淺水池沒有明顯區(qū)分的游泳池中，教練員沒有履行職責，不會游泳的練習者進入深水池溺死，則教練員的失責行為與練習者的死亡之間存在因果關系。在這樣的場合，被害人的異常行為屬于被告人的“管轄范圍之內”。（4）非法行醫(yī)的被告人讓身患肺炎的被害人到藥店購買感冒藥治療疾病，導致被害人得不到正常治療而死亡，應當認定非法行醫(yī)行為與被害人死亡之間存在因果關系，因為在這樣的場合，被害人的異常行為是在被告人處于“優(yōu)勢地位”的指示之下實施的。但如果在寒冷的冬天，甲為了取樂將100元錢扔入湖中，乙為了得到100元錢而跳入湖中溺死，甲的行為與乙的死亡之間便不存在因果關系，因為在這樣的場合，被害人的異常行為并非是在被告人處于“優(yōu)勢地位”的指示下所實施。（5）被害人在旅途中被人打傷，為了盡快回原居住地導致治療不及時而死亡，則加害人的行為與被害人的死亡之間存在因果關系。在這樣的場合，所介入的被害人的行為僅對結果起輕微的作用。（6）甲殺乙，乙僅受輕傷，但乙因迷信鬼神而以香灰涂抹傷口，導致毒菌侵入體內而身亡，則甲的殺害行為與乙的死亡之間不存在因果關系。在這樣的場合，死亡的結果并非甲的殺害行為的危險的現(xiàn)實化。再如生氣的妻子在寒冷的夜晚不讓丈夫進屋，丈夫原本可以找到安全場所，但為了表示悔意而一直在門外站著，結果被凍死，則妻子的行為與丈夫的死亡之間不存在因果關系。在這樣的場合，凍死的結果顯然不是妻子不讓丈夫進屋的危險的現(xiàn)實化。總之，如果所介入的被害人的異常行為對結果起決定性作用，則被告人的行為與死亡結果之間便不存在因果關系，即不能將死亡結果歸責于被告人。④在前述所謂“介入被害人行為的情形”的不同場合中，常識、常理、常情對因果關系的認定起到了作用：在第一種場合中，當介入的被害人行為系出自“不得不”或“幾乎必然”，則所介入的被害人的行為是符合常識、常理、常情的。就論者所舉的例子而言，雖然進入燃燒的房屋對進入者有生命危險，但哪有見死不救之理，特別是當被救者與施救者之間存在著親情關系乃至骨肉至親關系而施救者根本就不能被期待“袖手旁觀”。在第二種場合中，當被害人被數(shù)人追殺而無路可逃時才逃入水庫或高速公路，則屬于“情急行為”，也能夠得到常識、常理、常情的解釋。具言之，被害人在無路可逃時不選擇逃入水庫或高速公路，則被殺死的可能性要大于逃入水庫溺死或逃入高速公路被軋死的可能性，被害人的行為選擇是符合常識、常理、常情的選擇。在第三種場合中，教練員的職責所在維系著“救人于危難”之常識、常理、常情，而其怠于職守的行為便是背離常識、常理、常情的行為。所謂教練員的“管轄范圍”，就是常識、常理、常情所及范圍。在第四種場合中，非法行醫(yī)者讓身患肺炎的患者購買服用感冒藥是不符合醫(yī)學常識的，而乙為了區(qū)區(qū)100元錢竟跳入寒冷的湖水中是背離季節(jié)常識和“命比什么都值錢”這一常理和常情的。在第五種場合中，被害人返回原居住地的行為符合一個人途中受到傷害后對旅途危險的恐懼和對原居住地安全感的皈依那種常識、常理、常情。在第六種場合中，受害人乙以香灰涂抹傷口以圖救治不符合醫(yī)學常識，而丈夫竟在一種“孩童般的天真”之中用生命危險來表達對妻子的悔意，顯然也是不符合常識、常理、常情的。因此，筆者認為，在前述諸種場合中，所介入的被害人行為是否符合常識、常理、常情能夠直接說明認為加害行為與某種結果之間是否存在因果關系：如果所介入的被害人行為符合常識、常理、常情，則加害行為與某種結果之間便存在因果關系，即所介入的被害人行為因符合常識、常理、常情而未能阻斷加害行為與某種結果之間的因果關系；如果所介入的被害人行為不符合常識、常理、常情，則加害行為與某種結果之間便不存在因果關系，即所介入的被害人行為因不符合常識、常理、常情而能夠阻斷加害行為與某種結果之間的因果關系。之所以如此，是因為當所介入的被害人行為符合常識、常理、常情，則所介入的被害人行為對某種結果的發(fā)生便不具有原因力，即某種結果發(fā)生的原因力全部或只在加害行為；而當所介入的被害人行為不符合常識、常理、常情，則所介入的被害人行為至少是某種結果發(fā)生的原因力的一部分。那么，所介入的被害人行為是否符合常識、常理、常情決定著加害行為與某種結果之間的因果關系是否被阻斷，其道理其實很簡單：當所介入的被害人行為符合常識、常理、常情，則所介入的被害人行為可以一并看成是加害行為的一種“當然結果”。而此時，加害行為的因果進程是“順當”或“流暢”的；相反，則所介入的被害人行為便不能一并看成是加害行為的一種“當然結果”，而可以看成是“半路殺出”的另一個原因。而正是此另一個原因的“半路殺出”，加害行為的因果流程被“中途截流”。

從對以上諸種場合的因果關系的常識、常理、常情化說明中，筆者認為，相當因果關系說、合法則的條件說與客觀歸責理論雖各有千秋但又可相互結合，乃是因為可將常識、常理、常情作為一條方法論和價值論“紅線”或共同精髓。而學者所提出的以“合法則的因果關系”為主，以“條件關系與危險的現(xiàn)實化”為輔的刑法學因果關系立場，是對相當因果關系說、合法則的條件說與客觀歸責理論的一種不言自明的“融合”。筆者在此僅僅要指出的是，此三者為何且如何融合：“合法則性”當然說明著“相當性”，而“合法則性”和“相當性”又當然說明著行為人“制造”了不被允許的危險，且此危險是在“符合構成要件的結果中”被實現(xiàn)。⑤而前述“說明”又都可以看成是常識、常理、常情的一種“發(fā)聲”。 因此，常識、常理、常情在刑法學的因果關系的認定中應該受到重視，

在刑事案件客觀事實的認定中，特別是在刑事案件客觀事實的推定式認定中，常識、常理、常情對于客觀事實的是非曲直確實能夠發(fā)揮一種分析工具的作用，其根本原因在于：刑事個案的行為本身都是一種有意識的行為，而常識、常理、常情正代表著一種生活意識并以“經驗法則”的形態(tài)來支配著人們的行為，從而制造著行為事實即個案事實。

二、刑事案件主觀事實認定的常識、常理、常情化

當刑事個案行為人不承認其在行為時的某種主觀認識活動，則需進行刑事個案主觀事實的認定。常識、常理、常情能夠作為刑事個案主觀事實認定的一種分析工具，這又邏輯地形成了刑事案件主觀事實認定的常識、常理、常情化問題。

（一） 罪過形式認定的常識、常理、常情化

故意和過失是罪過的兩種基本形式，且故意包括直接故意與間接故意，而過失又包括過于自信的過失與疏忽大意的過失。那么，作為心理事實的罪過形式認定的常識、常理、常情化，便主要指的是故意和過失認定的常識、常理、常情化。常識、常理、常情在故意和過失的認定中能夠發(fā)揮相當重要的作用，但在司法實踐中，它們首先可以用來認定行為人有無罪過。例如：張某、李某、王某、黃某系同一小區(qū)相處較熟的居民。某一深夜，張某用自行車帶著李某駛入小區(qū)。此時，王某與黃某正在一拐角處閑侃。聽到張、李二人的說話聲，王某便產生了捉弄他們的想法。于是黑暗中，王某在大喝“鬼啊”的同時又將黃某猛地推向張、李二人，結果李某從車上摔下，致后腦顱骨嚴重受損而亡。本案中，對王某的罪過認定可能存在幾種可能性：其一，王某明知其“惡作劇”會引起致人墜地身亡等危害結果，而他還是放任了危害結果的發(fā)生，故其罪過形式是間接故意；其二，王某能夠預見其“惡作劇”會引起諸如本案的危害結果，而他還是輕信該結果能夠避免，故其罪過形式是過于自信的過失；其三，王某能夠或應該預見其“惡作劇”會引起諸如本案的危害結果，但其只顧“惡作劇”而沒有預見，故其罪過形式是疏忽大意的過失；其四，王某的“惡作劇”只是出于“惡作劇”，應視為刑法上的意外事件而作民事案件處理。筆者認為，基于一般人的常識，如果在本案的特定情境之下認定王某沒有罪過，顯然與王某行為的心理事實不相符合，亦即常識在本案中將說明王某無罪過難以成立，而用通俗的話說便是“王某的玩笑開得太大了”。如果王某存在罪過，則王某是存在何種罪過形式呢？如果立于“惡作劇”的“好玩”遠遠不能換來生命攸關的結果，從“命比什么都值錢”這一常理與常情出發(fā)，則宜認定王某心存疏忽大意的過失罪過。由前分析可見，常識，常理、常情能夠發(fā)揮區(qū)分行為人心存何種罪過形式的作用。

又如：某甲因養(yǎng)殖的魚經常遭人偷盜而很氣憤，于是，他便在魚塘周圍拉上電線想給偷魚者顏色看看。但不料若干小孩玩耍到此，一小孩觸電身亡。對本案中某甲的罪過認定，應有以下幾種情形：（1）被告人在電能電死人的認識即常識之下出于“氣憤”和“給偷魚者顏色看看”而拉電線電死了人，故其導致他人死亡的罪過是直接故意；（2）被告人為了魚而不是追求他人的死亡，但由于電能電死人是常識，故其導致他人死亡的罪過是間接故意；（3）由于財物的價值畢竟不能和生命的價值相比，故被告人拉電線想讓他人受到一定傷害，而他人死亡的結果是其在電能電死人的常識之下“輕信”能夠避免，故其導致他人死亡的罪過是過于自信的過失；（4）由于被告人報復偷魚者心切而導致其對其他人觸電應該預見而沒有預見，故其對導致他人死亡的罪過是疏忽大意的過失。筆者認為，如果單純從電能電死人這一常識看，認定行為人具有導致他人死亡的故意也未嘗不可。但魚被偷的財產損失與一個人的生命喪失畢竟有著“天壤之別”，故若從“得饒人處且饒人”的常理與常情來看，顯然難以認定行為人有導致他人死亡的直接故意。進一步看，如果基于“人不犯我，我不犯人”的常理與常情，則認定被告人對玩童的死亡結果存有放任即間接故意的罪過，顯然也是與其行為時的心理事實不相符合的。而若將電能電死人這一常識和“人不犯我，我不犯人”的常理與常情結合起來，則應認定行為人對導致頑童死亡存有疏忽大意的過失。但如果是偷魚者被電死，則將電能電死人這一常識和“人不犯我，我不犯人”的常理與常情結合起來的結論，似乎應是行為人存有過于自信的過失，因為偷魚者的再次到來已在行為人的預見之中，發(fā)生死亡結果的可能性也在預見之內。由此，我們再次看到了常識、常理、常情在刑事個案中所發(fā)揮的區(qū)分罪過形式的重要作用。

（二）特殊罪過內容認定的常識、常理、常情化

作為罪過的內容，除了故意和過失這兩種基本的罪過形式，還有“傾向犯”的“傾向”和“動機犯”的“動機”等特殊內容。因此，刑事案件主觀事實認定的常識、常理、常情化還包含著“傾向犯”的“傾向認定”的常識、常理、常情化和“動機犯”的“動機認定”的常識、常理、常情化等特殊內容。首先，常識、常理、常情在認定“傾向犯”的“傾向”上能夠發(fā)揮重要的作用。如學者指出，一個商店售貨員把一個在商店里的12歲小姑娘摁在膝下，拍打其穿有短褲的臀部，只有這些事實很難認定行為人具有猥褻的主觀傾向。但如果行為人脫下女孩的短褲拍打其裸露的臀部，則完全可以認定行為人猥褻傾向的存在。⑥因此，為了克服主觀超過因素的認定局限，必須強化事實認定的理論意義。當然，事實認定的理論意義并不局限主觀超過因素的判斷，只不過其對主觀超過因素的認定而言尤其重要。在前述事例中，行為人將小姑娘摁在膝下而拍打其穿有短褲的臀部，可以被常識、常理、常情接受為是對小女孩的一種常見的且健康的喜愛；而若將小姑娘摁在膝下，在脫其短褲后而拍打其臀部，則常識、常理、常情便要將其評價為一種猥褻，除非是監(jiān)護人因小姑娘淘氣而出于家法為之。由于猥褻罪在刑法理論上被視為所謂“傾向犯”，故前述例子說明了常識、常理、常情能夠被用來認定“傾向犯”的“犯罪傾向”。那么，如果立于常識、常理、常情而對個案中的行為人難以肯定其有某種不良傾向，則其行為便自然難以成立相應的“傾向犯”。由于符合常識、常理、常情的行為可被視為一種健康的行為，而背離常識、常理、常情的行為時常流露一種不健康乃至邪惡的傾向，故常識、常理、常情在刑事個案中可被用作考察行為人是否存有某種“犯罪傾向”的一種標準。

其次，常識、常理、常情能夠在認定“動機犯”的“犯罪動機”上發(fā)揮重要的作用。有學者認為，對于徇私枉法罪的責任形式，只要排除了因法律水平不高、事實掌握不全而過失造成錯判，便可認定為“徇私枉法、徇情枉法”；⑦對于徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪的責任形式，只要排除了因法律水平不高、事實掌握不全而過失造成本罪結果，便可認定為“徇私”；⑧對于徇私舞弊不移交刑事案件罪的責任形式，只要排除了因法律水平不高、事實掌握不全而過失不移交，便可認定為“徇私”。⑨筆者認為，所謂法律水平高與不高，實質上意味著行為人是否具有一種法律常識。當行為人具有某種法律常識，則其枉法行為便可相對地被認定為具有“徇私”或“殉情”動機，而若其不具有某種法律常識，則其枉法行為被認定為具有“徇私”或“殉情”動機的難度便相應地要大?；蛘哒f，對同一個行為人的枉法行為而言，其具有某種法律常識較其不具有某種法律常識至少能夠容易被認定為具有“徇私”或“殉情”動機。由于常識、常理、常情是人們日常生活行為的一種“自然規(guī)則”或“自然指引”，故符合常識、常理、常情的行為通常是“自然而為”，故在刑事個案中得不到常識、常理、常情印證的行為便通常內存某種驅使個案行為的特別動機。

（三） 規(guī)范的構成要件要素認識認定的常識、常理、常情化

形式案件的主觀事實還包括規(guī)范的構成要件要素認識這一內容，故刑事案件主觀事實認定的常識、常理、常情化便邏輯地包含著規(guī)范的構成要件要素認識認定的常識、常理、常情化。

在構成要件要素的分類中，規(guī)范的構成要件要素與記敘的構成要件要素相對應，兩者的本質區(qū)別在于，前者是“不能進行感覺的理解，只能進行精神的理解的要素”，⑩而后者只“要求一種感性的認識”。B11規(guī)范的構成要件要素可分為三大類：第一類是法律的評價要素，即需要根據法律、法規(guī)進行評價的要素；第二類是經驗法則的評價要素，即需要根據經驗法則進行評價的要素；第三類是社會的評價要素，即需要根據一般人的價值觀念進行評價的要素。B12

那么，如何認定個案行為人是否具有規(guī)范的構成要件要素認識，進而認定其是否具有相應的犯罪故意呢？有學者認為，就符合規(guī)范的構成要件要素的事實的認識而言，行為人在認識到單純的事實的同時，卻不一定能夠認識到行為的社會意義，故不一定認識到行為的實質違法性，如行為人認識到自己在販賣某種書畫（單純事實的認識），卻不一定認識到自己販賣的是淫穢物品（社會意義的認識），故不一定認識到行為的法益侵害性。在前述情況下，如果僅要求行為人具有單純事實的認識，就成立故意犯罪，顯然不適合。因此，故意的成立要求行為人認識到自己行為的社會意義。但是，如果要求行為人認識到刑法上的規(guī)范性概念（如淫穢物品概念），也會不當縮小刑法的處罰范圍。那么，要成立具有規(guī)范的構成要件要素的故意犯罪，就必須要求行為人對行為的社會意義有所認識，但又不能要求行為人像法學家或法官那樣理解規(guī)范的要素，或不能要求行為人在規(guī)范的構成要件要素面前具有法學家或法官那樣的理解能力。于是，外國學者提出了“行為人所屬的外行人領域的平行評價”理論。B13這一理論針對的主要是社會的評價要素。就法律的評價要素而言，只要行為人認識到作為評價基礎的事實，一般就能夠認定行為人認識到了規(guī)范的要素，如只要行為人認識到警察持逮捕證逮捕嫌疑人，就可以認定行為人認識到了警察在“依法”執(zhí)行職務。就經驗法則的評價要素而言，只要行為人認識到了作為判斷基礎或者判斷資料的事實，原則上就應當認定行為人認識到了符合規(guī)范的構成要件要素的事實，如只要行為人認識到自己所破壞的是正在使用中的公共汽車的關鍵部位（如剎車等），就可以肯定其認識到了自己的行為會“危害公共安全”，從而可以認定其有犯破壞交通工具罪的故意。問題在于社會的評價要素。按照“行為人所屬的外行人領域的平行評價”理論，當一般人將刑法上的淫穢物品理解為不能公開的黃色物品時，只要行為人認識到自己所販賣的是黃色物品，則行為人便具有販賣淫穢物品犯罪的故意。也就是說，這里所說的“行為人所屬的外行人領域的平行評價”實為“一般人評價”，其中“行為人所屬的外行人”實為“一般人”。但在這種場合下，法官必須穿梭于立法的語言與民眾的語言之間，即穿梭于“理念化”與“一般化”即“通俗化”之間，如當一般人使用“毛片”來表述淫穢光盤時，則只要行為人認識到自己所販賣是“毛片”，便可以肯定行為人認識到了自己所販賣的是淫穢光盤，從而具有淫穢物品犯罪的故意。學者對“行為人所屬的外行人領域的平行評價”理論的運用是予以肯定的，如當行為人不明知《刑法》第237條的“猥褻”的規(guī)范意義，但認識到自己所實施的是“占婦女便宜”的行為時，則也能認定行為人具有猥褻婦女的故意。但是，當行為人不認為其販賣的是淫穢物品，也不認為其販賣的是黃色物品、下流物品，甚至認為是具有科學價值的藝術作品，但認識到一般人可能將其販賣的物品評價為淫穢物品，且客觀上販賣的確實是淫穢物品時，便難以用“外行人領域的平行評價”理論進行歸責。在這種情況下，由于規(guī)范構成要件要素（社會的評價要素）需要根據一般人的價值觀念或社會意義進行理解，故應根據行為人在實施其行為時所認識到的一般人的評價結論來判斷行為人是否具有故意。換言之，即使行為人自認為其販賣的不是淫穢物品，也不是黃色物品、下流物品，甚至認為是具有科學價值的藝術作品，但只要行為人認識到一般人會認為其販賣的為淫穢物品，且事實上也是淫穢物品時，便可以認定行為人認識到了自己販賣的是淫穢物品，進而成立淫穢物品的故意犯罪，或曰具有淫穢物品犯罪的故意。B14

筆者認為，無論是就法律的評價要素，還是就經驗法則的評價要素，抑或是就社會的評價要素來認定規(guī)范的構成要件要素認識，都離不開常識、常理、常情的運用。就法律的評價要素來認定規(guī)范的構成要件要素認識而言，如警察持逮捕證逮捕嫌疑人，行為人作出警察是在“依法”執(zhí)行職務的認識是一般人的常識，故據此可以認定行為人具有妨害公務罪等犯罪的故意；就經驗法則的評價要素來認定規(guī)范的構成要件要素認識而言，之所以說行為人只要對自己破壞正在使用中的公共汽車的關鍵部位（如剎車等）有認識，便意味著其對“危害公共安全”有認識，從而具有破壞交通工具罪的犯罪故意，乃是因為正在使用中的公共汽車的關鍵部位事關“公共安全”是一般人的常識，正如“經驗法則”這個詞匯所直接說明的那樣；就社會的評價要素來認定規(guī)范的構成要件要素認識而言，之所以只要行為人對自己所販賣的是黃色物品有認識，便意味著其對淫穢物品有認識，或曰只要行為人對自己販賣的是“毛片”有認識，便意味著其對淫穢光盤即淫穢物品有認識，從而具有淫穢物品犯罪的故意，乃是因為“黃色物品”或“毛片”在一般人的常識中已經形成了與“淫穢物品”的觀念性對應。至于“行為人所屬的外行人領域的平行評價”理論的例外，即如行為人不認為其販賣的是淫穢物品，也不認為其販賣的是黃色物品、下流物品，甚至認為是具有科學價值的藝術作品，但認識到一般人可能將其販賣的物品評價為淫穢物品，且客觀上販賣的確實是淫穢物品，則仍然是立于一般人的常識來認定行為人的犯罪故意（至少是間接故意）。 而此時，當行為人已經認識到在一般人的常識中可能將其販賣的物品視為黃色物品或淫穢物品，便可推定行為人也有了一般人將其販賣的物品視為黃色物品或淫穢物品的常識，此曰“知你所知便（可）知我所知”。

其實，所謂法律的評價因素，其最終來源于社會生活中的常識、常理、常情，或曰法律的評價因素不過是社會生活中的常識、常理、常情的法律化而已；而所謂經驗法則，其實就是常識、常理、常情法則；至于社會的評價要素所指向的一般人的價值觀念，更是以常識、常理、常情為直接表達。因此，常識、常理、常情可以“全面地”滲透在規(guī)范的構成要件要素認識的認定之中。對于一般的民眾而言，常識、常理、常情是一種是非善惡的判斷標準，同時或從而也是一種價值判斷標準，故在刑事個案中，當規(guī)范的構成要件要素在常識、常理、常情的詞匯中被有所認識，則規(guī)范的構成要件要素認識不僅存在著，而且更加“樸實”同時更加“真實”地存在著，因為此時，常識、常理、常情已經將規(guī)范的構成要件要素由專業(yè)詞匯和專家語言演繹成了通俗詞匯和大眾化語言。

在刑事案件主觀事實的認定中，特別是在行為人不予明白承認或避重就輕而刑事案件主觀事實需要予以推定式認定中，常識、常理、常情對于主觀事實的是非曲直確實也能夠發(fā)揮一種分析工具的作用，其根本原因同樣在于：刑事個案的行為本身都是一種有意識的行為，而常識、常理、常情正代表著一種生活意識并以“經驗法則”的形態(tài)來支配著人們的行為，從而制造著行為事實即個案事實。于是，常識、常理、常情能夠將已經形成的行為事實“反射”到行為人行為時的內心世界而“掃描”其主觀內容，包括是故意還是過失以及何種故意和何種過失，包括“犯罪傾向”與“犯罪動機”是否存在，還包括規(guī)范的構成要件要素認識是否發(fā)生過。

四、刑事案件事實認定常識、常理、常情化的提升

（一）刑事案件事實認定常識、常理、常情化的方法論根據

俗話說：“常識是兩點之間最短的直線”，而“常識很少會把我們引入歧途”。B15如果把刑事案件的證據事實與案件事實或已知事實與待證的未知事實分別看成是“兩點”，則常識、常理和常情為何會有俗話所說的那種作用，進而成為刑事案件事實認定的一種分析工具呢？對此問題的追問便牽扯出刑事案件事實認定的常識、常理、常情化的方法論根據問題。

有學者認為，把常識這樣的詞匯引入到司法裁判或者法律領域，對于習慣了把司法活動作為精英理性、專業(yè)思維的人們而言，似乎不可理喻，但其仍傾向于把司法活動視為精英理性和專業(yè)思維的活動。然而，這并不意味著法官的精英理性和專業(yè)思維就是排斥常識的。這兩者之間不但不排斥，反而是同構關系，因為：首先，法律是常識的結晶和升華，而不是拋棄了常識的閉門造車。法律越遠離常識，越不具有可操作性。法律與常識的關系決定了司法活動不外乎對常識的運用。其次，糾紛是因生活常識的交往行為而引起，故糾紛的解決自然需要在日常生活的常識或規(guī)定性中尋求解決的方案。當常識已被升華為法律時，司法活動是對法定的常識的適用；而當常識尚未被升華為法律時，司法活動則是對日常交往事實之常識的發(fā)現(xiàn)、提取和適用。再次，司法是對法律這一常識的運用。事實推理是司法活動適用常識的前提，而常識裁判是司法應對事實推理的一般結果。復次，雖然法律方法對普通人而言，已然逃離常識的范疇，但它總是針對著案件事實，從而針對著人們交往行為的常識問題而運用。因此，盡管它不屬于常識，但并不遠離常識。反之，它必須為發(fā)現(xiàn)、提升和運用常識準備條件。最后，司法的結果最終歸結為生活的常識。司法裁判的最終結果意在將被擾亂了的社會關系恢復到合乎常識的日常狀態(tài)或正常狀態(tài)。在這個意義上，司法的守成性不僅是對作為常識的法律的守成，而且是對法律背后的作為常識的人們交往行為規(guī)定性的守成。B16由此可見，刑事案件事實認定的常識、常理、常情化之所以能夠成為刑事案件事實認定的一種方法，其根據在于常識、常理、常情是人們日常行為的規(guī)則或指引，是人們生活行為事實自然形成的一種“溝渠”。而順此“溝渠”，法官便能夠判斷在某種行為場合已經發(fā)生的事實全部。有學者指出：“事實認定是法官根據間接證據推理認定某一待證事實，從而獲得內心確信”，但“通常，證明實體法上權利根據的要件事實是依據直接證據來證明，法官根據當事人提出的事實判斷權利產生、變更以及消滅。如果當事人所提供的直接證據出現(xiàn)難以證明的情形，法官可能會根據間接證據，通過運用思維法則、經驗法則、自然法則以及證明標準對某一待證事實獲得內心確信。因此，在司法實踐中，事實認定是一種不可避免的現(xiàn)象。它是法官根據思維法則、經驗法則、自然法則以及證明標準來認定間接事實，從而獲得內心確信”。B17學者雖然是立于民事訴訟來考察事實認定問題，但其所欲表達的道理同樣適用于刑事訴訟即刑事案件中的事實認定。特別是對于需要進行推定的刑事案件事實認定，包括常識、常理、常情在內的思維法則、經驗法則和自然法則相當于大前提，已知的部分案件事實相當于小前提，而有待認定的未知案件事實則相當于結論。同樣，既然待證事實被稱之為“間接事實”，則已知事實便可稱之為“直接事實”。而在由“直接事實”到“間接事實”的過程中，“直接事實”即已知的部分案件事實便起著一種具有特殊意義的“證據事實”的作用?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟若干證據的規(guī)定》第9條規(guī)定：“根據已知事實和日常生活經驗法則能認定出的另一事實，當事人無需舉證?！比魧⒃摋l規(guī)定的道理聯(lián)系到刑事訴訟中來，則在刑事案件事實認定的常識、常理、常情化的場合，之所以無需再舉出其他犯罪證據，乃是因為已知事實中已經蘊含著待證事實，只不過待證事實需要運用常識、常理、常情將其從已知事實即“直接事實”中化解出來或予以“發(fā)酵”而已。

刑事案件事實認定的常識、常理、常情化的方法論根據，不僅意味著常識、常理、常情化是刑事案件事實認定的一種方法，還意味著將復雜問題簡單化。那么，能夠較好解決我們在實踐中所遇到的許多難題包括刑事案件的事實認定，往往不是那些爭吵不休的玄奧理論，而是“下里巴人”般的樸素知識與觀念，而常識、常理、常情就是這樣的知識與觀念。

（二）刑事案件事實認定的常識、常理、常情化的價值論根據

刑事案件事實認定的常識、常理、常情化不僅能夠從方法論上得到證成，而且能夠從價值論上得到證成。刑事案件事實認定的常識、常理、常情化勾連著法官斷案的內心確信，而此確信包含著對裁判正當性的確信。有學者認為，內心確信是法官基于在審判活動中出現(xiàn)的一切資料和狀況，對賴以作出裁判的案件事實內心形成的確定不疑的認知和信念。而法官的內心確信是從已知的判斷出發(fā)探求未知判斷的結果，是一種具有邏輯性質的認識過程。法官的內心確信的意義在于：法官的內心確信架起了案件證據和案件事實之間的橋梁，離開了法官的內心確信，案件事實將一直躺在材料堆里，永遠難見天日。但是，內心確信除應當遵循認識論的邏輯法則外，還由于確信的形成要結合各種不同的證據綜合進行，故經驗法則也應當起到指導作用。經驗法則即日常生活中的常理，是根據已知事實來推導未知事實時能夠作為前提的任何一般的知識、經驗、常識等。它是人們從個別經驗的積累中抽象、歸納出來的一般知識或常識。法官亦是常人，不是全知全能的上帝，他不必具有超凡脫俗的智慧，他的靈感與聰明來自于對常理的認識與遵循，并在那里形成他的威望。要求法官的內心確信合于常理，實際上即是要求他的判斷能夠經得起普通人所具有的常識的評價，它一方面構成了對法官心證的限制，另一方面也使法官的判斷獲得了正當性。B18易言之，包括常識、常理、常情在內的經驗法則可以保障從證據事實到案件事實的認定的妥當性，而此妥當性正是法官裁判正當性的基礎。在肯定學者的前述認識之余，筆者認為，在從已知的即部分的案件事實到未知的即同樣是部分的案件事實過程中，包括常識、常理、常情在內的經驗法則同樣能夠發(fā)揮學者所說的“指導作用”，甚至更加需要發(fā)揮這種“指導作用”，而前述在樓梯口發(fā)生的傷害案即印證了這種“指導作用”。因為正如卡多佐所言：“即使法官是自由的時候，他也仍然不是完全自由。他不得隨意創(chuàng)新。他不是一位隨意漫游，追逐他自己的美善理想的游俠。他應從一些經過考驗并受到尊重的原則中汲取他的啟示。他不得屈從于容易激動的情感，屈從于含混不清且未加規(guī)制的仁愛之心，……他應當服從社會生活中對秩序的基本需要。”B19筆者認為，常識、常理、常情便是一種“經過考驗并受到尊重的原則”，從而是一種“社會生活中的秩序”，進而常識、常理、常情這種“原則”和“秩序”即可限制法官在刑事案件事實認定中的“隨意漫游”。前述限制是常識、常理、常情在刑事案件事實認定中的“指導作用”的另一種說明。那么，在常識、常理、常情的“指導”與“限制”之下，刑事案件事實認定以及以之為基礎的裁判便能夠具有普遍的可接受性與正當性。有學者認為，“司法之所以產生作用，相當部分依賴于人們的知識或理性崇拜。因為普通的人們都相信只有理性與經驗的完美結合才能實現(xiàn)真正的公正”。B20那么，當常識、常理、常情是社會生活的一種“理性”，則人們對運用常識、常理、常情對刑事案件所作的事實認定以及以之為基礎的裁判便能夠產生“公正感”。而公正性便是刑事案件事實認定的常識、常理、常情化的價值論所在。

西塞羅在其《論責任》中說：“讓我們記住，公正的原則必須貫徹到社會的最底層?！盉21如果刑事判決的公正性要得到占多數(shù)的社會最底層即社會一般人的認同，則首先是刑事判決的事實認定本身必須經得起常識、常理、常情的檢驗而后才有公正性可言，因為常識、常理、常情所來自的群體即常識、常理、常情的話語群體便包含著或主要是“社會的最底層”。“社會最底層”既蘊含著方法論，也蘊含著價值論。那么，形成并升華于“社會最底層”的常識、常理、常情當然也同時蘊含著方法論和價值論。

結 語

有學者認為，“無罪推定根本不是一項真正意義上的推定。它是一種方法，用來向陪審團有力地強調控訴方有義務排除合理懷疑地證明犯罪的每一個要素”。B22筆者認為，刑事案件事實認定的常識、常理、常情化也可以看成是一種“方法”，即認定刑事案件事實的“方法”。但正如前文論述所說明的那樣，刑事案件事實認定的常識、常理、常情化，意味著刑事案件的事實認定的一種對應，即刑事案件的無罪事實認定即犯罪事實不存在的認定和有罪認定即犯罪事實存在的認定。當運用常識、常理、常情對刑事案件的事實認定得出一個肯定的結論時，便發(fā)生著刑事案件的有罪事實認定。此時，所排除的是來自控訴方的合理懷疑；反之，便發(fā)生著刑事案件的無罪事實認定。此時，所排除的是來自犯罪嫌疑人一方的合理懷疑。那么，刑事案件事實認定的常識、常理、常情化可否有著刑法觀的某種勾連？有學者曾言：“刑法學似乎越來越脫離公眾的生活常識，越來越成為公眾看不懂的東西。”B23而“脫離常識必然會帶來的一個問題是：在刑法學中內耗嚴重，共識越來越少”。B24因此，在“我們的生活當中，哪些常識性的東西，或者哪些生活經驗上特別值得重視的東西，是刑法學研究時需要仔細考慮的”。B25那么，刑事案件事實認定的常識、常理、常情化，權且被看成是常識刑法觀甚或共識刑法觀的一種具體運用或體現(xiàn)吧。

General Knowledge， Common Sense and Normal Emotions

for Fact-finding in Criminal Cases

MA Rong-chun

Abstract： Fact-finding in criminal case is a rather important and complex task in criminal judicial activities. With regard to fact-finding in criminal cases， general knowledge， common sense and normal emotions， which conform to the experience rule， can be applied in identifying key details of objective facts and causality， as well as the subjective facts including forms of fault， criminal inclinations and motive of offense. As behavior rules and guidance in peoples daily lives， general knowledge， common sense and normal emotions can function as methodology and value judgment to ensure the justifiability of fact-finding and criminal trials.

Key words：fact-finding the experience rule criminal trials justifiability